導語：如何才能寫好一篇稅務行政強制措施，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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長期以來,行政法學著作中一直沒有獨立的行政強制措施的概念,在很多情況下,與行政強制執(zhí)行合在一起,有時則與即時強制相混。國外至今也無行政強制措施一詞。1988年我國行政訴訟法在收案范圍內(nèi)單列一條,稱為“對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的”,可以提起行政訴訟。從是否可訴的角度來考慮,在行政行為階段,將行政強制分為行政強制執(zhí)行與行政強制措施,無疑是完全必要的,從理論上說,這將有助于我們對行政強制認識的進一步深入。

一、行政強制措施的內(nèi)涵及其特點

行政強制措施是行政機關為了預防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生,依法采取的對有關對象的人身、財產(chǎn)和行為自由加以暫時性限制,使其保持一定狀態(tài)的手段。其特點是:①采取行政強制措施的目的在于預防、制止或控制危害社會的行為產(chǎn)生。一般說,采取行政強制措施的原因,有時是為了預防危害社會行為產(chǎn)生,有時是為了制止危害社會行為的繼續(xù),或者兩者兼而有之。因此,行政強制措施帶有明顯的預防性、制止性。②行政強制措施的內(nèi)容大致包括人身和財物兩大類。③行政強制措施與行政處理決定緊密相聯(lián),常常是行政機關作出行政處理決定的前奏和準備;行政機關作出行政處理決定,首先要進行調(diào)查研究,為此就需要采取行政強制措施,使被調(diào)查的人與財產(chǎn)保持于一定狀態(tài),調(diào)查才得以順利進行。行政強制措施與行政強制執(zhí)行也緊密相聯(lián),常常是執(zhí)行機關作出行政強制執(zhí)行的準備和前奏。執(zhí)行機關在作出財產(chǎn)方面的行政強制執(zhí)行前,必須防止被執(zhí)行人逃匿財產(chǎn),這就需要對被執(zhí)行的財產(chǎn)采取保全措施,行政強制措施不僅具有預防性和制止性,而且還具有臨時性。④行政機關是否有權采取行政強制措施,必須有法律的授權,并嚴格依照法律的規(guī)定辦事。

二、行政強制措施與行政強制執(zhí)行及即時強制的關系

行政強制措施與行政強制執(zhí)行都屬于行政強制,帶有強制性,這是它們的共同點,不同之處在于:①前提不同。行政強制執(zhí)行的前提是法定義務人不履行義務,但行政強制措施并不一定以當事人具有某些法定義務為前提,而是以可能產(chǎn)生危害社會的行為為前提。②目的不同。行政強制執(zhí)行的目的在于迫使義務人履行義務或達到與履行義務相同的狀態(tài);行政強制措施的目的在于預防、制止危害社會行為或事件的發(fā)生或蔓延,使人和物保持一定狀態(tài)。③起因不同。引起行政強制執(zhí)行的原因只能是義務人的行為,作為或不作為的行為;引起行政強制措施的原因,既可能是行為,也可能是某種狀態(tài)或事件。④行政機關的行政強制措施權必須有單行法律的特別授權。

行政強制措施與即時強制都屬于強制執(zhí)行,帶有強制性,不同之處在于:①行政強制措施雖常帶有緊迫性,但采取行政強制措施卻必須經(jīng)過法定程序,很多都有批準程序,并必須作出書面的行政強制措施決定。但即時強制一般都是在情況緊急時,只要符合法律規(guī)定的條件,即可采取即時強制手段,如對酒醉者的拘束,救火時拆除毗鄰房屋。即時強制大都是在緊急狀態(tài)下采取的措施,因而沒有事先程序,無須也不可能作出即時強制決定。②行政強制措施針對的常常是有違法的嫌疑,即時強制則主要由于情況緊急,可能會出現(xiàn)危害本人或他人的情況,如由于地震、水災、疫情等災害的發(fā)生,有關部門可以采取即時強制手段,救災防病,減少損失。③行政強制措施常與行政強制執(zhí)行緊密聯(lián)系,在需要采取行政強制執(zhí)行情況時,常先采取行政強制措施。但即時強制因無再執(zhí)行可言,故與行政強制執(zhí)行沒有聯(lián)系。

三、行政強制措施的類型

行政強制措施的種類依措施的標的,可分為:①對人身的強制措施,如扣留?！逗ｊP法》第46 條規(guī)定:“對走私罪嫌疑人,經(jīng)關長批準,可以扣留移送司法機關,扣留時間不超過24小時。” ②對財物的強制措施。如“登記保存”,《行政處罰法》第37條?！翱垩骸?《海關法》第4條:對“違反本法或者其他有關法律、法規(guī)的進出境運輸工具、貨物、物品有牽連的,可以扣押?！薄皟鼋Y(jié)”,或稱“暫停支付”,如《稅收征收管理法》第26條規(guī)定:“經(jīng)縣以上稅務局(分局)局長批準,稅務機關可以……(一)書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構暫停支付納稅人的金額相當于應納稅款的存款?！?/p>

四、行政強制措施的程序

行政強制措施的程序,大致與作出行政處理決定的程序相似,一般程序也為立案、調(diào)查、決定,但作出行政強制措施決定常常情況比較緊急。為了預防或制止危害社會行為的產(chǎn)生,可能在調(diào)查前或調(diào)查中,就需作出行政強制措施決定。也可能在調(diào)查后,為防止逃匿財產(chǎn),先作出強制措施決定,再作出行政處理決定。在作出行政強制措施決定時常常內(nèi)部需要經(jīng)過首長的批準程序。

五、行政強制措施的補救

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(一)行政強制措施具有獨立的可訴性

從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權利義務產(chǎn)生影響。然而行政強制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權利義務產(chǎn)生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強制措施的某一程序一旦違法即導致行政強制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規(guī)定:對于限制人身自由或者對于財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強制措施是可以成為法院司法審查的標的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。

(二)行政強制措施與行政程序的目的不同

行政強制措施目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，行政強制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內(nèi)部的程序價值，所以，行政強制措施不能歸于行政程序的范疇之內(nèi)。此外，所謂程序應當是行政行為所依依據(jù)的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進行而設計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內(nèi)部性的特征，然而，行政強制措施本身具有獨立性、強制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權益產(chǎn)生影響，因此，行政強制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強制措施與行政處罰雖然存在先行后續(xù)的表象，但仔細剖析行政強制措施與行政處罰的關系，會發(fā)現(xiàn)行政強制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區(qū)分性，法院在司法審查過程當中可以將行政強制措施與行政處罰進行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。

二、行政強制措施與行政處罰的聯(lián)系

(一)行政強制措施對行政處罰的作用

1．行政強制措施是為行政處罰服務的。行政機關為了預防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，對相對人的人身、財產(chǎn)加以暫時性限制，使其保持一定的狀態(tài)，只有該狀態(tài)保持住，行政機關才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續(xù)，行政處罰的程序比較嚴格和復雜如果沒有行政強制措施作為保障，行政機關就沒有足夠的時間進行調(diào)查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機關無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補辦手續(xù)，［3］故而先強制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強制措施常常是行政機關作出行政處罰的準備和前奏。例如，行政機關在作出財產(chǎn)方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產(chǎn)品，一般都要做出扣押或查封的行政強制措施，這主要是為行政處罰作準備，只有實施了強制措施才能保全相對人違法的證據(jù)，同時，行政強制措施有利于防止違法行為人轉(zhuǎn)移、隱匿或銷售違法財產(chǎn)或物品，這就為行政處罰的作出留出了準備時間。行政強制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關義務以免除隨后的處罰。3．行政強制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強制措施具有證據(jù)保全的功能，行政機關作出行政處罰必須有確鑿的證據(jù)，因此，行政強制措施在調(diào)查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進行檢驗的行政強制措施，即是對證據(jù)的一種保全措施，如果沒有對證據(jù)的保全和調(diào)取過程，行政機關的處罰行為可能涉嫌違法。

(二)行政強制措施與行政處罰的銜接

1．銜接準備。行政強制措施與行政處罰銜接的準備階段大約在30天以內(nèi)，最長不超過60天，我國行政強制法規(guī)定除限制人身自由的行政強制措施之外，查封、扣押、凍結(jié)這幾種行政強制措施持續(xù)時間最長不超過30日，情況復雜的，經(jīng)行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準備階段行政機關一般要完成調(diào)查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結(jié)果查明相對人的行為是否違背法律規(guī)定以及違法的程度，進而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準備階段結(jié)束后即刻作出銜接決定并實施，行政強制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機關一般不會在行政強制措施終止若干時間后，再進行行政處罰的，因為一旦二者脫節(jié)行政相對人逃匿或?qū)⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿，行政處罰失去執(zhí)行的可能，行政機關的行政行為歸于失敗。

三、行政強制措施違法對于行政處罰合法性的影響

考察行政強制措施是否會對行政處罰合法性產(chǎn)生影響，可以按照行政強制措施的目的性分為兩大類。

(一)行政機關為收集行政處罰證據(jù)、依據(jù)而實施的強制行為違法，必然導致行政處罰違法

在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據(jù)，在調(diào)查取證階段就有可能實施一定的強制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強制措施，比如對違法行為人的強制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強制措施一旦超過法定的強度、限度，產(chǎn)生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據(jù)必然是違法的，證據(jù)不合法行政處罰自然失去了合法的基礎?！缎姓幜P法》第三十七條第二款規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強制手段，強制扣留并保存行政相對人違法的證據(jù)，那么，這種具有強烈強制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據(jù)的程序違法，證據(jù)違法行政強制措施自然就失去了合法的基礎。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強制，如查封、扣押、凍結(jié)、強制傳喚、包括稅務機關的稅收保全措施等等?！保?］一旦違法直接導致整個行政處罰的違法。

(二)行政機關為制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形而實施的行政強制措施一旦違法，并不影響行政處罰的合法性

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市場經(jīng)濟是一種法制經(jīng)濟，行政管理也是一種法制化的管理。但在不同的歷史時期，行政法制有不同的特點，并有相應的行政法制度。在資產(chǎn)階級啟蒙時期，理論上強調(diào)的是“斗爭哲學”。資本主義制度確立后，就以這一思想為指導，建立了權力分立和制衡的政治體制和法律制度；在行政法上既強調(diào)權力與服從的統(tǒng)治關系和行政行為的權力、強制、單方面意思表示等法律屬性，又強調(diào)“無法律即無行政”以防止行政走向君主專制。但在19世紀末以來，資產(chǎn)階級統(tǒng)治得到了鞏固，資本主義進入了壟斷統(tǒng)治階段，在理論上強調(diào)的是“合作哲學”，即變性惡為性善，變對立為合作，變消極為積極，變機械為機動。在法制上，變分權制衡為分工合作，變重法治的形式為重法治的目的；在行政法上，也就強調(diào)服務與合作關系和行政行為所要達到的目的。他們認為，行政行為不再是一種消極防范行為，而是政府對公眾的一種積極服務，但公眾對這種服務也必須予以積極地配合與合作。于是，資本主義國家借鑒民法上的契約原理，建立起行政合同制度；要求只要能實現(xiàn)行政目的，都應當以行政合同來代替單方面的、強制性的行政行為。這樣，本屬民法領域中用以促使債務人履行債務，保障債權人債權得以實現(xiàn)的擔保制度，也被運用于行政管理，以保證相對人履行其行政法上的義務，從而成為一種重要的行政合同制度。

我們認為，行政是對公共利益的維護和分配。行政法是以一定層次的公共利益和個人利益關系為基礎和調(diào)整對象的法。公共利益和個人利益是一種對立統(tǒng)一的關系。個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，應服從公共利益，即以公共利益為本位。因此，行政行為具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政主體完全可以強制要求相對人履行行政法上的義務。但是，個人利益與公共利益又具有一致性，公共利益最終都要分配給相對人享受。在公有制社會里，它們之間的一致性更加明顯和突出。這就要求國家充分尊重公眾的個人利益，增強分配的公正性和行政的民主性，從而提高公眾對行政的信任度和滿意度。從行政法學上看，盡管行政主體可以通過行政強制措施迫使相對人履行義務或直接實現(xiàn)與相對人履行義務相同的狀態(tài)，但在維護行政法制嚴肅性的同時，應盡可能不損害相對人的合法權益，并增強行政行為的可接受性。因此，行政法治和行政民主要求我們必須建立既能優(yōu)先保護公共利益又能充分尊重個人利益，既能維護行政法制嚴肅性又能增強行政行為可接受性的行政法制度。我們認為，行政擔保就是其中之一。

行政擔保突出體現(xiàn)了行政法的精神，既能維護行政法制的尊嚴，又能充分尊重相對人的合法權益。行政擔保是相對人對公共利益表示尊重，履行行政法上義務的一種承諾。代表公共利益的行政主體之所以信任并接受相對人的這種承諾，并非完全基于本身的主觀判斷和幻想，而是具有客觀基礎的。這個客觀基礎就是相對人所提供的保證人、保證金和抵押物等。相對人違背自己的承諾將會帶來更為不利的法律后果。由于行政擔保的存在，相對人一般不致違背自己的承諾，即使違背自己的承諾也不致?lián)p害公共利益。同時，行政擔保也是行政主體對個人利益的尊重，是行政行為具有可接受性的具體體現(xiàn)。它既能滿足相對人的合理要求，避免對相對人個人利益的不必要損害，又能使相對人主動履行其行政法上的義務和積極配合行政主體維護公共利益，實現(xiàn)行政目的。

總之，行政擔保是一種具有廣泛和重要應用價值的行政法制度，但它的建立和完善應體現(xiàn)以公共利益為本位的精神。

二、行政擔保的性質(zhì)

行政擔保的性質(zhì)，是指行政擔保本身所具有的法律屬性。我們認為，行政擔保實質(zhì)上是行政主體為了實現(xiàn)行政目的而依法允許相對人以一定方式保證其履行義務的一種雙方或多方行政行為。與一般的民事?lián)：托姓袨橄啾?，行政擔保具有以下法律特征?/p>

（一）行政擔保是一種行政行為

行政擔保是行政主體的意思表示。盡管并不純粹是行政主體單方面的意思表示，但體現(xiàn)了行政主體的意志。并且，相對人所作的意思表示是否有效，最終將取決于行政主體的意志。也就是說，對相對人履行義務的承諾，是否值得信任，是否足以維護公共利益，取決于行政主體的判斷。行政主體作這種意思表示時的身份，并不是法人而是行政權主體，即公共利益的代表者；作這種意思表示的目的，并非為了謀求個人利益而是為了實現(xiàn)公共利益。這種意思表示一旦作出，就能產(chǎn)生行政法上的法律效果。并且，行政主體可根據(jù)客觀情況的發(fā)展變化，單方面變更或解除行政擔保關系。

（二）行政擔保是一種雙方或多方行政行為

行政擔保不僅體現(xiàn)了行政主體的意志，同時也體現(xiàn)了義務人的意志。行政擔保的有效成立，是行政主體與義務人雙方意思表示一致的結(jié)果。沒有義務人的有效承諾，行政擔保無法成立。通過保證方式而成立的行政擔保，還體現(xiàn)了保證人的意志，是行政主體、義務人和保證人三方主體意思表示一致的結(jié)果。因而，行政擔保是一種雙方或多方行政行為即行政合同。作為一種雙方或多方行政行為，它的變更和消滅仍應以行政主體與相對人的意思表示一致為原則。但這一原則并不能絕對地約束行政主體。行政主體基于公共利益的需要，仍有權以單方面的意思表示變更或消滅已有效成立的行政擔保行為。這是因為，之所以能以行政擔保這種雙方或多方行為來代替行政強制措施等單方行政行為，是因為個人利益符合或不致?lián)p害公共利益；在行政擔保中，利益關系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未讓位于個人利益，也并未降至與個人利益相等的地位。因此，行政行為的可接受性也并不能超過行政法制的權威性和嚴肅性。

（三）行政擔保是一種從屬性行政行為

行政擔保是權利主體即行政主體和義務主體即相對人就義務的履行而達成的合意即一致的意思表示。因此，行政擔保行為是以行政主體已經(jīng)作出的設定相對人義務的，從而使行政主體成為權利主體、使相對人成為義務主體的具體行政行為的先行存在為前提的，是以保障已設權利的實現(xiàn)和義務的履行為目的的。如果沒有先行設定相對人義務的行政行為的存在，也就不需要行政擔保行為。并且，行政擔保行為也將隨著設定相對人義務的先行行政行為的消滅而消滅。因此，行政擔保行為并不是一種獨立存在的行政行為，而只是一種從屬性行政行為。

三、行政擔保的適用

（一）行政擔保的適用范圍

行政擔保可適用于人身義務的履行保證。例如，治安管理中被裁決拘留的人在提供一定方式的擔保后，接受拘留的義務可暫緩履行。行政擔保也可適用于財產(chǎn)義務的履行保證。例如，《海關法行政處罰實施細則》第21條規(guī)定，“對于無法或者不便扣留的貨物、物品或者運輸工具，海關可以向當事人或者運輸工具負責人收取等值保證金或者抵押物?！毙姓？蛇m用于作為義務即行政法規(guī)范要求相對人以積極的方式作一定行為的義務的履行保證。例如，對海關監(jiān)管中應交驗有關單證的義務，進出境當事人由于法定原因不能及時履行的，可向海關申請擔保放行。行政擔保也可適用于不作為義務即行政法規(guī)范要求相對人不作一定行為的義務的履行保證。例如，為了保證納稅人對不得轉(zhuǎn)移、隱匿應納稅財產(chǎn)或應納稅收入義務的履行，稅務機關有權要求其提供納稅擔保。行政擔保除了能適用于外部相對人義務的履行保證外，還能適用于內(nèi)部相對人義務的履行保證。例如，在行政監(jiān)察中，為了防止監(jiān)察對象串供和毀滅證據(jù)，監(jiān)察機關可責令其提供擔保。

行政擔保不同于民事?lián)?。行政擔保作為一種行政合同，只是行政主體借以實現(xiàn)行政目的的一種手段。它是在不損害公共利益的前提下，充分尊重個人利益的一種制度。因此，盡管可適用擔保的義務幾乎是不受限制的，但行政擔保的適用卻又不能不有例外。我們認為，在下列兩種情況下，不適用擔保：（1）保證履行的義務是應即時履行的義務。行政擔保的實行，使得相對人可以暫緩履行其負有的行政法義務，從而避免或減少利益上的損失。因此，適用擔保的義務必須是能暫緩履行的義務，即暫緩履行不致?lián)p害公共利益的義務。凡是應即時履行的義務，即只有立即履行才能維護公共利益的義務，如對即時處罰、即時強制措施等行為中所設定的義務和食品、藥品控制等行為中控制危害發(fā)生、擴大的義務，都不能適用行政擔保。（2）擔保所維護的利益是違法的個人利益。適用行政擔保的目的之一，是為了尊重相對人合法的個人利益。相對人非法的個人利益，不但不應得到尊重，相反應受剝奪。因此，在有可能使相對人牟取非法利益時，不能適用擔保。對此，有關立法已予肯定。例如，《中華人民共和國海關關于進出口貨物申請擔保的管理辦法》中明確規(guī)定，下列情況海關不接受擔保：第一、進出口國家限制進出口的貨物，未領到進出口貨物許可證件的；第二、進出口金銀、瀕危動植物、文物、中西藥品、食品、體育狩獵用槍支彈藥和民用爆破器材、無線電器、保密機受國家有關規(guī)定管理的進出口貨物，不能向海關交驗有關主管部門批準文件和證明的。

（二）行政擔保的適用條件

行政擔保盡管是一種意思表示一致而成立的行政行為，但雙方主體所要達到的目的卻是相反的。行政主體通過行政擔保，增強行政行為的可接受性是為了更好地維護公共利益。相對人通過行政擔保，承諾履行義務，是為了保護自己的個人利益。這就決定了責令擔保和申請擔保在適用條件上的區(qū)別。

一般說來，有下列情況之一的，行政法規(guī)范應規(guī)定由行政主體責令相對人提供擔保：（1）沒有相應行政強制措施能足以維護公共利益的。行政強制措施的實施是為了維護公共利益，但不僅應基于需要，而且應具有法律依據(jù)和現(xiàn)實可能。如果行政主體無權或難以實施行政強制措施時，則只能通過行政擔保來維護公共利益。例如，行政主體在查處內(nèi)部行政違法失職行為時通常不能對公務員的人身和財產(chǎn)采取強制措施。但是為了防止有違法失職行為的公務員串供或毀滅證據(jù)和逃避、阻礙查處行為的發(fā)生，可以責令該公務員提供行政擔保。再如，在計劃生育管理領域，通常也是難以對不履行計劃生育義務的相對人采取人身和財物的強制措施的，但卻可以采取行政擔保，以切實保證相對人履行計劃生育義務。（2）行政強制措施的標的物難以保管的。在行政強制措施的標的物，作為證據(jù)保全作用已經(jīng)完成，但是否應予沒收、銷毀、退還等有待查證、處理，行政主體保管該標的物需花費一定的人力、物力、財力并有可能滅失、損壞時，也可責令相對人領回并責令其提供等值的擔保。相對人不愿擔保的，行政主體有權變賣該標的物，留置抵押。

一般說來，有下列情形之一的，行政法規(guī)范應規(guī)定允許相對人申請擔保：（1）設定義務的行政行為被申請復議或提起訴訟的。行政行為是行政主體維護和分配公共利益的一種意思表示，具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。行政行為的這種法律效力不受相對人意志的否定。因此，相對人不服設定自己義務的行政行為而申請復議或提起訴訟，并不能中止行政行為的法律效力。這是由以公共利益為本位的利益關系決定的。但是，由于各種各樣的原因，行政主體的意思表示并不一定都是公共利益的真實體現(xiàn)，對公共利益的分配并不一定合理、公正。當行政行為被申請復議或提起訴訟時，它體現(xiàn)公共利益的真實性和對公共利益分配的公正性已受到極大懷疑，從而有待審查，并有可能被撤銷或變更。因此，為了防止并非體現(xiàn)公共利益從而損害個人利益的行政行為，為了對正確的行政行為增強可接受性，有必要暫緩履行義務。但暫緩履行義務不能損害公共利益，因而應予擔保?！缎姓妥h條例》第39條和《行政訴訟法》第44條的規(guī)定就是上述理論的例證。（2）行政強制措施限制人身自由的。人身自由，是相對人之所以成為人的一種重要利益，在被損害時具有不可恢復性。行政主體采取這種行政強制措施并不是目的而是手段，是為了保障行政執(zhí)法活動的順利進行或?qū)崿F(xiàn)已生效具體行政行為的內(nèi)容。在相對人提供可靠的擔保時，不實行這種行政強制措施也能達到目的。因此，對這種義務的履行，應允許相對人申請擔保。例如，根據(jù)我國《海關法》的授權，海關對走私違法行為人可以實施24獲48小時的行政扣留這種強制措施，但如果有具備一定社會影響、資信實力良好的第三人向海關出具保函，保證該當事人隨傳隨到，積極、如實協(xié)助海關調(diào)查，并愿意承擔由此引起的法律責任，海關可在案件主要事實基本查清，不影響辦案的前提下，允許當事人保釋。（1）行政強制措施的標的物為相對人生產(chǎn)和生活所必需的。為了保障行政執(zhí)法活動的順利進行和已生效具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)，行政主體可對相對人的物品采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施。但在該物品為相對人生產(chǎn)和生活必需品時，這種行政強制措施的實行將會使相對人難以從事正常的生產(chǎn)和生活，導致一系列的利益危機，而這并不是行政的目的。對此，行政法規(guī)范應提供相應的防范機制和減少損失的機會，即應允許相對人申請擔保。

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一、《行政強制法》引入第三人協(xié)力的規(guī)定

(一)明示排除與許可

關于行政強制引入第三人協(xié)力的問題，《行政強制法》采取明示排除和明示許可的規(guī)定，在明示排除方面，在第17條第1款:“行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關在法定職權范圍內(nèi)實施。行政強制措施權不得委托?！彼^的行政強制措施，《行政強制法》第9條有明確的規(guī)定，其規(guī)定如下:行政強制措施的種類:(1)限制公民人身自由;(2)查封場所、設施或者財物;(3)扣押財物;(4)凍結(jié)存款、匯款;(5)其它行政強制措施。前四點明確規(guī)定了行政強制措施的內(nèi)容，第五點為“兜底條款”。另外第22條也規(guī)定:“查封、扣押應當由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關實施，其它任何行政機關或者組織不得實施?！逼渲械摹安榉狻⒖垩骸?，亦屬于第9條規(guī)定的行政強制措施種類。在明示許可方面，第三人協(xié)力的范圍主要在以下四類:第一類是委托保管?！缎姓娭品ā返?6條第2款規(guī)定:“對查封的場所、設施或者財物，行政機關可以委托私人保管，私人不得損毀或者擅自轉(zhuǎn)移、處置。因私人的原因造成的損失，行政機關先行賠付后，有權向私人追償?！钡诙愂谴男?。是指義務人逾期不履行行政法義務，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關可以自己代為履行或者委托私人代為履行?！缎姓娭品ā返?0條規(guī)定:“行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行?！钡?2條規(guī)定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能清除的，行政機關可以決定立即實施代履行?！钡谌愂橇P款、滯納金?！缎姓娭品ā返?5條規(guī)定:“行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務的數(shù)額?！痹谔厥馇闆r下罰款、滯納金成為了執(zhí)行的手段，這是法律允許的以罰款促執(zhí)行，但并不是“以罰代執(zhí)”，罰款后被執(zhí)行人的義務并不免除。至于如何執(zhí)行罰款、滯納金，行政機關無法自行為之，必須委由第三方為之。因而《行政強制法》第47條第1款:“劃撥存款、匯款應當由法律規(guī)定的行政機關決定，并書面通知金融機構。金融機構接到行政機關依法作出劃撥存款、匯款的決定后，應當立即劃撥?！庇捎诮鹑跈C構執(zhí)行罰款、滯納金對行政相對人財產(chǎn)權侵害甚大;因此，《行政強制法》第47條第2款特別規(guī)定法律保留原則，即:“法律規(guī)定以外的行政機關或者組織要求劃撥當事人存款、匯款的，金融機構應當拒絕。”第四類是調(diào)查。主要是規(guī)定在特別法律或法規(guī)中，例如《稅收征收管理法》第57條:“稅務機關依法進行稅務檢查時，有權向有關單位和個人調(diào)查納稅人、扣繳義務人和其他當事人與納稅或者代扣代繳、代收代繳稅款有關的情況，有關單位和個人有義務向稅務機關如實提供有關資料及證明材料。”再參照《財政違法行為處罰處分條例》(國務院令［2005］第427號)第22條:“財政部門、審計機關、監(jiān)察機關依法進行調(diào)查或者檢查時，經(jīng)縣級以上人民政府財政部門、審計機關、監(jiān)察機關的負責人批準，可以向與被調(diào)查、檢查單位有經(jīng)濟業(yè)務往來的單位查詢有關情況，可以向金融機構查詢被調(diào)查、檢查單位的存款，有關單位和金融機構應當配合?！庇捎谡{(diào)查調(diào)查涉及行政相對人的隱私權問保障問題，無論是行政機關親自為之或委由第三人執(zhí)行，都必須符合《行政強制法》規(guī)定應當遵守的正當法律程序要件。

(二)規(guī)定外第三人協(xié)力空間的探討

如果不屬于上述明示排除，且又不屬于明示許可的規(guī)定內(nèi)，是否移轉(zhuǎn)給第三人執(zhí)行?例如《行政強制法》第44條規(guī)定:“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法?！比绻姓C關沒有能力進行拆除，行政主體是否可以移轉(zhuǎn)給第三人執(zhí)行?以房屋拆遷為例，過去行政機關采取行政措施的法律依據(jù)是國務院于2001年頒布施行的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“《條例》”)①，但是由于《條例》規(guī)定得不夠完善，導致許多違法強拆的悲劇發(fā)生②。為了避免悲劇的再發(fā)，《行政強制法》第5章明文規(guī)定，行政強制執(zhí)行必須申請人民法院為之。如此規(guī)定，將行政強制執(zhí)行的主體由行政機關轉(zhuǎn)移到人民法院，這是一個進步的創(chuàng)舉，因為符合法治國家原則下，行政機關只是行政強制執(zhí)行的發(fā)動者，司法機關是行政強制執(zhí)行的決定者，并享有行政強制執(zhí)行合法性和合理性審查權。但是如果，人民法院認定行政強制執(zhí)行符合合法性和合理性審查，卻無能力執(zhí)行時，是否可以移轉(zhuǎn)給第三人?筆者持肯定見解。因為，司法機關人力、物力有限，不可能任何行政任務都親自為之;再者，拆遷需要大量的器械、人力和技術，也非司法機關能夠親自為之。《行政強制法》第60條第3款:“依法拍賣財物，由人民法院委托拍賣機構依照《中華人民共和國拍賣法》的規(guī)定辦理?！笔撬痉C關引入第三人協(xié)力的法律明文規(guī)定。

(三)引入第三人協(xié)力的程度

引入第三人協(xié)力的程度，可以將行政強制細分為絕對強制、相對強制和一般強制。絕對強制，除上述明示排除的規(guī)定外。凡是涉及基本權利的保障，包括合法的私有財產(chǎn)、人身自由、人格尊嚴、住宅、通訊自由等權利，參照《憲法》第13條、第37條、第38條、第39條、第40條等規(guī)定，屬于憲法保留事款，屬于絕對強制的范圍，不但不能移轉(zhuǎn)第三人行使，而且必須嚴格依照法律為之。至于相對強制，在有行政機關人員在場時，第三人可以協(xié)助行政機關執(zhí)行。由于絕對強制針對第三人協(xié)力的明文禁止規(guī)定，因此相對強制一般也僅適用于緊急的情況下，若無第三人協(xié)力則會造成更嚴重的無法挽回的損失，通常是對人身自由的立即限制權，例如在醉酒、精神病發(fā)作等狀態(tài)下，非管制不能避免對其本人的危險或?qū)λ说陌踩珮嫵赏{;或者意欲自殺，非管制不能保護其生命;或者是存在其它嚴重危害公共安全或他人人身安全，非管制不足以預防或救護的情形等。至于一般強制，即《行政強制法》規(guī)定的明示許可措施，則可以交由第三人行使，惟其行使的內(nèi)容，必須遵守法律保留原則;行使的手段，必須符合比例原則;行使的過程也必須符合正當法律程序原則，以符合依法行政原則。

二、《行政強制法》引入第三人協(xié)力的衍生問題

(一)公法遁入私法的疑慮所謂公法遁入私法，是指行政機關有選擇行為方式的自由，因而把本來應以公法形式的作為而改采私法行為為之。因為私法行為領域有充分的法律條文足資應用;再者，因為受私法自治，契約自由原則支配，容易取得相對人合作，便于達成行政上的目標。［1］43，［2］33不過應該注意，對于僅可以公法方式達成目標的事款，行政機關則不能因有選擇自由而任意改用私法方式為之;一旦改采私法行為為之，則應全面適用私法，不能僅適用私法中有利的部分，其余又援引公法。公法遁入私法，雖然因為私法有充足的條文和法律原則(契約自由、誠信原則)可資運用;但是如果行政機關以選擇私法的方式，逃避依法行政的約束，使行政機關原本不可以作為者，變相作為，則屬于違反法治國家原則。

(二)引入第三人協(xié)力的方式隨著時代的進步，社會關系的多樣化和復雜化，政府職能跟著轉(zhuǎn)變，行政行為的方式也多樣性。除傳統(tǒng)的行政處分外，行政契約在行政實務上扮演越來越重要的角色，已經(jīng)成為行政機關管理社會行政事務的一種重要的方式和手段，與行政處分可謂行政作用法的“兩大支柱”。另外行政機關以私法行為的方式來處理行政事務也逐漸受到行政機關的重視，尤其是不受行政法律原則的規(guī)定，且具有極高的效率，逐漸受到青睞。換言之，行政機關在引入第三人協(xié)力的方式，至少有行政處分(例如行政委托)、行政契約和私法行為等三種方式。三者間的相互替代，已經(jīng)變成一種常態(tài)性的現(xiàn)象。無論是上述哪種類型，這里產(chǎn)生一個問題，即行政機關是不是有選擇自由?過去行政機關在行政處分和行政契約的選擇權上，有“授權說”和“除外說”兩種觀點，早期因為有法律保留原則的緣故，行政機關簽訂行政契約嚴格要求必須有法律的明確依據(jù)或授權，沒有選擇自由，故采“授權說”?，F(xiàn)今通說采用“除外說”，行政機關簽訂采用行政契約或具體行政行為屬于行政裁量的事款，在法律沒有嚴格限定必須采用具體行政行為，都能以行政契約替代。換言之，根據(jù)“除外說”的觀點，只要在不違反法令的限度內(nèi)，即使沒有法律的明確依據(jù)或授權，行政機關有選擇的自由。［3］86

(三)再移轉(zhuǎn)其他第三人問題第三人參與行政強制任務執(zhí)行后，如果無法繼續(xù)完成或無法親自為之，可以再移轉(zhuǎn)給另外其它第三人為之?移轉(zhuǎn)的方式可以有兩種方式，一種是授權，一種是委托。我國法律、法規(guī)中關于授權、委托的規(guī)定往往是并列的，例如《行政許可法》、《行政處罰法》和《國家賠償法》，可以說兩個是不同的概念。參照《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第21條:行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權其內(nèi)設機構、派出機構或者其它組織行使行政職權的，應當視為委托。關于授權，可以再區(qū)分為法律、法規(guī)授權和行政授權①，根據(jù)上述《若干解釋》，無論是那種授權，必須在有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，才可以為之。換言之，不可能再以授權的方式移轉(zhuǎn)給其它第三人。另外，第三人可否委托給其它第三人?《行政強制法》未明文規(guī)定，采肯定見解者認為，根據(jù)上述《若干解釋》的精神，行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權其內(nèi)設機構、派出機構或者其它組織行使行政職權的，應當視為委托。因此，有學者認為，行政委托不需要有法律依據(jù)。只有那些剝奪行政相對人的權利的行政職權以及專有職權的行政委托才必須要有明文的法律、法規(guī)和規(guī)章的依據(jù)［4］6。因此，在某些情況下，具體法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行政機關也可以根據(jù)行政法的一般原理自行確定委托事宜。換言之，《行政強制法》未明文規(guī)定，就屬于《若干解釋》的范圍內(nèi)。采否定見解認為，《行政強制法》未明文規(guī)定應該屬于法律漏洞，但是參照《行政處罰法》第18條第3款:“受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關名義實施行政處罰;不得再委托其它任何組織或者個人實施行政處罰。”以及《行政許可法》第24條第3款:“受委托行政機關在委托范圍內(nèi)，以委托行政機關名義實施行政許可;不得再委托其它組織或者個人實施行政許可?！?004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》第22點明確要求各級政府建立健全行政執(zhí)法主體資格制度。非行政機關的組織未經(jīng)法律、法規(guī)授權或者行政機關的合法委托，不得行使行政執(zhí)法權，亦即“一次委托原則”。［5］42筆者認為否定見解較為可采，行政強制對行政相對人的侵害程度不亞于行政處罰;因此，不但行政處罰和行政許可不得進行再委托，行政強制也應該如此解釋。

三、《行政強制法》引入第三人協(xié)力的法律責任

(一)基于行政委托行政強制引入第三人協(xié)力的第一種類型為行政委托。關于行政委托，系指行政機關將其權限之一部分，依法委托給第三人(包含公民個人、私法人及非法人團體)，借用第三人之專業(yè)及技術，使之執(zhí)行行政任務。關于行政委托的概念，大陸學界有很多種說法，有學者認為，被行政機關委托的組織是基于行政機關的委托而行使行政權的，并無法律、法規(guī)的明確授權。因此被委托的組織不能以自己的名義，而只能以委托機關的名義，在委托權限內(nèi)行使行政權，其行為的法律責任由委托機關承擔。［6］192有學者認為，行政委托是指行政機關委托行政機關系統(tǒng)以外的社會公權力組織或私權利組織，以該行政機關的名義行使某種行政職能、辦理某種行政事務，并由該行政機關承擔相應法律責任的制度。［7］145有學者認為，是指行政機關依法將其行政職權的一部分委托給非行政機關行使的行為。［8］78有學者認為，是指行政主體以指定或委托的方式將一定的行政事款交由人辦理，并授與人相應的權，其中也人的范圍為企事業(yè)單位、社會組織和公民。［9］214也有學者認為，是指行政機關基于優(yōu)化行政職能的需要或者其它公益目的，將自身一定行政職能委托給非國家機關組織，由被委托組織以委托行政機關的名義行使被委托的行政職能，由委托機關對外承擔法律責任。［10］439第三人基于行政委托而參與行政強制，因為涉及公權力行使，成立國家賠償責任上并無爭議。至于如何適用《國家賠償法》，此時法律責任關系涉及兩個面向，一個面向是第三人與行政相對人之間，此時第三人涉及公權力行使，視為行政機關及其工作人員，因此適用《國家賠償法》第7條第1款(簡稱國賠七I):“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關?！绷硗庖粋€面向是行政相對人與行政機關之間，行政機關為委托方，因此適用《國家賠償法》第7條第4款(簡稱國賠七IV):“受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權力時侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關?！逼澮韵聢D2表示之:

(二)基于行政助手行政強制引入第三人協(xié)力的第二種類型為行政助手，或稱“行政輔助人”。關于行政助手，是指公民在行政機關的指揮監(jiān)督下，為達成行政目的，協(xié)助執(zhí)行行政任務，為行政機關手足之延伸，縱令事實上行使公權力，權限未發(fā)生移轉(zhuǎn)，必須在行政機關之指揮監(jiān)督下始得發(fā)揮作用，而無獨立的法律地位，一切對外權利義務關系均由行政機關吸收。換言之，行政助手的特色在于不是以自己的名義獨立行使公權力，而系依行政機關之指令而執(zhí)行職務，猶如行政機關的“延長之手”，其行為只是行政機關行為的延伸，與行政機關自己為之無異。關于第三人基于行政助手而參與行政強制執(zhí)行的責任問題，因為第三人并非以自己名義獨立執(zhí)行任務，而系依行政機關之指令而執(zhí)行，因而被視為行政機關延長的手臂，其行為只是行政主體自己行為的延伸，與行政機關自己為公權力行使無異。再者，行政助手之選任是否恰當，下達指令是否正確，均不影響行政助手即行政機關公務員的化身，行政機關自應就行政助手所為之行為概括承受，亦即應由行政機關負國家賠償責任。［11］71關于行政助手與行政機關間的內(nèi)部關系，是公法關系或私法關系，存有爭議;不過，行政助手故意或過失而侵害行政相對人的自由或權利者，無論其內(nèi)部關系不論是公法關系或私法關系，均不會影響外部關系的認定，其法律效果直接歸屬于行政機關，成立國家賠償責任。綜上所述，第三人因故意或過失而不法侵害行政相對人的自由或權利者，或是行政機關于選任公民時未盡其應盡之注意義務，或是為錯誤的指揮，其法律效果皆直接歸屬于行政機關;因此，成立國家賠償責任在結(jié)論與理由上并無爭議。換言之，行政助手為實質(zhì)意義的公務員，行政機關在選任行政助手，指揮監(jiān)督有無過失，均成立國家賠償責任，因而行政助手因故意或過失而侵害第三人自由或權利者，其效果直接歸屬于行政機關，行政機關應負國家賠償責任。因此，受侵害的行政相對人可以依《國家賠償法》第7條第1款規(guī)定向行政機關請求賠償，與第三人無涉，不過行政機關可以依《行政強制法》第26條第2款或《國家賠償法》第16條等規(guī)定向第三人追償。茲以下圖3表示:

(三)基于私法行為行政強制引入第三人協(xié)力的第三種類型為私法行為。關于私法行為，是指行政機關與第三人協(xié)議(通常為委托契約、承攬契約)，借助第三人的專業(yè)知識、技術或力量完成一定的行政任務，行政機關按照約定支付報酬，例如修筑道路、清理垃圾等。私法行為的特色在于:首先，因行政機關與公民系屬私法關系，并不具有行政委托的公法性質(zhì);再者，該公民系本于自己的權力獨立執(zhí)行行政任務，其活動不受到行政機關詳細的指令拘束，而具有獨立實施的特征，故亦與行政助手非獨立執(zhí)行行政任務有別。私法行為是一個極具爭議的類型，卻普遍存在目前第三人參與行政任務執(zhí)行的模式。按凡非屬公權力性質(zhì)，如私經(jīng)濟或不對外發(fā)生法律效力的事實行為，均可以和第三人簽訂私法契約，以外包的方式交由處理。由于以私法契約委托辦理并不涉及權限移轉(zhuǎn)，因此不需適用法律保留原則，只要不違反法律、法規(guī)明文規(guī)定即可(即法律優(yōu)位原則)，不過容易造成前面所述的“公法遁入私法”的問題。例如，行政機關為完成執(zhí)行某房屋的拆遷任務，與第三人簽訂承攬契約，借助第三人的力量完成該任務，若在此期間對行政相對人或無關其它人造成損害，其責任歸屬如何?因為行政機關是基于私法行為移轉(zhuǎn)給第三人行使，造成的損害賠償，必須尋求民事侵權責任來解決。在過去，民事侵權責任是適用《民法通則》，現(xiàn)在則是適用《侵權責任法》。根據(jù)《侵權責任法》第6條規(guī)定:“行為人因過錯侵害他行政相對人事權益，應當承擔侵權責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！钡?5條規(guī)定:“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！本C上所述，基于私法行為的法律責任應該適用《侵權責任法》第6條和第35條(簡稱侵權6、侵權35)的規(guī)定加以解決，茲以下簡圖表示:不過，這樣的觀點不僅完全不考慮第三人在行政法上的地位，同時也無視第三人所實施者仍為高權性質(zhì)的行政強制行為，似乎也無法解釋行政機關如何能透過私法契約讓第三人參與行政強制執(zhí)行?對此，大陸學界探討較少，臺灣地區(qū)學界對此探討甚多，并引述德國聯(lián)邦法院的先后判決作為論述的依據(jù)。例如早期德國聯(lián)邦法院的基本立場，行政機關與民間業(yè)者或私人所簽訂的私法契約(通常為承攬契約)，該民間業(yè)者在履約過程中，享有相當大的自主空間，本于自己之意思而從事活動，行政機關難以產(chǎn)生相當之影響力，在性質(zhì)上屬于私法行為，不成立國家賠償責任，由該民間業(yè)者承擔民事侵權責任。［12］71后期德國聯(lián)邦法院改采“工具理論”或“內(nèi)外緊密關聯(lián)理論”，以第三人是否實質(zhì)上失去自主的程度，或是第三人與行政機關之間關系緊密結(jié)合程度，以至于第三人自主決定空間受到限制，甚至完全受其指揮，則該第三人的行為應該視同行政機關自己的行為，國家應負賠償責任。例如行政機關以簽訂私法契約方式委托民間業(yè)者進行業(yè)務，若該任務是在行政機關的公務員指揮監(jiān)督下進行，則該民間業(yè)者會被認為是行政機關的工具，或是該等拆除業(yè)務與行政任務間的關系緊密結(jié)合，而失其自主決定之空間。因此，該民間業(yè)者的拆除行為視為行政機關自己的行為，此時應該成立國家賠償責任。不過，上述理論是否可以引進我國，必須要審慎評估;對此，筆者采取保留的態(tài)度。因為若是引進德國聯(lián)邦法院的“工具理論”或“內(nèi)外緊密關聯(lián)理論”，會導致一個奇怪現(xiàn)象:本來在私法行為類型中，雙方屬于私法關系，故適用《侵權責任法》，可以獲得較高賠償標準。但是引進“工具理論”或“內(nèi)外緊密關聯(lián)理論”后，改適用《國家賠償法》，卻獲得較低賠償標準。之所以會出現(xiàn)這樣的結(jié)果，還是因為《國家賠償法》或《侵權責任法》關于賠償規(guī)定的差異問題。因為我國的國家賠償標準并不等于民事侵權損害賠償標準，因為《國家賠償法》是采取“相應賠償原則”;例如，第36條(三)規(guī)定:“應當返還的財產(chǎn)損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金?！钡?6條(四)規(guī)定:“應當返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應的賠償金?！比欢?，《侵權責任法》是采取“實際賠償原則”;例如，第19條規(guī)定:“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其它方式計算?！?/p>

(四)小結(jié)縱上所述，在行政委托和行政助手的類型上，第三人參與行政強制的責任問題上，不難發(fā)現(xiàn)其思考脈絡主要系沿著:第三人是否有自主決定的空間、對外公權力行使、與行政機關的關系，最后論述其法律責任的歸屬，并在結(jié)論上成立國家賠償責任。在于私法行為，根據(jù)我國《侵權責任法》的規(guī)定，則應該成立民事侵權責任。以下就第三人協(xié)力類型，加以整理如下表:

四、結(jié)論與建議

《行政強制法》的出臺為行政機關采取強制措施、進行強制執(zhí)行提供了重要的法律依據(jù)，該法從行政強制措施的制定，采取行政強制措施及行政強制執(zhí)行的程序，到法律責任的承擔都有明確的規(guī)定。隨著國家角色的變遷，行政任務私人化，第三人參與行政任務的范圍不斷擴大，但應該有其界限。尤其是對行政強制的相對人而言必須給予法律上的保護和明確的救濟途徑。不過，因為《國家賠償法》或《侵權責任法》關于賠償規(guī)定的差異問題，導致國家賠償標準低于民事侵權損害賠償標準，請求國家賠償反而較為不利。要解決這一問題，必須修改《國家賠償法》，將上述賠償標準等同于《侵權責任法》，否則上述問題仍無法解決。另外，隨著《行政強制法》的出臺，第三人參與行政強制執(zhí)行雖然已經(jīng)有了初步法律上的基礎，但是仍然要確保以下事款:

(一)確保公私部門權限與責任分明法治政府建設的公法保障要求的是一種理性的統(tǒng)治，以避免恣意的可能性，行政任務的執(zhí)行愈理性，其行為的預見性、控制性與審查性就愈高。法治國原則的目標落實到國家機關組織的設計時，要求必須清楚劃分，藉此使行政相對人得以事先預先預見其行為和責任范圍。在《行政強制法》引入第三人協(xié)力時，第三人是基于私部門的地位執(zhí)行行政任務，若未能清楚劃分公私部門的權限分配，容易混淆公私部門間的責任分配;亦將影響行政任務執(zhí)行的可預見性，行政相對人將無法預見，進而主張和保護其權利。

(二)確保第三人協(xié)力的中立性法治政府建設的公法保障要求行政任務能夠以客觀、理性的方式做成，藉此防止恣意，并達成保障行政相對人權利，確保法安定性與形成社會正義的目標。為達成此等目標，第三人必須保持中立，其做成決定時，不能著眼于自身的利益，而必須客觀、公平地考慮所有相關的利益。然而，在《行政強制法》引入第三人協(xié)力時，如何確保其中立，避免自利和違法亂記，是必須注意的問題。因此，必須確保其中立性和利益回避的問題?；诜ㄖ螄瓌t的要求，在行政強制中關于第三人協(xié)力，必須建構一套選擇的機制，以確保其專業(yè)和資格，并合法地和公正地執(zhí)行行政任務

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【關鍵詞】稅收代位權 公法之債 行使條件 保障稅收 保障合法權益

代位權是民法中債權人的一項重要權利。根據(jù)我國《合同法》第73條的規(guī)定，債權人的代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。

2001年我國在修訂《稅收征管法》時引用了該制度，《稅收征管法》第50條明確規(guī)定稅務機關有權按照《合同法》第73條的規(guī)定行使代位權，用以保障稅務機關進一步追繳稅款、減少稅收損失和防范納稅人與相對人進行的危害國家稅收債權的不法行為，這一規(guī)定是公法借鑒私法制度的一大突破。但現(xiàn)行的《稅收征管法》中籠統(tǒng)的規(guī)定沒有考慮到稅收代位權的特殊性，給稅務機關具體的執(zhí)行帶來一定的困難，因此仍需要進一步的研究。

1.稅法中引入代位權制度的意義

將代位權制度引入稅法作為其他稅收征管手段的補充，有利于保障國家稅收，防止稅款流失。雖然現(xiàn)行的《稅收征管法》規(guī)定了稅務機關征稅權的多種實現(xiàn)途徑，但在我國的稅收實踐中往往存在納稅人現(xiàn)有財產(chǎn)不足以清償其所欠稅款，而又怠于行使其到期債權的現(xiàn)象，這時稅務機關能夠采取的稅收征管手段就失去了可執(zhí)行的對象，國家稅收就有無法實現(xiàn)的危險。而稅收代位權的引進允許稅務機關通過向納稅人的債務人行使代位權來救濟國家的稅收權力，這項制度是私法對于公法上的彌補，完善了稅收征管的法律手段。

另外稅務機關行使代位權有其得天獨厚的優(yōu)勢。稅務機關作為行政機關，在稅務機關日常的稅收征管過程中有機會了解社會經(jīng)濟生活的運行，熟知企業(yè)之間的債權債務關系、關聯(lián)企業(yè)的業(yè)務往來等眾多信息，便于稅務機關在代位權訴訟中對于納稅人對其債務人存在到期合法確定的債權等事實進行舉證證明。

因此，稅法中引入代位權制度在現(xiàn)實中是有必要性和可行性的。

2.代位權制度的理論基礎

稅收代位權來源于民法上的債權代位權，法律允許債權人代位行使債務人的權利，以保護自身的合法權益。代位權制度突破了債的相對性原理，延伸了債權的效力，是對債權的積極保護。

代位權制度作為保護債權的制度引入稅法中，就是把稅收視為公法之債。其理論基礎是稅收法律關系的“債務關系說”。認為國家提供給公民安全和公共服務，而作為對價，公民的納稅義務即為對國家承擔的債務。因為債權人是國家，所以屬于公法上的債權。這樣就為運用私法債權上的措施保障稅收提供了可能性。但是稅收債權理論并不能普遍應用。稅收債權理論把稅收視為一種民事法律關系，其顯著特征就是當事人的法律地位平等，而稅收是國家意志的體現(xiàn)，具有強制性和無償性，征納雙方屬于相互隸屬的管理與被管理關系。從這方面來講，稅收并不是一種對價，而是國家利用政治權力強迫納稅人服從的制度。

由上述理論得知，公法和私法的理論存在著難以協(xié)調(diào)的矛盾，稅務機關在行使代位權征稅時還不能簡單套用民法規(guī)則，如何協(xié)調(diào)理論上的沖突有待進一步的探討和研究。稅收代位權制度的法條中的籠統(tǒng)規(guī)定讓稅務機關的具體執(zhí)行無法可依。因此，本文將在此基礎上著重討論如何解決稅收代位權執(zhí)行中的具體問題，完善稅收代位權立法，提高該制度的可操作性。

3.稅收代位權的行使條件

我國《稅收征管法》第50條規(guī)定稅務機關可以依照《合同法》第73條的規(guī)定行使代位權?！逗贤ā分械膫鶛啻粰嗟男惺箺l件，司法解釋（最高人民法院《關于適用< 中華人民共和國合同法> 若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋（一）》）第11條）已做出了明確的規(guī)定，相關的理論研究也已較為成熟。我們就以債權代位權的行使條件為基本的法律依據(jù)，來探討稅收代位權的行使條件。

3.1稅務機關對納稅人的稅收債權合法、確定，且未超出追繳時效

所謂稅務機關對納稅人的債權合法、確定，是指納稅人對稅務機關存在合法的尚未履行的納稅義務，即稅務機關在自己的管轄權限范圍內(nèi)向納稅人行使稅收征管權，稅收征納雙方對應繳納的稅額稅款的數(shù)額相互認可、無異議。

稅收債權未超出追征期是指，我國《稅收征管法》中對追繳稅款的期限有具體的規(guī)定，如果超出了這一期限，稅務機關就無權進行追繳。這與債權代位權中要求債權人對債務人的債權未超出訴訟時效的規(guī)定相一致?！抖愂照鞴芊ā返?2條規(guī)定針對未繳或少繳的稅款的追征期限作出了具體規(guī)定。因此，稅務機關對納稅人享有的稅收債權都應適用稅法中有關追征期的規(guī)定，而不是民法中訴訟時效為兩年的一般規(guī)定。

3.2納稅人須有欠繳稅款的事實

納稅人有欠繳稅款的事實，即納稅人超過應納稅期限而仍未繳納或未足額繳納稅款。納稅期限是負有納稅義務的納稅人向國家繳納稅款的最后時間限制，這對應行使債權代位權時須滿足“債務人的債務已到期”的要求。我國實行的是限期申報、限期繳納的征稅制度，如果納稅人的納稅義務已經(jīng)形成，但在允許的納稅期限內(nèi)尚未繳納或足額繳納稅款，納稅人只是未繳稅款而不是欠繳稅款，所以無法確定納稅人是否有欠繳稅款的事實，稅務機關無權行使代位權。

3.3納稅人怠于行使到期債權，對國家稅收造成損害

納稅人怠于行使到期債權，該行為中的法律關系是納稅人與其債務人的債權債務關系，完全屬于民事法律關系，因此應當適用民法中的規(guī)定?！逗贤ń忉專ㄒ唬返牡?3條已經(jīng)對“債務人怠于行使到期債權”作了明確的界定。

關于“對國家稅收造成損害”的行使要件，這里重點討論“造成損害”的界定標準。筆者認為，只有稅務機關對欠稅人窮盡了稅收強制措施之后仍然有尚未履行的納稅義務，強制措施失去了可供執(zhí)行的對象，欠稅人怠于行使債權才可能會造成國家稅收的損失。如果欠稅人還有其他財產(chǎn)可供清償，那么稅務機關有權采取強制措施追繳稅款，其怠于行使的債權對國家稅收并不能造成損害。因此代位權只能作為稅收追繳的保障性措施。這樣規(guī)定也有利于防范不法納稅人利用稅收代位權制度假意怠于行使到期債權，迫使稅務機關為其充當討債人。

3.4納稅人的債權不是專屬于納稅人自身的債權

這條規(guī)定是對債務人專屬于自身的債權的保護。最高法院的《合同法解釋（一）》的第12條將“專屬于債務人自身的債權”解釋為：“基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利?！眰鶆杖藢俚膫鶛嗤c債務人的人格權、身份權相關，這些權利的所有與債務人最最基本的生活密不可分，即使是代表國家公權力的稅務機關也不能代位行使納稅人的專屬債權。

4.完善稅收代位權立法的總結(jié)建議

從立法上完善稅收代位權制度符合稅收法定原則，使稅務人員在行使該權力時有法可依。同時也要防止稅務機關，注意保障納稅人和第三人的合法權益。

稅收代位權的行使主體是具有征稅權的國家機關，且涉及稅收征納關系的第三方，如果在程序上不嚴格地規(guī)范和限制，難免會導致行政權力過分干預民事權利，擾亂民事主體正常的經(jīng)濟活動。因此應當從程序上嚴格把關，對稅收代位權制度立法進行完善，明確規(guī)定出稅收代位權行使的條件、行使中應當遵守的具體規(guī)則和應當注意的問題，規(guī)范稅收代位權的行使，一方面，給稅務機關的行為提供明確的指導，另一方面也能夠防止稅務機關，侵害納稅人和第三人的民事權利。

綜上所述，稅收代位權制度利用私法手段實現(xiàn)公法權力，是公法借鑒私法的一大突破，對完善稅收征管手段，保障國家稅收有著重大意義。由于公法和私法理論上的沖突使其無法簡單套用民事法律規(guī)則，我國稅法在引進該制度的同時也未對其在稅收領域的應用做出相配套的具體規(guī)定。因此應在立法中完善稅收代位權制度，提高該制度的可操作性，規(guī)范該制度的執(zhí)行，使這一制度的引進既能夠有效幫助國家追繳稅收，又能保障納稅人的合法權益。

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篇6

地址：_________

電話：_________

聯(lián)系人：_________

乙方：_________

地址：_________

電話：_________

聯(lián)系人：_________

為了充分發(fā)揮_________的資源和信息服務優(yōu)勢，甲、乙雙方經(jīng)過友好協(xié)商，本著平等互利、友好合作的意愿達成本協(xié)議書，并鄭重聲明共同遵守：

一、甲方同意按照本協(xié)議的規(guī)定，授權乙方為其代辦公司注冊手續(xù)。

二、乙方提供的代辦咨詢服務范圍僅限如下：

1．為甲方代辦工商營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務證、三章（法人章、公章、財務章）；

2．約定的其他服務：

_________。

三、甲方的責任：

1．甲方應指定專人配合乙方完成新企業(yè)工商登記注冊等事務，并提供齊全的證件和規(guī)范的法律文件資料。

2．甲方對提供的證件和法律文件資料的真實性、正確性、合法性承擔全部責任。

3．甲方承擔向工商、稅務、技監(jiān)等機關繳納的有關費用?；蛘哂杉追教峁┙?jīng)費，由乙方代為繳納。

四、乙方的責任：

1．乙方應遵守國家有關法律、法規(guī)，依照規(guī)定從事企業(yè)登記工作。

2．乙方自覺接受工商行政管理機關的指導和監(jiān)督，采用規(guī)范的登記程序和方法，協(xié)助委托方完善各類文件資料，齊全應有的證件。

3．乙方對甲方提供的證件和資料負有妥善保管和保密責任，乙方不得將證件和資料提供給與新企業(yè)開業(yè)登記（包括工商、技監(jiān)、稅務等部門）無關的其他第三者。

五、費用

1．本協(xié)議書所涉及的費用的貨幣單位均為人民幣。

2．本項工商登記咨詢工作收取總費為人民幣（大寫）_________元，領取營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證和稅務證時由甲方向乙方交付。

3．甲方與乙方簽訂本協(xié)議時，需向乙方繳納費的_________％作為預付款，甲方簽署本協(xié)議后單方面停止履行或違反本協(xié)議內(nèi)容，乙方有權不予返還預付款。

4．甲方與乙方簽訂本協(xié)議時，需向乙方提供_________元人民幣，作為過程中相關部門小額收費項目代付款，在業(yè)務中止或完成時統(tǒng)一結(jié)算。

5．甲方將_________％咨詢費用和小額工商行政收費預交納給乙方時，乙方為甲方開具收據(jù)。在乙方將全部預定的材料交給甲方，雙方進行結(jié)算時，乙方將在隨后相應單位開具的正式發(fā)票和乙方自行開出的咨詢發(fā)票交給甲方，甲方將原相應收據(jù)退還乙方。

6．在委托咨詢服務過程中，所有必要的費用（如名稱登記準費、場地租賃費、驗資費、公告費等政府收費）由甲方自理。

六、若由于乙方原因或其他原因造成企業(yè)注冊登記申請失敗，乙方向甲方退還甲方交納的全部咨詢費用，并退還甲方全部資料。

七、乙方根據(jù)甲方提供的信息撰寫材料，甲方確認無誤后簽名蓋章，意味著甲方認可乙方撰寫的材料符合甲方的真實情況，并對申請材料的真實性負全部責任，如果因為材料不真實造成的一切后果，均由甲方承擔，與乙方無關。

八、乙方和甲方在執(zhí)行協(xié)議中發(fā)生的一切爭執(zhí)應通過雙方友好協(xié)商解決。

九、由于人力不可抗拒因素，如火災、水災、地震、雷擊等自然災害或者罷工、戰(zhàn)爭、政府強制措施、政府政策變更等原因而影響本協(xié)議的執(zhí)行，雙方不負違約責任，根據(jù)事故影響的時間可將協(xié)議履行時間相應延長，并由甲乙雙方協(xié)商補救措施。

十、協(xié)議的生效及其它：

1．本協(xié)議簽字蓋章和授權代表簽字后即時生效。協(xié)議正本一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，具有同等效力。

2．本協(xié)議若因某種原因失效，或提前解除，或申請失敗，甲方應將乙方制作的所有材料歸還乙方或者銷毀，并不得在以后任何情況下使用乙方提供的材料，或模仿抄襲乙方提供的材料的內(nèi)容，否則甲方應按照本協(xié)議費用的5倍金額賠償乙方，并保證以后不得再有此侵權行為。

3．本協(xié)議未盡事宜由甲乙雙方另行協(xié)商。

甲方（蓋章）：_________

乙方（蓋章）：_________

代表（簽字）：_________

代表（簽字）：_________

篇7

（一）在稅法理論基礎方面此項內(nèi)容旨在考察調(diào)查對象在理論上對稅收征納關系的本質(zhì)認識，數(shù)據(jù)如下：

1．對于稅務機關與納稅人的地位的認識方面：認為是A、平等關系的有215人；認為是B、不平等關系的有115人；認為是AB兩種關系都有的有33人；認為說不清楚的有16人。2．對于稅務機關與納稅人的關系的認識方面：認為是A、公法上的債權人與債務人的關系的有121人；認為是B、管理者與被管理者的關系的有110人；認為是AB的有77人；認為說不清楚的有68人。3．關于稅款的本質(zhì)認識問題：認為A、稅款是債的有29人；認為B、稅款不是債的有27人；認為C、是國家權力的體現(xiàn)的有96人；認為D、稅款的征收具有強制性、無償性、固定性的有199人；認為E、稅款從本質(zhì)上是一種特殊的債；是行政權力的體現(xiàn)的有81人；認為F、其他的有26人。從以上數(shù)據(jù)可以看出，調(diào)查對象對稅收法律及其原理認識模糊，無論是稅務工作者還是相關人員都不夠重視稅法基本理論的學習，不熟悉法律法規(guī)的基本內(nèi)容，不夠深入理解稅收法律法規(guī)的深刻內(nèi)涵，也有一定數(shù)量的稅務干部不能正確理解稅務機關與納稅人的關系，擺正位置，也不能正確看待稅款的債權性。

（二）在對稅收代位權、撤銷權的具體法律規(guī)定適用方面

此項調(diào)查目的在于了解調(diào)查對象對于稅收債權保全制度的具體掌握情況。第一，對于是否知道稅收代位權，撤銷權以及知曉的途徑上，可以看出：1．對于是否知曉稅務機關有權行使合同法規(guī)定的代位權上，認為A、知道的有220人；認為B、不知道的有89人；認為C、聽說過但具體內(nèi)容不是很清楚的有81人。2．對于是否知曉稅務機關有權行使合同法規(guī)定的撤銷權上，認為A、知道的有202人；B、不知道的有94人；認為C、聽說過但具體內(nèi)容不是很清楚的有72人。第二，在對于稅收代位權，撤銷權立法目的的認識上，認為是：A、為了保證國家稅款的順利征收，維護國家利益的264人；認為是B、維護納稅人的合法權益的49人；認為是C、維護與納稅人進行交易的第三人的合法權益的31人；D、說不清楚的3人。第三，對于稅收代位權，撤銷權的性質(zhì)有不同的認識，主要有：認為稅收征管法規(guī)定稅收撤銷權、代位權體現(xiàn)了稅務機關的A、行政權的有71人；認為體現(xiàn)了B、公法債權的有49人；認為C、既體現(xiàn)了行政權力又體現(xiàn)了公法債權的有207人；認為是D、其他的有15人。第四，對于稅收代位權，撤銷權的具體條件和行使方式，期限問題的認識不足：1．對于稅收代位權的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規(guī)定的全部要件的只有96人，占26.4%。2．稅收撤銷權的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規(guī)定的全部要件的只有109人，占30.2%。3．對于稅收撤銷權、稅收代位權行使方式問題，認為A、運用行政權力行使的83人；認為B、只能向法院提訟的126人；認為上述A,B均可的100人；D、不知道或者認為其他的有48人。4．對于稅收撤銷權行使期限問題，認為應該為A、知道或應該知道撤銷事由起一年內(nèi)的有160人；認為應該為B、債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)的有50人；認為應該為C、運用一般訴訟時效2年內(nèi)的有141人；回答為D、其他的有13人。5．對于稅收代位權行使期限問題，認為稅務機關行使代位權的期限性質(zhì)應該是A、訴訟時效的有228人；認為是B、除斥期間的有88人；回答其他的有29人。第五，對稅務機關行使撤銷權和代位權的效力，認為：1．對稅收征管法規(guī)定稅收撤銷權、代位權會不會影響到與納稅人有關的其他人的利益的看法；認為A、會的有124人，認為B、不會的有133人；回答C、說不清楚的有92人；回答D其他的有8人。2．對稅務機關行使撤銷權、代位權之后能否直接采取稅收強制措施的看法，認為A、能的有83人；認為B、不能的有210人；回答C、不知道的有81人，回答D、其他的有3人。3．稅務機關行使撤銷權、代位權勝訴后有無直接受償權的看法，認為A、能的有150人；認為B、不能的有118人；回答C、不知道的有93人，回答D、其他的有3人。從以上數(shù)據(jù)可以看出，調(diào)查對象對于現(xiàn)有法律的具體規(guī)定理解得不夠深刻，稅務工作人員與司法工作者中存在著較多懂法者不懂稅，懂稅者不懂法的普遍現(xiàn)象，而對于《中華人民共和國稅收征管法》、《中華人民共和國合同法》以及<最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）>都能準確理解者少之又少，并且注意掌握稅收法律及其相關法律和司法解釋的具體規(guī)定，從而導致對稅收代位權和撤銷權的具體操作認識比較模糊，致使不知如何操作。

（三）稅務機關行使撤銷權、代位權的現(xiàn)狀

此項調(diào)查目的在于調(diào)查稅務機關實施撤銷權、代位權的實踐情況。第一，在稅務機關工作人員中的現(xiàn)狀是：1．是否行使過；A、沒有的有130人；B、有的有3人；C、不知道有23人。2．具體原因A、沒有8人；B、有47人；C、不知道59人；D、其他42人。第二，在納稅人單位工作人員中的現(xiàn)狀是：1．是否被行使過；A、沒有13人；B、有3人；C、不知道111人。2．具體原因A、沒有3人；B、有2人，C、不知道130人；D、其他2人。第三，針對法律工作者熟知稅收代位權的情況：A、知道10人；B、不知道32人。以上一系列數(shù)據(jù)表明，稅收代位權和撤銷權在實踐中很少實施，情況并不夠理想，主要體現(xiàn)在：一是稅務機關對于稅收征管法規(guī)定的稅收債權保全制度重視不夠。這主要表現(xiàn)在：（1）在稅收宣傳方面，只停留于法律條文的字面宣講，深度不夠；（2）絕大多數(shù)稅務干部對稅收優(yōu)先權能夠理解，對稅收代位權、稅收撤銷權沒有理解，更談不上知道如何操作；（3）稅務機關從來沒有查處過這類案件，不是說這類問題沒有發(fā)生，而是主客觀原因造成的。二是所調(diào)查到的稅務機關均沒有行使過稅收代位權和撤銷權，幾乎90%的稅務人員不知道或回答沒有行使過稅收代位權和撤銷權，對于沒有的原因也是一概不知。三是納稅人單位工作人員也不知道；四是絕大多數(shù)審判人員沒有辦理過代位權、撤銷權案件，都沒有辦理過稅收代位權、撤銷權案件；五是絕大多數(shù)律師和法官沒有辦理過代位權、撤銷權案件，在已經(jīng)辦理過代位權或者撤銷權案件的律師或法官中也都從來沒有辦理過稅收代位權、撤銷權案件。

二、思考與建議

第一，在立法上稅收優(yōu)先權，代位權、撤銷權制度是否屬于“虛置”問題？孟德斯鳩認為，“一切法律并無絕對的優(yōu)劣或價值,凡是適合國情的法律就是最好的法律”。在我國稅收法律制度的表現(xiàn)尤為明顯。由于稅收廣泛而深入地存在著，而稅法本身具有很強的專業(yè)性和復雜性，不是一般人所易于理解的，并且現(xiàn)代社會有大量具有財政目的和社會政策目的的稅法規(guī)范，因其政策性經(jīng)常發(fā)生變動，再者為解決稅法在具體適用過程中出現(xiàn)的問題，稅法解釋層出不窮，紛繁復雜，各種通知答復意見等經(jīng)常發(fā)生。致使我國的稅收實體立法層級多、層次低，而程序立法層次較高，但是過于超前有的甚至缺乏可操作性，尤其是稅收代位權、撤銷權制度在稅法中缺乏具體規(guī)定，致使有關部門無法操作或操作中漏洞百出，而在民法與合同法的規(guī)定中，程序復雜。根據(jù)法律的規(guī)定，稅務機關行使代位權、撤銷權的方式只能也必須是向人民法院提出請求，通過訴訟程序進行，而并非由稅務機關采取強制措施或其他執(zhí)法行為來直接實現(xiàn)，這一手段較其他稅務機關可以直接進行的措施比較復雜，需要投入更多的精力?，F(xiàn)行稅法的不具體，使得稅務機關及其工作人員只有專門抽出時間，投入精力學習民法、合同法等部門法的知識才能對稅收代位權、撤銷權制度予以掌握，而基層稅收任務的繁重，致使稅務人員在學習稅收業(yè)務知識，都難以保證，從而使得對于相關法律知識的學習，無法保證，致使無法學習也疏于學習，更不便于操作，所以在實踐中運用該制度追繳稅款者為數(shù)極少，讓人不得不懷疑該制度正在處于“虛置”的尷尬地位。為此，建議加強稅收立法，健全稅收法律體系。基本思路是：建立以稅收基本法為母法，稅收實體法、稅收程序法相配套的稅收法律體系。盡快研究制定頒布《中華人民共和國稅收基本法》。在稅收基本法沒有出臺之前，不妨把《中華人民共和國稅收征管法》以及與此相關的民事行政法律規(guī)范通過制定《稅收征管法實施細則》的方式予以規(guī)定，以解決學習難以保證和在實踐中操作性差的問題。第二，在培訓上，應注意將業(yè)務培訓與法律培訓置于同等重要地位。從調(diào)查情況看，目前稅務機關重視業(yè)務培訓，輕視法律培訓，尤其是與稅法相關的其它部門法知識的學習。在學習上，不同程度地存在著不系統(tǒng)、不扎實、缺乏針對性、實效性問題，部分稅務人員對法律知識、稅收會計、稅收政策、企業(yè)情況，學習不夠，掌握不深，了解不透。鑒于此，應該加強稅務干部的稅法教育與培訓工作。稅務工作法制性、政策性強，業(yè)務技能要求高，執(zhí)法程序要求既規(guī)范又嚴格，《稅收征管法》對民法制度的借鑒給稅務人員愈發(fā)提出了更高的要求。因此，需要加大稅法的宣傳力度，特別是加強稅務干部對稅收相關法律的學習和培訓，提高稅務干部執(zhí)法水平，尤其要深入學習稅法，了解稅法，掌握稅法，認清自己作為依法治稅主體所應承擔的責任和義務，牢固樹立依法治稅觀念，依法征稅。

為此，我們建議稅務人員不僅要掌握稅收法律規(guī)定，更應當熟悉稅收相關法律，比如《中華人民共和國合同法》以及《最高人民法院的司法解釋》，使其對稅收債權保全的操作有全新的認識和掌握；要采取以訓代學、以考促學等有效方法，促進學習，提高水平。第三，建立納稅人信用體系制度，彌補稅務機關相對于納稅人，信息缺乏的現(xiàn)狀。從目前稅務部門的征管力量看，征管力量相對不足，一個管理員管理幾百戶的企業(yè)，對企業(yè)經(jīng)營情況的了解是有限的。就納稅人而言，其債權債務、資金運轉(zhuǎn)以及財務情況既屬于企業(yè)內(nèi)部機密也與其他企業(yè)有著密切的聯(lián)系，而企業(yè)欠稅原因更是復雜多樣。因此企業(yè)為了在市場競爭中處于有利地位，總是想法設法對稅務機關隱瞞財務實情。而現(xiàn)有立法規(guī)定的稅收代位權的行使條件比較特殊，這種征納雙方信息的不對稱一定程度上制約了這一清欠手段的運用。從立法機關對稅收撤銷權、代位權制度的規(guī)定看，目的顯然在于要有效防止國家稅收人為流失，切實保障國家稅收，稅收代位權的目的應該是強調(diào)納稅人對其稅收債務應以其全部財產(chǎn)作為責任財產(chǎn)而為一般擔保的，同時納稅人對第三人享有的權利，也應納入納稅人的責任財產(chǎn)范疇。為此，國家應考慮建立納稅人信用體系制度，包括財務信用和經(jīng)營信用兩個方面，不僅要通過一定的方式對納稅人財務狀況的有效監(jiān)控，還要盡可能實現(xiàn)對其經(jīng)營狀況的了解，對于后者可以通過設立企業(yè)重大經(jīng)營事項和財產(chǎn)轉(zhuǎn)移向稅務機關備案制度加以實現(xiàn)。第四，進一步提高整個社會的納稅意識和護稅觀念。從納稅人的角度講，欠稅的原因多樣的。既有可能是由于資金緊張，其為保障持續(xù)經(jīng)營而出現(xiàn)拖欠稅款現(xiàn)象，還可能是因貸款利率與滯納金加征率的懸殊，利益驅(qū)動使然。從社會角度講，全社會尚未形成國家利益高于一切和依法納稅的一種社會氛圍。但是歸根結(jié)底在于納稅意識的淡薄。從稅務部門講，僅僅靠對稅法的宣傳，并不能使納稅人的意識提高到相應的高度，而護稅時使用的清欠的手段與力度也還遠遠沒有跟上，因而稅收代位權從2001年5月隨著稅收征管法下發(fā)后，并沒有真正落實到位，更多的時候體現(xiàn)在一種宣傳的層面上。

篇8

    1、稅收結(jié)構的復雜性,引來稅務管理復雜化

    隨著我國稅收結(jié)構的不斷發(fā)展,稅收越來越多,稅收結(jié)構變得的越來越復雜,再加上我國納稅人的納稅意識不高,已經(jīng)有越來越多的人開始逃稅和避稅,增加了稅務管理的難度,使稅務管理變得的復雜化。一方面,稅收是政府進行宏觀調(diào)控的一種工具,存在主觀行為,使稅收管理變的復雜化;另一方面,隨著經(jīng)濟體制結(jié)構的不斷發(fā)展與變化,我國的第三產(chǎn)業(yè)已逐步提高。我們知道,通常對服務業(yè)的稅務管理難度會更大,需要稅務部門付出更多的努力。

    2、我國的稅收體系有待完善

    隨著稅收不斷的增加,迫切需要國家完善稅收體系。雖然我國的憲法中已明確規(guī)定納稅是公民的義務,但相關的稅收法規(guī)尚無明確規(guī)定,缺少一整套完善的稅收基本法;一些相關的稅收法規(guī)政策沒有通過規(guī)范的立法程序,只是以行政手段出現(xiàn),缺乏嚴肅性;同時,在稅收執(zhí)行過程中,地方干預嚴重,稅收執(zhí)法受到阻礙,一些違法行為得不到嚴懲。

    3、缺少獨立完善的稅務司法機構

    我國缺少獨立完善的稅務司法機構,就其原因,一方面對這種司法機構的重要性缺乏足夠的認識;另一方面,設立的稅務司法機構執(zhí)行力薄弱,沒有威懾力,難以發(fā)揮其應有的作用,使得稅務機關的強制執(zhí)行能力減弱,影響了稅收。

    4、納稅檢查力度不夠

    我國目前的稅收檢查存在局限性,通常只是每年進行一次年度稅收檢查。年度檢查變成了一種形式,沒有針對性,而是面向所有納稅人,既費時又費力,往往對存有嚴重問題的納稅人很難做到全面徹底的檢查。

    5、稅務人員素質(zhì)普遍不高,人力資源浪費嚴重

    稅務人員素質(zhì)普遍不高,不能做到對國家相關稅收法規(guī)政策正確把握和深刻理解,在稅收執(zhí)行中往往不能依據(jù)國家相關稅收法規(guī)執(zhí)行,大多是聽取領導的安排進行稅務征收;與此同時,由于對稅務管理的不重視,在稅收工作安排上也不重視人才,一些有專業(yè)學習稅務管理的大學生等只能簡單的從事一些統(tǒng)計、會計、征收的工作。相反,一些從未受過專業(yè)稅收教育的人卻從事的是重要的審計檢查工作,甚至有的還從事決策性的工作等等,這種崗位上的錯位,無法使每個人發(fā)揮自己真正能力,造成人力資源浪費。

    二、針對稅務管理中存在的問題提出一些解決措施

    1、完善稅法體系

    稅法體系包括稅收基本法、稅收實體法和稅收程序法。我國應在充分調(diào)查研究的基礎上制訂一套完整的稅收基本法,明確稅收保全、稅收強制條款,對于需要由其他部門配合執(zhí)行的稅收強制措施,要在此法中明確其法律責任,以加強對配合執(zhí)行部門的法律約束力,增強稅法的剛性。

    2、設置獨立的稅收司法機構

    稅法是以國家政權為依據(jù)的一種對私有財產(chǎn)的“侵犯”,這種“侵犯”是必需的,是為公不為私的。當納稅人不能正確認識這種“侵犯”時,必然對政府的征稅行為進行抵制,這時候就必須用國家政權來保障政府的征稅行為,稅務司法機構便是這種強性權力執(zhí)行者的具體體現(xiàn)。稅法以及稅務部門的權威性的樹立也有賴于此。

    3、強化納稅檢查

    在強化納稅檢查時應針對我國的實際情況,加強納稅人的納稅意識,在稅收政策中明確規(guī)定納稅人自我審查的義務,對符合條件的納稅人,明確其對納稅情況向社會相關審查服務機構提供的責任;對納稅人的納稅情況做好全面深入的了解,加強日常的納稅檢查工作;納稅檢查部門和稅收征收部門應加強信息交流,以便對納稅檢查中發(fā)現(xiàn)的問題及時得到解決;應將納稅人平時的納稅情況檢查資料作為年檢的依據(jù),對嚴重違反納稅法規(guī),對逃稅漏稅嚴重的納稅人的要進行重點檢查。

    4、加強納稅人服務

    為了提高納稅人的納稅意識,稅務機構應設立專門的納稅人服務機構,定期對納稅人做好宣傳、教育和服務工作。我國納稅人受傳統(tǒng)納稅文化的影響,納稅意識薄弱,要想讓納稅人提高自覺納稅意識,需要長期的教育與宣傳,同時還應通過多種渠道向納稅人提供及時有效的服務與建議。

    5、全面提高稅務人員的素質(zhì),避免人力資源浪費

    要想提高稅務工作的效果,應全面提高稅務人員的素質(zhì),稅務部門要定期對稅務人員進行專業(yè)素質(zhì)教育與培訓,加強國家稅法相關的政策及稅務相關的理論和知識的學習,使稅務人員對國家現(xiàn)行的稅法要精通,對自己從事的業(yè)務做到深刻理解和全面掌握;同時,還應加強稅務人員的思想道德教育,使其能夠正確應用自己的專業(yè),在稅務征收中做到明辨是非。另外,為避免人力資源浪費,稅務部門在稅務人員的工作崗位安排上要做到公平、公正,使每個稅務人員都能真正發(fā)揮自己的才能。

篇9

1、聯(lián)社耕地占用稅?！吨腥A人民共和國耕地占用稅暫行條例》第9條規(guī)定：“耕地占用稅由財政機關負責征收”。1987年6月20日財政部《關于耕地占用稅征收管理問題的通知》明確規(guī)定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉(xiāng)財政機關負責征收?！备鶕?jù)《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第15條“ 本條例由財政部負責解釋”的授權規(guī)定，財政部的解釋屬于有權解釋。各級財政機關在征收耕地占用稅時應當遵守，而不能違反規(guī)定擅自改變征收機關，擅自改變的不具有法律效力。

2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權。

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實施細則的規(guī)定，契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”，因此，結(jié)合實際情況，契稅的征收機關應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應當適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關對稅款的強制執(zhí)行權，并未授予其對罰款的強制執(zhí)行權，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權，屬于越權行為。

2、聯(lián)社物價局處罰案。行政機關行使行政職權，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權，沒有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權的事項，行政機關無權插手和處罰，這是行政法的基本常識。

《中華人民共和國價格法》第三十三條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價格包括商品價格和服務價格”。因此，價格法授權被告管理的范圍只能是商品價格和服務價格的違法行為，而不包括經(jīng)營性收費行為。

《國家計委關于價格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國境內(nèi)發(fā)生的商品價格、服務價格和國家機關收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價格監(jiān)督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權。

《河南省物價監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價格監(jiān)督的范圍包括政府定價、政府指導價、行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據(jù)，應當視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價沒有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構憑證工本費屬于政府定價或者政府指導價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國家發(fā)展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務院有關部門定價目錄》明確排除了金融機構憑證工本費；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機構憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監(jiān)督檢查條例》沒有授權被告對金融機構憑證工本費進行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權。

三、行政處罰對象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年 4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責任！

2、xx社統(tǒng)計處罰案。申請人不存在屢次遲報統(tǒng)計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關系，被申請人認定兩者之間存在隸屬關系沒有事實和法律上的根據(jù)。

四、執(zhí)法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達人是單位的，法律文書應當由單位負責收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責收發(fā)的部門，被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為，依法不具有送達的法律效力，應視為沒有送達。

2、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達法律文書，受送達人是法人的，應當由法人的法定代表人或者該法人負責收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責收件的機構或人，因此，被申請人應當將文書直接送達申請人的法定代表人，但申請人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書，被申請人的送達違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。

3、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內(nèi)容應當與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機關應當再次告知聽證權利。被申請人在處罰決定書與告知書內(nèi)容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應當履行重新告知義務，被告沒有履行這一義務，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

轉(zhuǎn)貼于

5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構扣劃款項時，應當附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號的規(guī)定，被上訴人在采取行政強制措施之前應事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應當直接上繳國庫，但寶豐農(nóng)行營業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。

五、處罰額度和規(guī)章罰款設定權限

《國務院關于貫徹實施的通知》第二部分規(guī)定：“國務院各部門制定的規(guī)章對非經(jīng)營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統(tǒng)計報表這一非經(jīng)營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當。

六、適用法律錯誤

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰，應當適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。

2、xx社統(tǒng)計處罰案：《統(tǒng)計法》第33條條規(guī)定：“ 國家統(tǒng)計局根據(jù)本法制定實施細則，報國務院批準施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計法實施細則的機關是國家統(tǒng)計局，而不是包括各省人大及其常委會在內(nèi)的其他機關，因此本案應當依照《統(tǒng)計法》和《統(tǒng)計法實施細則》進行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計管理條例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復”是被告上級部門發(fā)給下級部門的內(nèi)部文件，沒有對外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有對外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復”不是規(guī)章，不具有參照效力，當然不能作為定案的依據(jù)。

“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項都沒有授權工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無效規(guī)范性文件。

《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國家工商行政管理局無權單獨作出規(guī)定。

4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設，后由縣國有資產(chǎn)經(jīng)營公司補辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進行非農(nóng)業(yè)建設的首次使用者?！吨腥A人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規(guī)定稅額一次性征收?！备鶕?jù)該條規(guī)定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設的單位和個人，應當繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設權利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復納稅。

七、法律時效

1、《中華人民共和國稅收征收管理法》第52條規(guī)定了因稅務機關和納稅人失誤，稅款的追征時效為3年，最長為5年。退一萬步講，即使聯(lián)社依法應當繳納耕地占用稅，從1995年11月28日計算，也已經(jīng)超出了3年或5年的追征時效，納稅人也依法免除了納稅義務，而不需再繳納稅款。

篇10

【關鍵詞】行政調(diào)查 事實行為 程序性 行政訴訟

兩案對比

郝勁松訴北京地稅案(以下簡稱郝勁松案)①:在2004年10月21日郝向地稅部門舉報稱其在2004年9月16日乘坐北京鐵路局T109次列車時,在餐車消費后,向餐車工作人員索要發(fā)票,卻被告知車上沒有發(fā)票,只給了收據(jù)和收執(zhí),其認為北京鐵路局存在銷售飯菜、商品等拒開發(fā)票、涉嫌偷稅漏稅的違法行為。北京市東城區(qū)地方稅務局(以下簡稱東城地稅局)經(jīng)檢查認為,2004年9月16日T109次餐車營業(yè)收入核算未發(fā)現(xiàn)郝勁松舉報的問題,北京鐵路局發(fā)票使用及繳納稅款情況亦未發(fā)現(xiàn)問題。郝勁松不服該答復,提起行政訴訟。一審法院北京東城法院受理此案后經(jīng)審理判決維持被訴行政答復,二審法院北京二中院維持原判。

楊錫鴻訴云南省司法廳案(以下簡稱楊錫鴻案)②:楊錫鴻系某事務所律師,在1998年一繼承糾紛案中,認為對方當事人的律師薛昌齡律師偽造了一份遺囑,便多次向司法廳進行反映舉報。昆明市、盤龍區(qū)兩級司法局進行調(diào)查,云南省司法廳也組織專人對楊錫鴻提供的材料進行審核后,于2001年3月7日作出了“關于楊錫鴻反映薛昌齡制造、提供偽證情況的結(jié)論”。在該文中,司法廳認為:“楊錫鴻提供的現(xiàn)有材料不能證明薛昌齡有制造、提供偽證的事實……即使薛昌齡提供、制造偽證,也應由人民法院依據(jù)《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定依法處理。”楊錫鴻不服,向法院提起行政訴訟。一審昆明市中級人民法院認為原告所訴不屬行政訴訟的受案范圍,裁定駁回。后原告楊錫鴻不服上訴,二審法院維持原判。

上述兩案性質(zhì)完全一致:原告發(fā)現(xiàn)第三人違法進行舉報,行政主體調(diào)查后作出調(diào)查結(jié)論,答復原告,原告不服提起行政訴訟。但結(jié)果卻完全相反。郝勁松案中北京東城法院受理了此案并作出了實體判決;而楊錫鴻案中,昆明中院以行政調(diào)查結(jié)論是行政事實行為,并未設定原告楊錫鴻行政法律關系上的權利、義務內(nèi)容,不屬于行政訴訟受案范圍而予駁回。同一性質(zhì)的案件受到了完全不同的境遇,為何兩家法院的分歧如此巨大?從文中可以看出,其中重要的原因是兩家法院對于行政調(diào)查作為一種事實行為,能否進行行政訴訟救濟存在著完全不同的觀點,本文就此展開討論。

行政調(diào)查行為的可訴性問題

對于行政調(diào)查是否可以進行司法救濟,在我國行政法理論上有兩大誤解:第一,認為行政調(diào)查是行政事實行為,事實行為是不受法律調(diào)整的行為,因而也不需要進行司法審查;第二,認為行政調(diào)查是程序行政行為具有中間性,內(nèi)容尚未確定,與相對人權利義務無必然關聯(lián),因而也不受司法審查。

針對第一種誤解,本文認為,法律行為與事實行為的區(qū)別在于行為意圖與行為效果之間產(chǎn)生的關聯(lián)。行政法律行為是行為意圖與行為效果完全一致,即行政主體作出的行為符合行政主體意圖設計所要達到的法律效果;而行政事實行為原則上只產(chǎn)生事實效果,即行政主體不對相對人在法律上的權利義務進行設立、變更和消滅,但在行為與行為意圖背離的情況下,行政事實行為亦會對相對人的權利義務產(chǎn)生法律上的重大影響,產(chǎn)生法律效果。因此,行政事實行為并非不受法律調(diào)整,只是法律對事實行為的調(diào)整方式與法律行為不同而已。對于事實行為法律以對行為違法后果的控制為主③,所以,行政調(diào)查作為一種事實行為,法律法規(guī)必須對其違法的形態(tài)作出規(guī)范進行法律控制,而對調(diào)查違法的確認就需要通過司法審查來完成。

針對第二種誤解,本文認為,行政調(diào)查具有很強的程序性特征,但并非沒有實體內(nèi)容,許多行政調(diào)查中都有調(diào)查結(jié)論的產(chǎn)生,如鑒定報告、檢測報告和交通事故責任認定書等,對于這些調(diào)查結(jié)論錯誤造成的侵權與通常實體性行政行為的侵權并無二致,不能說與相對人實體權益無關。退一步說,如果是行政程序行為侵害相對人合法權益的,即便行為具有中間性,最終行政行為內(nèi)容尚未確定,法律法規(guī)也并沒有排除對其進行救濟。綜上,以上述兩種觀念來排斥行政調(diào)查行為的行政訴訟救濟是傳統(tǒng)行政法上的偏見,沒有堅固的理論基礎,更不利保護利害關系人的合法權益。

事實上行政調(diào)查結(jié)論是可以給利害關系人帶來重大權益影響的,如在上述郝勁松案中,發(fā)票既是納稅人應納稅額的核定依據(jù),也是消費者所購買商品的保修、維修,或接受服務后保證服務質(zhì)量的憑證,因此,北京東城區(qū)地稅局的公正調(diào)查是對原告郝勁松作為消費者享有的合法權益的保護,如果地稅局沒有依職權盡到公正調(diào)查義務,則是侵犯了其作為消費者的合法權益。所以,從保護相關利害關系人的角度出發(fā),也應當對行政機關是否進行了公正、全面、合法的調(diào)查進行司法審查,允許利害關系人就行政主體的調(diào)查行為違法提起行政訴訟。

對目前實務中已受理的部分行政調(diào)查案件的分類分析

實務中直接針對行政調(diào)查行為的案件主要分下列幾種類型:

身份查驗案件。2007年6月出現(xiàn)了全國首例公安機關被訴非法查驗身份證案――徐建國訴武漢鐵路公安局麻城鐵路公安處。原告因不滿警察強行檢查身份證而,湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院已正式受理這起非法查驗居民身份證案。④

收容審查、留置盤問案件?！笆杖輰彶椤笔侵腹矙C關對于輕微違法犯罪的人或流竄作案嫌疑分子所采取的一種強制羈押審問的調(diào)查措施。國務院《關于將強制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》(國發(fā)(1980)56號)文件第2條規(guī)定:“對于有輕微違法犯罪行為又不講真實姓名、地址、來歷不明的人,或者有輕微違法犯罪行為又有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案嫌疑需收容查清罪行的人,送勞動教養(yǎng)場所專門編隊進行審查。”所以,從本質(zhì)上講“收容審查”屬于行政調(diào)查的行為范疇,其目的是為了查清相對人的輕微違法犯罪事實,收容審查案件是典型的行政強制調(diào)查案件。留置盤問,類似于收容審查,是指公安機關在違法犯罪調(diào)查過程中對違法嫌疑人采取的一種強制盤問審查行為。

檢扣車輛調(diào)查案件。交通事故中的檢扣車輛行為,通常被認為是一種強制措施而被法院予以受案,本文認為,對事故車輛的檢扣不是即時強制措施而是行政直接調(diào)查行為,因為對車輛的扣留是為了對事故車輛進行各項技術性能檢測,以查明車輛與發(fā)生的交通事故的關系,因而,扣押行為本身不是行政管理目的,不是為了預防或防止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為或危險狀態(tài),調(diào)查收集車況信息才是扣押車輛的目的。因此交通事故車輛的檢扣案件屬于行政調(diào)查案件。

證據(jù)保全的調(diào)查案件。證據(jù)保全的調(diào)查案件是指,當事人不服行政機關在行政調(diào)查過程中對相關證據(jù)采取保全措施而提起的行政訴訟。

對住宅、場所的檢查案件。對住宅、場所檢查案件,是指行政機關在行政調(diào)查的過程中,進入公民住宅或相關營業(yè)場所,進行現(xiàn)場檢查,搜集證據(jù)、物品等相關資訊的行政調(diào)查案件。

行政調(diào)查信息公開案件。政府信息公開案件是新型的行政案件,主要依據(jù)是國務院《政府信息公開條例》規(guī)定第三十三條第二款規(guī)定:“公民、法人或者其它組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！贝颂幮姓{(diào)查信息公開案件并非指所有的政府信息公開案,而僅指政府對行政調(diào)查信息違法公開案件。

行政調(diào)查侵權賠償案件。根據(jù)我國《國家賠償法》第二條、第三條和第四條的規(guī)定,行政主體行使職權過程中的事實行為侵權屬于行政賠償范圍,因而對行政主體違法調(diào)查侵權或者在調(diào)查過程中的侵權都可以提起行政賠償訴訟。

怠于履行行政調(diào)查職責案件。行政調(diào)查雖然是行政事實行為,但是行政主體不履行法定的調(diào)查監(jiān)管職責依然會給社會公益或具體相對人帶來實際不利影響,正是基于這種考慮實務中也出現(xiàn)了法院審理行政調(diào)查不作為案件。

綜上,實務中法院已經(jīng)部分受理了上述七類行政調(diào)查案件,并且法院對于這些案件的立案審查標準也從傳統(tǒng)的是否屬于法定可訴行政行為的判斷發(fā)展到了以原告合法利益是否受到行政權力侵害為主,這在理論上是很大的發(fā)展。相信隨著時間推移,法治的進步,以及對傳統(tǒng)行政訴訟受案標準的突破,實務中行政調(diào)查將越來越多地進入司法訴訟的審查范圍。(作者單位:浙江理工大學)

注釋

①中國法院網(wǎng):省略/html/article/200602/24/196408.shtml,2008年8月10日訪問。

②云南省高級人民法院,(2002)云高行終字第09號。北大法意數(shù)據(jù)庫,2008年5月2日訪問。