導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全若干問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下簡稱：《擔(dān)保法若干問題解釋》）第八十條第二款的規(guī)定“抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)未屆清償期的，抵押權(quán)人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”實踐中產(chǎn)生這樣的問題：如果主合同期滿，那么抵押權(quán)人在申請財產(chǎn)保全之后，可以依據(jù)民事訴訟法第九十三條之規(guī)定，在15日內(nèi)提起訴訟。而如果主合同期未滿或者離主合同期滿還有很長時間，那么抵押權(quán)人就無法起訴。因為抵押權(quán)人同時是債權(quán)人，債權(quán)人在主合同期滿前依法不能要求兌現(xiàn)擔(dān)保責(zé)任。抵押權(quán)人在人民法院采取財產(chǎn)保全措施后，因為沒有起訴的權(quán)利，不能在15日內(nèi)提起訴訟，按照民事訴訟法第九十三條的規(guī)定，人民法院將會解除財產(chǎn)保全。這樣的話，《擔(dān)保法若干問題解釋》第八十條第二款之規(guī)定就無法實現(xiàn)其立法目的。其實，《擔(dān)保法若干問題解釋》是融實體法和程序法為一體的司法解釋，應(yīng)該將其理解為特別規(guī)定而優(yōu)先適用。筆者認(rèn)為這種情形下的財產(chǎn)保全案件必須成為一個獨立的案件。

值得探討的是關(guān)于這類案件作為獨立案件存在的合法性及技術(shù)性問題。這個問題涉及到此類案件能否作結(jié)案處理，案卷能否裝訂歸檔和此類裁定效力期間等問題。筆者認(rèn)為，財產(chǎn)保全裁定可以作為一個獨立的案件裝訂歸檔，并可以作為結(jié)案案件處理。

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，財產(chǎn)保全是一種訴訟的措施，不能成為獨立的訴訟行為。如果將來的合同履行期屆滿，債務(wù)人主動清償了債務(wù)，申請人也喪失了要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利，不產(chǎn)生訴訟案件，那么財產(chǎn)保全裁定應(yīng)裝訂在哪里，是不是自然失效，能不能歸檔，如果不能歸檔，將這類案卷放在哪里才能既反映法院的一個司法活動，又符合案卷的管理要求呢？筆者認(rèn)為：只有讓它作為一個獨立的案件存在，才是最好的解釋。如果將來申請人提出訴訟，那么附一份裁定在訴訟案卷中即可。

依據(jù)《擔(dān)保法若干問題解釋》第八十條第二款的規(guī)定適用財產(chǎn)保全裁定的條件應(yīng)包括以下幾個方面：1.存在可能發(fā)生的訴因。抵押權(quán)人申請財產(chǎn)保全之后，就債權(quán)無法提出訴訟，因為在主合同期屆滿時，債務(wù)人存在主動清償債務(wù)的可能性，但也存在主合同債務(wù)人不清償債務(wù)時，債權(quán)人就債權(quán)提起訴訟并要求行使抵押權(quán)的情形。這是一種不確定狀態(tài)，但是申請人享有潛在的訴訟權(quán)利。2.發(fā)生在給付之訴中，非給付之訴，不能申請財產(chǎn)保全。3.存在勝訴的可能性，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系十分明確。4.必須由申請人提出申請。5.必須提供擔(dān)保。

篇2

論民事糾紛的解決機制

論民事訴訟法律關(guān)系

關(guān)于民事訴論民事訴訟程序的價值

論我國民事訴訟模式的定位

論民事訴訟的目的

論我國民事審判制度的變革

訴訟標(biāo)的及其識別標(biāo)準(zhǔn)研究

論民事訴訟的訴的客體合并

我國海峽兩岸民事訴訟程序比較

一國兩制下的民事訴訟特點

論民事訴訟上的法律事實

論訴權(quán)

論訴

論訴的成立要件

論反訴制度

論處分原則

論當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利平等原則

論辯論原則

論民事訴訟的誠信原則

論法院調(diào)解原則

論檢察機關(guān)對民事審判的法律監(jiān)督

論檢察機關(guān)提起民事訴訟

合議制度研究

回避制度研究

公開審判制度探討

論民事公益訴訟制度

我國民事案件審級制度研究

民事訴訟案件主管問題研究

民事訴訟管轄制度研究

論協(xié)議管轄制度

論級別管轄制度

論管轄權(quán)異議制度

論民事訴訟當(dāng)事人的若干問題

關(guān)于當(dāng)事人適格理論幾個問題的探討

論無獨立請求權(quán)的第三人

共同訴訟研究

論第三人

論代表人訴訟制度

論訴訟制度

論股東派生訴訟

論民事訴訟上的和解制度

論我國民事訴訟證據(jù)制度

論證人證言

論證人的拒絕作證權(quán)

論民事訴訟中的數(shù)據(jù)電文證據(jù)

論民事訴訟中的舉證責(zé)任

論證明責(zé)任的分配原則

論證明責(zé)任倒置

論民事訴訟舉證時限制度制度

論當(dāng)事人舉證與人民法院查證的關(guān)系

? 論民事質(zhì)證制度

論民事訴訟中的認(rèn)證制度

論證明標(biāo)準(zhǔn)

論民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換與法官的釋明權(quán)

論民事訴訟證據(jù)交換制度

論證據(jù)保全制度

論非法證據(jù)排除規(guī)則

論自認(rèn)制度

論我國民事訴訟費用制度

論我國民事訴訟費用負(fù)擔(dān)原則

試論民事訴訟審前程序

論完善我國民事訴訟的審前程序

論舉證期限

舉證責(zé)任免除問題研究

證據(jù)的理論劃分標(biāo)準(zhǔn)研究

證據(jù)保全問題探討

制度研究

關(guān)于審判委員會廢存的思考

民事訴訟撤訴制度改革芻議

論

一事不再理研究

論民事訴訟中的送達(dá)制度

論財產(chǎn)保全

論先予執(zhí)行制度

訴訟費用問題研究

若干不同類型案件審判程序問題研究

第一審程序研究

普通程序研究

關(guān)于民事訴訟簡易程序的思考

試論建立我國民事訴訟的小額訴訟程序

試論民事上訴程序的改革與完善

我國審級制度的改革與完善

第二審程序若干問題探討

關(guān)于審判監(jiān)督程序若干問題的研究

民事抗訴制度的問題與完善

論我國民事執(zhí)行機構(gòu)的改革

論特別程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

論破產(chǎn)程序

執(zhí)行程序若干問題研究

試論民事強制執(zhí)行權(quán)問題

試論我國民事執(zhí)行救濟制度的完善

試論執(zhí)行標(biāo)的

執(zhí)行難及其對象之我見

試論仲裁財產(chǎn)保全

試論合同仲裁條款

仲裁第三人問題芻議

仲裁協(xié)議效力問題探析

試論涉外民商事合同中協(xié)議管轄條款的效力問題

中國內(nèi)地與香港之間仲裁裁決執(zhí)行的相互協(xié)助問題探析

完善我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的思考

? 論民事訴訟中的國際司法協(xié)助

論民事訴訟中的區(qū)際司法協(xié)助

論仲裁制度的若干問題

論人民調(diào)解

國際民事訴訟的基本原理探討

公證在民事訴訟中的意義及作用問題研究

司法獨立問題研究

檢察權(quán)的性質(zhì)和地位

偵查權(quán)研究

自由裁量權(quán)

簡易程序

辯護交易制度

普通程序簡化審研究

刑事訴訟模式研究

論刑事訴訟主體

試論刑事訴訟中的價值

試論刑事訴訟中的目的

試論刑事訴訟中的構(gòu)造

論無罪推定

論刑事辯護制度的完善

論犯罪嫌疑人、被告人的辯護人的權(quán)利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的訴訟權(quán)利 試論檢察機關(guān)對刑事案件的法律監(jiān)督

試論刑事被害人在訴訟中的地位

單位犯罪立案程序若干問題探討

刑事強制措施的適用及完善

刑事附帶民事訴訟若干理論問題探討

刑事證據(jù)制度若干理論問題探討

論刑事訴訟中的證明責(zé)任

試論犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解

試論被害人陳述

論證人證言

間接證據(jù)及其運用

海峽兩岸刑事訴訟程序比較研究

論刑事審判方式的改革及完善

論刑事自訴案件

對我國取保候?qū)徶贫戎伎?/p>

人民檢察院提起刑事附帶民事訴訟有關(guān)問題的研究

論上訴不加刑原則

試論涉外刑事訴訟的特點

死刑復(fù)核程序的改革與完善

試檢察機關(guān)的抗訴

論刑事申訴制度

論刑事制度

關(guān)于刑事審判監(jiān)督程序若干問題研究

關(guān)于刑事執(zhí)行程序若干問題研究

論刑事證據(jù)的法律性

論我國公訴制度的完善

論我國證據(jù)立法模式的選擇

證人出庭問題研究

證據(jù)可采性研究

論口供的概念

我國的刑事證據(jù)規(guī)則現(xiàn)狀反思與體系建構(gòu)

刑事附帶民事訴訟之客體分析

論審判公開原則

刑訊逼供的原因探析

論和諧社會視野下的刑訊逼供

沖突與平衡誘惑偵查與人權(quán)保障的法律分析

非法證據(jù)排除規(guī)則完善措施初探

刑事二審程序的若干問題

我國審前程序的立法完善

刑事再審程序理論基礎(chǔ)反思

沉默權(quán)的制度設(shè)計

我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計缺陷及重構(gòu)

建立證人保護制度初探

刑事被告人簡易程序選擇權(quán)之冷思考

死刑復(fù)核權(quán)歸位之程序構(gòu)想

篇3

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)銀行糾紛；案外人；訴前協(xié)助

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-8122（2012）10-0029-02

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的日益興盛，各家銀行為搶占市場，均開通了網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)。這一業(yè)務(wù)在為客戶提供交易便捷的同時，也帶來了一些不可避免的困擾，尤其是在客戶資金通過犯罪分子的犯罪行為被案外人控制，而公安機關(guān)又無法在短時間破案的情況下，因相關(guān)法律對案外人的訴前協(xié)助業(yè)務(wù)無明確規(guī)定，導(dǎo)致涉案資金最終損失，從而給當(dāng)事各方造成了不必要的麻煩，因此，亟需在相關(guān)法律中對案外人的訴前協(xié)助義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。

一、相關(guān)案例

2011年6月某日，王老太向某銀行投訴稱：其近日去某網(wǎng)點支取存款時發(fā)現(xiàn)：賬戶上原有的1.1萬元，僅剩2.45元，而其本人并未取款。經(jīng)查詢，王老太的賬戶在2011年5月開通了網(wǎng)上銀行，并通過網(wǎng)上銀行的便捷繳費功能，在一個月的時間內(nèi)為100余名個人支付了金額不一的電話費。而王老太稱：本人不會使用電腦，也從未授權(quán)他人為自己開通網(wǎng)絡(luò)銀行，因此，要求銀行賠償其資金損失。接到投訴后，銀行建議王老太立即向轄區(qū)派出所報案。經(jīng)公安機關(guān)偵查，2011年5月，有人以王老太的身份證信息、銀行卡賬號和密碼申請開通了網(wǎng)上銀行，并利用IP地址顯示為西安某大學(xué)網(wǎng)吧的多臺電腦為百余人的手機陸續(xù)繳納了話費。隨后，公安機關(guān)又調(diào)查了涉案的兩家移動運營商，發(fā)現(xiàn)：這百余人中大部分人的話費仍未使用或未使用完畢。因此，為最大限度減少損失，銀行建議兩家移動運營商能否將涉案的話費進(jìn)行凍結(jié)止付，但移動運營商以話費屬于個人賬戶資產(chǎn)，無權(quán)處分為由拒絕配合。隨著時間推移，1.1萬余元的話費最終被消耗殆盡。而公安機關(guān)雖然進(jìn)行了大量調(diào)查工作，但一直無法破案。隨后，王老太、銀行和移動運營商之間就責(zé)任承擔(dān)問題展開了曠日持久的訴訟。

二、案例評析

從本案情況來看，應(yīng)當(dāng)是犯罪分子竊取了王老太的私密信息后，開通了網(wǎng)絡(luò)銀行。作為侵權(quán)人，犯罪分子應(yīng)承擔(dān)最終的賠償責(zé)任。在犯罪分子無法找到的情況下，作為不當(dāng)?shù)美芤嬲叩谋姸啾焕U納話費的手機用戶也有義務(wù)將該話費予以退還。但因為案件無法及時偵破，找不到犯罪分子，而且即便偵破了，犯罪分子是否具備足夠的償還能力也未曾可知，所以向犯罪分子追索顯然不太現(xiàn)實。而如向不當(dāng)?shù)美咦匪?，一是無法一一掌握不當(dāng)?shù)美叩男彰?、住址等具體信息，即便掌握上述信息，不當(dāng)?shù)美卟慌浜系目赡苄砸草^大。二是如不當(dāng)?shù)美卟恢鲃油诉€，則王老太只能采取訴訟的方式進(jìn)行追討，但從訴訟到執(zhí)行，法律程序復(fù)雜，時間較長，無形中會進(jìn)一步擴大損失范圍。因此，此案最好的解決方式就是由移動運營商直接對不當(dāng)?shù)美哔~戶進(jìn)行凍結(jié)止付，然后返還。但目前的法律規(guī)定并不支持上述便捷高效的解決方式。

（一）案外人移動運營商對返還受害人資金應(yīng)具有協(xié)助義務(wù)

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部關(guān)于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規(guī)定》、《最高人民法院研究室關(guān)于新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院請示的對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳的答復(fù)》等規(guī)定，本案中，犯罪分子盜取王老太資金后用于為自己和他人繳納的話費，因其犯罪行為使得受害人的正常儲蓄資金變性為涉案贓款，而移動運營商作為該贓款的實際控制人，負(fù)有不可推卸的返還義務(wù)。

（二）案外人移動運營商在訴前無法律上的協(xié)助業(yè)務(wù)

無論是《民事訴訟法》第103條“對妨害民事訴訟的強制措施”及218、219、227、231條等“執(zhí)行措施”中對案外人協(xié)助義務(wù)的規(guī)定，還是《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第37條中關(guān)于協(xié)助義務(wù)的規(guī)定，均需具備以下條件：一是案外人如協(xié)助執(zhí)行，其前提是必須接到人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書。二是需要進(jìn)入正常的訴訟或執(zhí)行程序。否則，案外人不可能憑空去履行協(xié)助義務(wù)。而在本案中，因王老太等各方當(dāng)事人并未啟動訴訟或執(zhí)行程序，法院也并未介入，因此，在訴前，作為案外人的移動運營商并無法律上的協(xié)助義務(wù)。

（三）根據(jù)目前法律規(guī)定，在本案情況下，對案外人可以采取的措施只能是訴前保全和先予執(zhí)行，但前提必須是進(jìn)入訴訟程序

篇4

一、當(dāng)前我國財產(chǎn)刑執(zhí)行所存在的問題

1.法院在執(zhí)行時無法掌握被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。其中較為重要的一點,是一些犯罪分子或其他人員為了避免財產(chǎn)被沒收或執(zhí)行而在案件到法院之前刻意轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、毀壞財產(chǎn)。由于深受傳統(tǒng)的“報應(yīng)刑”觀念的影響,不少人往往持有一種“打了不罰”的重刑輕罰思想。在這種思想觀念的指導(dǎo)下,犯罪嫌疑人及罪犯的家屬就會轉(zhuǎn)移隱藏罪其財產(chǎn),從而使法院執(zhí)行起來較為困難。同時公安機關(guān)和檢察機關(guān)在偵查案件時只對犯罪嫌疑人的刑事部分的有關(guān)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查和保全,而對財產(chǎn)部分沒有采取保全措施。這樣,對法院辦理案件造成了很大的困難。

2.對并處罰金刑和沒收財產(chǎn)刑不能兩者完全執(zhí)行。最高人民法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定:依法對犯罪分子所犯數(shù)罪分別判處罰金的,應(yīng)當(dāng)實行并罰,將所判處的罰金數(shù)額相加,執(zhí)行總和數(shù)額。一人犯數(shù)罪依法同時并處罰金和沒收財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)合并執(zhí)行;但并處沒收全部財產(chǎn)的,只執(zhí)行沒收財產(chǎn)刑。罰金是一種財產(chǎn)刑,只要犯罪分子實施了刑法規(guī)定需要判處罰金刑的犯罪,不管主刑如何判決,附加刑作為對其行為的一種經(jīng)濟懲罰,將在判決時一并判處;而沒收財產(chǎn)是一種結(jié)果刑。雖兩者其性質(zhì)不同,功能不同,因而在司法實踐中應(yīng)當(dāng)并行不悖,但是往往在實踐工作中只執(zhí)行其中一種刑罰。

3.沒收違法所得的權(quán)利的濫用?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定:犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財時予以返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理。這一規(guī)定放在刑罰的具體運用的量刑部分,應(yīng)該說這是法院對犯罪分子進(jìn)行判決時應(yīng)予考慮的問題,或者說是法院行使的一項職權(quán),不是也不應(yīng)該是行使偵察權(quán)的公安機關(guān)或行使權(quán)的檢察機關(guān)行使的職權(quán)。但司法實踐中,偵查機關(guān)和機關(guān)只移送犯罪分子的權(quán)利憑證而不移送權(quán)利憑證所載明的財產(chǎn),或者擅自處理犯罪嫌疑人的財產(chǎn)和任意的對犯罪嫌疑人處罰,造成了法院執(zhí)行工作的困難。

二、針對以上存在的問題,筆者提出以下建議

1.加強偵查、檢察、審判部門溝通、協(xié)調(diào)機制。在公安機關(guān)和檢察機關(guān)立案偵查有關(guān)涉及經(jīng)濟犯罪的案件和涉及民事賠償?shù)陌讣?yīng)及時的對犯罪嫌疑人的財產(chǎn)采取保全措施。并在將案件移交法院審理是一并將保全的財產(chǎn)移交到法院,以便法院執(zhí)行。法院在執(zhí)行沒收全部財產(chǎn)的案件時,應(yīng)當(dāng)對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。并且執(zhí)行沒收犯罪分子個人所有財產(chǎn)的一部或全部,應(yīng)是犯罪分子用于制造犯罪、實施犯罪或犯罪所得的個人財產(chǎn)的一部或全部。而不是犯罪嫌疑人的與案件無關(guān)的財產(chǎn),這樣既保障了受害人的權(quán)益。又使犯罪嫌疑人及其扶養(yǎng)的家屬的財產(chǎn)得到相應(yīng)的保護。

篇5

【關(guān)鍵詞】民事訴論 行政訴訟 國家賠償

《國家賠償法》的頒布與實施，是我國社會主義法制發(fā)展史上的一個里程碑，是我國人權(quán)保障制度與社會主義民主法制建設(shè)發(fā)展與完善的重要標(biāo)志之一，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，人民法院受理民事訴訟和執(zhí)行案件的不斷增加，人民法院在民事訴訟和執(zhí)行中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的情形會不可避免。國家賠償?shù)谌粭l規(guī)定民事、行政訴訟司法賠償?shù)膬?nèi)容，是在國家賠償法第五章“其他規(guī)定”中規(guī)定的（最高法院司法解釋稱其為“民事行政訴訟中司法賠償”）。從立法原意分析，這部分賠償應(yīng)只是一個附帶規(guī)定。但實踐中，據(jù)最高法院研究室統(tǒng)計，在法院賠償委員會受理的賠償案件中，近50%的案件屬于此類賠償，有的法院甚至辦理的案件中70%以上均屬于此類賠償案件。因此有人稱：國家賠償法是為法院設(shè)定的，不是國家賠償法而是法院賠償法。加之民事、行政訴訟中司法賠償?shù)某绦?，歸責(zé)原則、賠償范圍、方式及標(biāo)準(zhǔn)存在諸多爭議，故本文僅對基層法院作為賠償義務(wù)機關(guān)的案件發(fā)現(xiàn)的問題，作以下粗淺的探討和思考。

一、在審理確認(rèn)案件中，應(yīng)通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)

確認(rèn)違法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序，如果不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設(shè)。對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應(yīng)予賠償?shù)?，通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認(rèn)案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務(wù)和負(fù)有舉證責(zé)任。且舉證責(zé)任應(yīng)是倒置的。筆者認(rèn)為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當(dāng)事人或案外人輕易啟動賠償確認(rèn)程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法?！卑催@項規(guī)定，作出司法行為的法院應(yīng)僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進(jìn)行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認(rèn)案件就不能嚴(yán)格依照行政訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進(jìn)行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，無形加重了法院負(fù)擔(dān)，猶如審理了一個新的確權(quán)的民事案件。在實踐中經(jīng)常會遇到以下情形，保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認(rèn)違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；?qū)赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認(rèn)案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨適用賠償確認(rèn)的程序。

二、在審理確認(rèn)案件中，基層法院作為確認(rèn)違法義務(wù)機關(guān)與確認(rèn)申請人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認(rèn)案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進(jìn)行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認(rèn)案件參照行政訴訟程序的角度看，確認(rèn)案件不僅涉及當(dāng)事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認(rèn)基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應(yīng)由中級法院確認(rèn)。而法釋（2000）27號《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)?，違法行使職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)先行確認(rèn)。申請確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認(rèn)申請人達(dá)成了和解，即是確認(rèn)了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違背的。因此基層人民法院與確認(rèn)申請人在確認(rèn)案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點認(rèn)為可以和解。理由是審理確認(rèn)案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循定紛止?fàn)?、息訴服判的原則。只要確認(rèn)申請人出于自愿，不違背其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達(dá)成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認(rèn)案件立案前可以與請求人和解，在確認(rèn)案件審理中也可以和解，達(dá)成和解后不但會達(dá)到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題

國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是解決國家為什么要對某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，是法律上的可責(zé)性是什么？沒有法律上的可責(zé)性，國家就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性理由和根據(jù)。

轉(zhuǎn)貼于

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則。何為“違法”，理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反對特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時濫用職權(quán)或沒有盡到合理注意。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護。但司法實踐中通常將“違法”僅僅認(rèn)為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認(rèn)為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實踐中較成文法律難已掌握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點認(rèn)為，民事行政司法賠償歸責(zé)采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還有的主張采取違法并過錯原則，認(rèn)為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔(dān)墊付責(zé)任；也有的主張采取結(jié)果歸責(zé)原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責(zé)原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與特殊的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認(rèn)定，是一個客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責(zé)原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認(rèn)申請人造成損害的；這里就要強調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責(zé)，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，如果受到行政干預(yù)則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責(zé)原則應(yīng)予以嚴(yán)格限制。另外，因第三人過錯導(dǎo)致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應(yīng)建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)補償責(zé)任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進(jìn)行的司法拘留是否適當(dāng)國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進(jìn)行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。

一種觀點認(rèn)為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應(yīng)予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設(shè)定、變更、解除訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴(yán)格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進(jìn)行自身的權(quán)利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進(jìn)行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，確認(rèn)違法是指以法律條文作為客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點認(rèn)為應(yīng)適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴(yán)格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應(yīng)參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則。對被執(zhí)行人應(yīng)給予國家賠償。

筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當(dāng)事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當(dāng)事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當(dāng)事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導(dǎo)致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進(jìn)行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關(guān)于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題

近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，導(dǎo)致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導(dǎo)致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導(dǎo)致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個人行為，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權(quán)要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償。申請人負(fù)有舉證責(zé)任，在舉證主張其權(quán)利的同時也負(fù)擔(dān)有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應(yīng)予賠償?shù)娘L(fēng)險，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。第五項情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責(zé)任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當(dāng)然不適用國家賠償。

針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項規(guī)定，導(dǎo)致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當(dāng)事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復(fù)到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應(yīng)將此條應(yīng)修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的?！?/p>

針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素敭a(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接損失的賠償責(zé)任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導(dǎo)致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認(rèn)法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證明案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導(dǎo)致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或?qū)Π竿馊水愖h未進(jìn)行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。法院僅對違法行為導(dǎo)致的直接損失承擔(dān)責(zé)任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應(yīng)將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結(jié)果一果多因的情況時，應(yīng)當(dāng)縷順案件中的多個法律關(guān)系，各自區(qū)分責(zé)任，特別是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯而應(yīng)負(fù)賠償直接損失的責(zé)任。

六、關(guān)于時效的問題

結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應(yīng)予立案……（三）確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)在司法行為發(fā)生或者知道，應(yīng)當(dāng)說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出?！备鶕?jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結(jié)束）時間，確認(rèn)申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認(rèn)申請人應(yīng)當(dāng)說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認(rèn)申請人既包括案件當(dāng)事人也包括案外人，對于不同的確認(rèn)申請主體適用哪一標(biāo)準(zhǔn)確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認(rèn)案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進(jìn)入國家賠償確認(rèn)程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準(zhǔn)確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應(yīng)當(dāng)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應(yīng)首先選擇前者，只有在確認(rèn)申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，如果這樣規(guī)定會更加嚴(yán)格時效和便于操作，有利于訴訟程序的管理。

七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解

法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行人財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，給確認(rèn)申請人造成損害的”應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。這就會出現(xiàn)確認(rèn)申請人的損害數(shù)額應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來計算的問題。若違法不作為的執(zhí)行行為導(dǎo)致確認(rèn)申請人全部或部分債權(quán)落空，其數(shù)額以“流失的財產(chǎn)”計算，不難理解，但是尚未窮盡執(zhí)行措施，被執(zhí)行人仍有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行則不應(yīng)認(rèn)定“流失的財產(chǎn)”為全部損害。

另外，在確認(rèn)案件審理中又發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財產(chǎn)，可滿足確認(rèn)申請人的執(zhí)行要求，那么確認(rèn)案件應(yīng)否中止，在司法解釋中尚沒有規(guī)定。因此在審理此類案件確認(rèn)案件中應(yīng)充分注意確認(rèn)申請人怠于對被執(zhí)行人的財產(chǎn)舉證而利用確認(rèn)法院司法行為違法，轉(zhuǎn)移本應(yīng)由其承擔(dān)的執(zhí)行風(fēng)險的問題發(fā)生。

注釋與參考文獻(xiàn)

12參見左紅：《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的理解與適用，載《人民司法》2004年第10期

3馬懷德著《國家賠償問題研究》，法律出版社2006年出版第53頁

4馬懷德著《國家賠償法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版第47頁

5最高人民法院關(guān)于對國家賠償法修改的初步意見第36頁

篇6

關(guān)鍵詞 暫時性權(quán)利保護制度 行政停止執(zhí)行 行政訴訟先予執(zhí)行

一、行政訴訟暫時性權(quán)利的概念

由于行政法的基本立法目的就是限制國家公權(quán)力，保護公民私權(quán)利，故而行政訴訟暫時性權(quán)利制度的設(shè)計，其目的主要就是為了防止公民權(quán)利受到不可回復(fù)的損害，從而對行政機關(guān)的權(quán)力做出相應(yīng)的限制。

基于此，之于行政訴訟暫時性權(quán)利，筆者認(rèn)為，宜將其定義為，在訴訟程序確定終結(jié)前，對公民權(quán)利暫時予以保護的程序。主要包括停止執(zhí)行制度、行政財產(chǎn)保全制度、行政訴訟先予執(zhí)行制度等。

二、我國行政訴訟中暫時性權(quán)利保護制度的缺陷

《行政訴訟法》中主要規(guī)定了停止執(zhí)行與先予執(zhí)行的相關(guān)制度，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）主要規(guī)定了財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，這是我國行政訴訟中暫時性權(quán)利保護的主要法律依據(jù)。而這些規(guī)定本身較為粗糙、缺乏針對性，并未形成完善的暫時性法律保護體系，主要的問題如下：

（一）行政訴訟停止執(zhí)行適用條件缺乏細(xì)化規(guī)定

《行政訴訟法》第五十六條規(guī)定的行政訴訟期間的行政行為的停止條件被人詬病已久。一般認(rèn)為，本條規(guī)定的停止執(zhí)行條件是一種“不平等”的條件。首先，其明確說明了原告一方申請停止執(zhí)行需要人民法院進(jìn)行利益上的衡量才能作出是否停止執(zhí)行的決定，這不但增加了程序?qū)彶榈臅r間，也在實質(zhì)上是一種對原告訴求的緊迫性的忽略。其次，對于公共利益的與個人權(quán)益之間并沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如對于部分列入公益用地規(guī)劃范圍內(nèi)的被拆遷房屋，其所有人作為原告申請停止拆遷行為，人民法院如何對于判決前的個人利益和公共利益進(jìn)行較為準(zhǔn)確的比較衡量，才能使判決結(jié)果與是否停止拆遷的裁定相符合，并沒有切實有效的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（二）行政訴訟先予執(zhí)行適用范圍狹窄，保全程序缺失

我國規(guī)定的行政訴訟財產(chǎn)保全制度，亦主要規(guī)定在最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《若干解釋》的第四十八條第二款及第九十四條，值得注意的是，我國行政訴訟先予執(zhí)行的適用范圍僅限于與財產(chǎn)給付相關(guān)的幾類案件中，僅限于請求依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件。近年來，高等教育與公務(wù)員招錄領(lǐng)域的行政訴訟案件成為我國行政訴訟審判中新興的一類案件，其“新”之處主要在其非財產(chǎn)性訴訟請求，現(xiàn)有的行政訴訟暫時權(quán)利保護制度難以為此類案件中的原告提供及時有效的救濟。我國行政訴訟中保全程序在非財產(chǎn)性給付請求領(lǐng)域仍是空白。①

三、我國行政訴訟中暫時性權(quán)利保護制度的完善

通過以上對我國行政訴訟中暫時性權(quán)利保護制度缺陷的分析，我們可以看到我國行政訴訟中暫時性權(quán)利保護制度還不完善，筆者認(rèn)為可以通過以下幾種途徑對其進(jìn)行彌補：

（一）對停止執(zhí)行的實體審查要件進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定

如前所述，依據(jù)我國《行政訴訟法》第五十六條的規(guī)定，我國停止執(zhí)行所需審查的實體性要件為“難以彌補的損失”以及“停止不損害公共利益”。此二者都不是確定的法律概念，無法準(zhǔn)確的把握其語義外延，這就給予了法官極大地自由裁量權(quán)，不利于行政訴訟相對人權(quán)利的保護，容易造成權(quán)力的濫用。②而且如果從嚴(yán)對二者進(jìn)行解釋，那么絕大多數(shù)停止執(zhí)行的申請將不符合條件而被拒之門外。因此，筆者認(rèn)為，我們必須降低當(dāng)事人申請停止執(zhí)行的門檻，通過司法經(jīng)驗的積累，設(shè)計出合理的明細(xì)化規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)把“勝訴可能性”作為優(yōu)先審查的標(biāo)準(zhǔn)。暫時性權(quán)利保護制度在時間上甚為緊迫，促使法院不可能在短時間進(jìn)行實質(zhì)性審查，只能就本案請求有無理由進(jìn)行低密度審查，如果明顯沒有合理的因由，就無需進(jìn)行其他的審查了，這種勝訴可能性是進(jìn)行下一步利益衡量的基礎(chǔ)。其次，放寬對“難以彌補的損失”的解釋。如此不僅不能恢復(fù)原狀或者不能用金錢賠償?shù)膿p失是難以彌補的損失，哪些在社會觀念中金錢難以填補的損失也應(yīng)視為難以彌補的損失。

（二）拓寬先予執(zhí)行的范圍

如前所述，我國行政訴訟中的先予執(zhí)行僅限于與財產(chǎn)有關(guān)的給付請求訴訟中，不涉及財產(chǎn)內(nèi)容的行政訴訟無法進(jìn)行暫時性權(quán)利保護即先予執(zhí)行。但是，隨著社會的發(fā)展，公民意識轉(zhuǎn)變，不涉及財產(chǎn)內(nèi)容的給付請求訴訟越來越多，為了填補權(quán)利保護的漏洞，先予執(zhí)行擴展到非財產(chǎn)內(nèi)容的給付請求訴訟勢在必行。筆者認(rèn)為，通過先予執(zhí)行范圍的擴張，將暫時權(quán)利保護制度擴展至當(dāng)前暫時權(quán)利保護制度所不能覆蓋的非財產(chǎn)性行政給付之上，將有助于構(gòu)筑我國較為完整的行政訴訟保全程序。為相對人提供一個無漏洞的行政訴訟暫時權(quán)利保護制度。③

注釋：

①黃學(xué)賢.行政訴訟中的暫時性法律保護制度探討[J].東方法學(xué)，2008（4）.

篇7

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò) 虛擬財產(chǎn) 法律保護

一、虛擬財產(chǎn)的概述

（1）虛擬財產(chǎn)的定義。虛擬財產(chǎn)是指存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的一種虛擬的、不是實際存在但又如同真的權(quán)利和利益。虛擬財產(chǎn)不僅包括網(wǎng)絡(luò)游戲中的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)還包括虛擬社區(qū)中的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，以及其他存在于網(wǎng)絡(luò)的符合前面所總結(jié)出的虛擬財產(chǎn)的定義的財產(chǎn)。

（2）虛擬財產(chǎn)的特征。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有空間虛擬性、技術(shù)限制性、可交易性以及價值性的特點。虛擬物品的交易，直接表現(xiàn)出了虛擬物品在現(xiàn)實世界中的價值，我們應(yīng)該承認(rèn)虛擬財產(chǎn)的價值并予以保護。

（3）虛擬財產(chǎn)的法律保護的必要性。一是虛擬財產(chǎn)的價值性特征決定了它是應(yīng)當(dāng)受法律保護的對象；二是虛擬財產(chǎn)的立法保護是完善我國法律體系的需要；三是司法實踐表明保護虛擬財產(chǎn)的必要性。

二、虛擬財產(chǎn)法律保護的現(xiàn)狀及不足

（1）立法現(xiàn)狀及不足。目前我國仍然沒有推出針對性的單獨立法對虛擬財產(chǎn)予以保護，使得實踐中無法可依。我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律滯后性相對嚴(yán)重，目前缺乏針對性的立法，只能從《憲法》和《民法通則》上有關(guān)于公民合法財產(chǎn)的條文中尋找對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護的法律依據(jù)。而絡(luò)虛擬財產(chǎn)侵權(quán)類型中，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定中吸收了社會發(fā)展中逐漸成熟的各種權(quán)利類型，但仍然沒有包含網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)這一部分的內(nèi)容。而現(xiàn)行有關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的多是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的規(guī)章或是管理辦法，缺乏比較成熟的網(wǎng)絡(luò)法律體系，因而加快針對這一問題的專門性立法是實踐的需要，也是解決糾紛，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的需要。

（2）司法現(xiàn)狀及不足。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛主要發(fā)生在游戲運營商、游戲玩家、第三人（此處第三人指游戲運營商和游戲玩家以外的人）之間，按照糾紛主體主要可以分為以下兩類： 第一類糾紛主要發(fā)生在運營商和玩家之間，這類糾紛主要分兩種。第一種是因為游戲玩家的網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)據(jù)丟失而導(dǎo)致虛擬財產(chǎn)毀損的糾紛。第二種糾紛主要基于運營商停止了網(wǎng)絡(luò)游戲的運營。第二類糾紛主要集中發(fā)生在玩家與第三人之間。根據(jù)糾紛發(fā)生的原因主要分為：因第三人盜取玩家的虛擬財產(chǎn)而產(chǎn)生的糾紛以及因虛擬物品交易過程中存在欺詐行為而產(chǎn)生的糾紛。

近年來，我國因網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)引起的案件層出不窮，然而由于缺乏統(tǒng)一的法律依據(jù)，最終的判決結(jié)果各不相同。因此，只有建立統(tǒng)一的法律保護體系，才能更加有效地處理好此類案件糾紛，保護好網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)益。

三、虛擬財產(chǎn)法律保護的完善建議

（一）立法保護完善建議

（1）民事法律保護。對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護的實體問題，可以在現(xiàn)行民法和合同法框架內(nèi)，具體適用債權(quán)等相關(guān)方面的法律規(guī)定，同時通過出臺有關(guān)規(guī)定，確定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律地位及認(rèn)定方法，做到有法可依。從立法角度， 解決與虛擬財產(chǎn)有關(guān)問題，先完成對虛擬財產(chǎn)在法律上明確規(guī)定其為一種私有財產(chǎn)， 而后利用現(xiàn)有的相關(guān)民事法律調(diào)整涉及虛擬財產(chǎn)權(quán)益關(guān)系的行為。

（2）刑法中盜竊罪的犯罪對象作擴大解釋。盜竊罪作為一種財產(chǎn)犯罪， 法律對犯罪對象未作具體規(guī)定， 傳統(tǒng)刑法理論一般把盜竊罪犯罪對象界定為公私財物。隨著社會不斷發(fā)展，刑事立法對公私財物所有權(quán)的司法保護范圍也相應(yīng)的由一般有形財物擴展至無形財物。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第1條第4款明確規(guī)定， 盜竊公私財物， 既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術(shù)成果等無形財物， 以及盜用他人長途電話賬號、碼號造成損失的等。建議通過司法解釋的方式明確對盜竊虛擬財產(chǎn)行為的定罪處罰。

（3）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值評估。建立網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)價值評估機構(gòu)，統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)評估標(biāo)準(zhǔn)，為各種虛擬財產(chǎn)提供對應(yīng)于現(xiàn)實價值形式的評估，在糾紛發(fā)生時提供確定賠償數(shù)額的依據(jù)。

（4）制定虛擬財產(chǎn)保護條例。從長遠(yuǎn)考慮， 當(dāng)條件成熟時， 制定一部程序、實體合一的虛擬財產(chǎn)保護條例， 對虛擬財產(chǎn)的定義、虛擬財產(chǎn)的內(nèi)容、侵犯虛擬財產(chǎn)應(yīng)承擔(dān)的刑事、民事、行政責(zé)任， 保護虛擬財產(chǎn)的行政執(zhí)法和司法程序等主要內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范。

（二）司法保護完善建議

由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的特殊性質(zhì)，在司法保護中存在的問題體現(xiàn)在：首先，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性為網(wǎng)絡(luò)用戶隱匿或提供虛假材料提供了便利的條件；其次，在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)用戶是在運營商預(yù)先設(shè)定的環(huán)境中從事活動的，因而，他們的自主程度是受限制的；再次，互聯(lián)網(wǎng)具有全球性和實時性，而具體案件卻具有時間確定性和地域性，這就使得法院在審理網(wǎng)絡(luò)案件時遇到了管轄的難題。

針對上述問題，在司法層面可以通過以下幾個方面加強對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護： 首先，明確訴訟主體。網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)當(dāng)實行實名制，網(wǎng)絡(luò)用戶在注冊賬號時要如實填寫自己的個人信息，并且要妥善保管好自己的賬號和密碼；而運營商要要盡到保障用戶資料安全，保證用戶資料不外泄的義務(wù)。這樣才能明確網(wǎng)絡(luò)用戶的身份，使其在面臨訴訟是處于一個合法有利的法律地位。其次，解決此類糾紛的取證、證據(jù)保全以及舉證責(zé)任問題。當(dāng)此類案件進(jìn)入訴訟程序時，網(wǎng)絡(luò)用戶可以請求法院進(jìn)行證據(jù)保全，要求運營商提供正確的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)以及其他電子記錄并加以儲存，以防止這些證據(jù)的滅失，更好的維護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的權(quán)利人的合法利益，進(jìn)一步提高訴訟效率。再次，在救濟途徑上可以引入仲裁機制。可以針對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)設(shè)置專門的仲裁機構(gòu)，以有效應(yīng)對當(dāng)前各類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛案件并減小對司法機關(guān)的壓力。最后，明確司法管轄權(quán)。第一，對于虛擬財產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題，可以參照最高人民法院在2000年頒布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定。對于跨時空、跨國界的案件，要加強本國法院對案件的司法管轄權(quán)，同時必須通過國際合作，簽訂有關(guān)管轄權(quán)的國際公約，加強對公民合法權(quán)益的保護。

參考文獻(xiàn)：

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對能否變賣盧某養(yǎng)殖的螃蟹并控制價款，執(zhí)行法院在研究中出現(xiàn)了幾種不同意見。一種意見認(rèn)為，不能變賣盧某養(yǎng)殖的螃蟹，應(yīng)裁定解除查封。其理由是案件已再審，并已裁定中止執(zhí)行，不能繼續(xù)采取執(zhí)行措施。由于螃蟹系鮮活的季節(jié)性商品，應(yīng)即裁定解除查封，允許盧某自行變賣，這也符合檢察機關(guān)提出的意見；第二種意見認(rèn)為，法院仍應(yīng)繼續(xù)采取保全執(zhí)行措施，變賣螃蟹，控制價款，防止執(zhí)行不能，損害債權(quán)人的合法權(quán)益。如果原判決被，可將價款退還盧某，不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)困難的問題；第三種意見認(rèn)為，如果盧某提供相應(yīng)擔(dān)保，可以裁定解除查封，由盧某自行變賣。如果盧某不能提供相應(yīng)擔(dān)保，則不能解除查封，但允許盧某在中立組織或個人監(jiān)督下變賣螃蟹，價款交監(jiān)督組織、監(jiān)督人或法院保管，也可以在登記價款具體數(shù)額的情況下由盧某自行保管價款，但不得使用該價款。

執(zhí)行法院研究中不同意見的沖突是比較激烈的，但爭議焦點不外分兩點：1.案件進(jìn)入再審程序后，能否對被執(zhí)行財產(chǎn)采取保全性執(zhí)行措施；2.保全性執(zhí)行措施是否存在不確定的風(fēng)險，以及在風(fēng)險可能存在的情況下，法院應(yīng)如何避免風(fēng)險？

點評：

案件進(jìn)入再審程序后，可以對被執(zhí)行財產(chǎn)采取保全性執(zhí)行措施。

1.民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全措施的適用時間以當(dāng)事人開始直到法律文書執(zhí)行完畢為止

在這段期限內(nèi)，只要其具備法律規(guī)定的條件，均可以適用財產(chǎn)保全。案件進(jìn)入再審程序，使原判決的效力回到待定狀態(tài)，但并不意味著原判決必然被更改或撤銷，作為當(dāng)事人的秦某，當(dāng)然可以申請法院采取財產(chǎn)保全措施。

2.民事訴訟法第一百八十三條“依照審判監(jiān)督程序決定再審的案件裁定中止原判決的執(zhí)行”這條法律規(guī)定表明，案件進(jìn)入再審程序后，原判決因認(rèn)定事實或適用法律等問題，有可能被更改甚至撤銷，為防止造成執(zhí)行回轉(zhuǎn)的困難和尷尬，法律不允許對原判決繼續(xù)執(zhí)行，但財產(chǎn)保全只是控制性的措施，只要不將價款交付秦某，是不會產(chǎn)生執(zhí)行回轉(zhuǎn)的困難和尷尬的。如果變賣過程適當(dāng)，不會給盧某的權(quán)益構(gòu)成侵害。

3．本案查封的養(yǎng)殖場內(nèi)的螃蟹屬于鮮活的季節(jié)性商品

最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第99條規(guī)定，“人民法院對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款”。最高人民法院經(jīng)濟審判庭《關(guān)于嚴(yán)格依法正確適用財產(chǎn)保全措施的通知》（以下簡稱《適用財產(chǎn)保全措施的通知》）第四條也有類似的決定。因此，法院責(zé)令盧某自行將養(yǎng)殖場內(nèi)的螃蟹及時變賣，保存價款，這不僅是查封措施的延續(xù)，也是財產(chǎn)保全的特定組成部分。

4.對于檢察機關(guān)要求法院解除查封措施的檢察建議，應(yīng)當(dāng)說于法無據(jù)

篇9

一、代位執(zhí)行的性質(zhì)

代位執(zhí)行是財產(chǎn)執(zhí)行制度之一，它以被執(zhí)行人的到期債權(quán)為執(zhí)行對象，對于代位執(zhí)行的性質(zhì)，法學(xué)界主要有以下幾種觀點：一是方法說，即代位執(zhí)行是“專門適用于對被執(zhí)行人債權(quán)及其他財產(chǎn)執(zhí)行的執(zhí)行方法”。［1］二是債權(quán)保全執(zhí)行制度說。該學(xué)說認(rèn)為，由于“申請執(zhí)行人提出代位執(zhí)行申請的目的在于對第三人的財產(chǎn)獲得執(zhí)行名義而實現(xiàn)自己的債權(quán)”，所以代位執(zhí)行的本質(zhì)應(yīng)為債權(quán)保全權(quán)能在執(zhí)行程序中的具體表現(xiàn)。［2］三是繼續(xù)執(zhí)行說，該學(xué)說認(rèn)為，《民事訴訟法》第233條規(guī)定“人民法院采取本法第221條、第222條、第233條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)償續(xù)履行債務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行”，而此條所說的“被執(zhí)行人其他財產(chǎn)”應(yīng)含有義務(wù)人對第三人享有的到期債權(quán)。所以，代位執(zhí)行是繼續(xù)執(zhí)行制度的具體表現(xiàn)。［3］第四種觀點認(rèn)為，是代位執(zhí)行的性質(zhì)屬于一種保障性執(zhí)行措施。［4］筆者認(rèn)同最后一種觀點，理由如下：

（1）代位執(zhí)行屬于執(zhí)行措施的范疇，但它又具有區(qū)別于一般強制執(zhí)行措施的法律屬性。

代位執(zhí)行屬于執(zhí)行措施，但代位執(zhí)行并不能等同于普通意義上的強制措施。強制執(zhí)行措施是人民法院依據(jù)法定程序，強制執(zhí)行生效法律文書的具體方法和手段。其目的是為了保護申請執(zhí)行人的利益，使生效的法律文書的內(nèi)容得以實現(xiàn)。而保障性執(zhí)行措施是指保障執(zhí)行行為順利完成和有效實現(xiàn)執(zhí)行目的的措施。兩者都是為執(zhí)行設(shè)立的必要措施。兩者不同點是，強制執(zhí)行措施是直接實施強制執(zhí)行的行為措施，保障性執(zhí)行措施是為了執(zhí)行措施順利實施提供保障的措施。此外，代位執(zhí)行還有幾個明顯區(qū)別于一般強制執(zhí)行措施的法律屬性：1.保全性。代位執(zhí)行制度包含財產(chǎn)保全的內(nèi)容，即在向第三人發(fā)出債務(wù)履行通知書的同時，須禁止第三人向被執(zhí)行人直接清償和禁止被執(zhí)行人受領(lǐng)第三人的清償。2.消極性。在執(zhí)行程序中，法律并沒有賦予執(zhí)行法院采取一般執(zhí)行措施和代位執(zhí)行措施的任意選擇權(quán)，而是限定由一方執(zhí)行當(dāng)事申請方可以采取代位執(zhí)行。如我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定試行》第61條，均規(guī)定當(dāng)事人申請是啟動代位執(zhí)行的必備要件。3.間接性。代位執(zhí)行措施不象一般執(zhí)行措施，只要具備執(zhí)行程序啟動的一般條件并經(jīng)過法定程序即可以采取，而是除具備以上條件和程序外，還必須經(jīng)過第三異議等特定的嚴(yán)格程序才可以采取。4.輔。在實際操作中，往往是在采取其他強制措施都無法實現(xiàn)執(zhí)行目的時，才采取代位執(zhí)行措施。

（2）代位執(zhí)行是執(zhí)行措施的保障性措施。

代位執(zhí)行制度主要包括代位執(zhí)行程序的啟動及適用條件、代位執(zhí)行的步驟、第三人的異議及處理、不當(dāng)償付、不當(dāng)受領(lǐng)及不當(dāng)處分債權(quán)的法律責(zé)任，以及強制執(zhí)行措施的實施等內(nèi)容。據(jù)此可看出，1.代位執(zhí)行本身隱含了其他方法無法執(zhí)行時才采取的保障的意蘊。2.代位執(zhí)行的目的在于使相應(yīng)的強制執(zhí)行措施得以順利實施。3.代位執(zhí)行當(dāng)條件成就時仍然要借助于強制執(zhí)行的一般執(zhí)行措施，它僅僅是一種強制執(zhí)行措施的保障性手段，其最終仍然要用一般的執(zhí)行措施來實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容。

二、代位執(zhí)行的適用

1.代位執(zhí)行的適用條件

依照現(xiàn)行司法解釋，代位執(zhí)行應(yīng)符合下列條件：

第一、必須有被執(zhí)行人不能清償?shù)那闆r存在。這種不能清償應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是在執(zhí)行程序過程中對生效法律文書所確定義務(wù)的履行不能。既包括因當(dāng)事人死亡，暫時無償還能力或無全部償還能力等客觀原因?qū)е碌臒o力清償，也包括因當(dāng)事人隱匿財產(chǎn)、逃債等主觀原因?qū)е碌那鍍敳荒?。這兩種情況的發(fā)生都可以引起代位執(zhí)行。

第二、被執(zhí)行人必須對第三人享有合法到期債權(quán)。這一條件含三層意思：被執(zhí)行人與第三人之間有受法律保護的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；該債權(quán)必須是可以執(zhí)行金錢、有價證券等標(biāo)的，物權(quán)和人身權(quán)不能作為代位執(zhí)行的客體；該債權(quán)必須達(dá)到約定或法定的履行期限。

第三、代位執(zhí)行必須以執(zhí)行當(dāng)事人申請而開始。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第61條的要求，代位執(zhí)行只能依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行的申請開始啟動。人民法院只有對該申請的審查決定權(quán)，而無權(quán)依職權(quán)啟動代位執(zhí)行程序。

第四、第三人沒有提出異議或異議被駁回。為給第三人權(quán)利以必要的保障，在規(guī)定代執(zhí)行制度的同時，要賦予第三人以提出異議權(quán)，作為權(quán)利抗辯的必要手段。該異議一旦成立，則直接使申請人的申請失去期待的法律效果，代位執(zhí)行程序終結(jié)。代位執(zhí)行程序目的的最終實現(xiàn)必須以第三人無異議或異議無效為要件。

第五、第三人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。

2.第三人異議的處理。

代位執(zhí)行中第三人異議是案外第三人針對人民法院對其發(fā)出的履行通知，旨在維護其財產(chǎn)權(quán)利不受他人執(zhí)行案件牽連的主張和抗辯，以達(dá)到維護其合法權(quán)益，免遭法律文書效力不當(dāng)擴張的侵害。一般情況下第三人異議主要有以下幾個方面：（1）債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有發(fā)生；（2）債權(quán)尚未到期；（3）被執(zhí)行人與第三人之間有對等給付；（4）債權(quán)債務(wù)關(guān)系己因一定的法律事實而消滅；（5）該債權(quán)債務(wù)關(guān)系有數(shù)額等方面的爭議。無論上述哪種事由，都能有效對抗執(zhí)行當(dāng)事人的代位執(zhí)行申請。

根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，第三人的異議為非要式法律行為，可以書面提出，也可以口頭提出，人民法院對第三人的異議，沒有實質(zhì)的審查權(quán)，只要異議在履行通知指定期間內(nèi)提出，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。第三人對債務(wù)部分承認(rèn)，部分提出異議，可以對其承認(rèn)部分強制執(zhí)行。另外，第三人以自己無履行能力或與申請人無直接法律關(guān)系為理由提出的抗辯，不構(gòu)成代位執(zhí)行異議。當(dāng)?shù)谌藳]有提出異議或抗辯構(gòu)不成異議，而又不履行義務(wù)時，人民法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。

注：

［1］《南京大學(xué)法律評論》1998年秋季號。

［2］《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第6期。

［3］《法學(xué)與實踐》1993年第2期、《法學(xué)》1997年第9期。

篇10

“債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度”[①]，具體來講，債的保全制度包括債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)兩個方面。債權(quán)人的代位權(quán)著眼于債務(wù)人的消極行為，當(dāng)債務(wù)人有權(quán)利而怠于行使，以致影響到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人主張債務(wù)人怠于主張的權(quán)利。[②]債權(quán)人撤銷權(quán)則是著眼于債務(wù)人的積極行為，當(dāng)債務(wù)人不履行他的債務(wù)卻積極減少其責(zé)任財產(chǎn)從而損害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人的行為。我國合同法第73條規(guī)定了代位權(quán)、第74、75條規(guī)定了撤銷權(quán)制度。

（一）代位權(quán)

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第11條規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。可代位行使的權(quán)利必須是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，以下四項權(quán)利為專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：（1）非財產(chǎn)性權(quán)利。例如，監(jiān)護權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。（2）主要為保護權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利，撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。[③]（3）不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)，不作為債權(quán)等。這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟金、撫恤金等。

（二）撤銷權(quán)

債務(wù)人的哪些行為可以由債權(quán)人申請撤銷呢？就此，《合同法》第74條區(qū)分有償行為與無償行為：對于無償行為，以放棄到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)為典型，僅要求具備客觀要件（對債權(quán)人造成損害）就可以發(fā)生撤銷權(quán)；對于有償行為，以債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)為典型，除要求具備客觀要件外，還要求具備相應(yīng)的主觀要件，才可以發(fā)生撤銷權(quán)。這種區(qū)分考慮到了不同主體之間的利益平衡和交易安全的保護，因此有一定的合理性。但由此卻將債權(quán)人可以撤銷的債務(wù)人的行為限定為了三類：一是放棄到期債權(quán)，二是無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，三是以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。按債權(quán)人撤銷權(quán)制度的立法目的予以衡量，該規(guī)定過于狹窄。債權(quán)人撤銷權(quán)制度的立法目的，在于使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)維持在適當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，以保障債權(quán)人的債權(quán)到期能得以實現(xiàn)。據(jù)此可以推斷：只要債務(wù)人的行為減少了責(zé)任財產(chǎn)，并害及債權(quán)人的債權(quán)，都應(yīng)成為撤銷權(quán)行使的對象。因此，必須參照其他國家的立法例，對我國《合同法》的規(guī)定加以補充。

二、信貸人保護制度之二——履行抗辯權(quán)制度

（一）同時履行抗辯權(quán)

同時履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的一方當(dāng)事人，在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，可以拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。我國合同法第66條規(guī)定的是典型的同時履行抗辯，即雙方債務(wù)沒有先后順序，應(yīng)當(dāng)同時履行。合同法第67條規(guī)定的是雙方有先后履行順序，先履行一方?jīng)]有履行時，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，因此被稱為先履行抗辯，在適用上可類推同時履行抗辯權(quán)制度，因此也可以叫做同時履行抗辯權(quán)的擴張。同時履行抗辯權(quán)的法律根據(jù)在于雙務(wù)合同履行上的牽連性，即雙務(wù)合同成立后，當(dāng)事人各基于合同負(fù)履行義務(wù)，一方負(fù)擔(dān)的義務(wù)以他方負(fù)擔(dān)的義務(wù)為前提，如果一方不履行自己的義務(wù)，對方的權(quán)利不能實現(xiàn)，其義務(wù)的履行也要受到影響。它所賴于產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)是誠實信用，體現(xiàn)“一手交錢、一手交貨”的交易觀念，旨在維持雙方的利益平衡，當(dāng)事人如果未履行自己的債務(wù)而僅請求他人提供履行，這就是不符合誠信原則的。

根據(jù)我國法律規(guī)定，非自然人的借款合同雙方當(dāng)事人就借款合同主要條款達(dá)成合意，合同即告成立，并不以借款的交付為要件，所以，這個借款合同是諾成合同，貸款人提供貸款為其義務(wù)，因此這個合同也構(gòu)成雙務(wù)合同。在合同成立以后，貸款人負(fù)有按照約定期限、金額向借款人提供貸款的義務(wù)，但銀行作為貸款人在提供貸款時往往有一些前提條件，這些前提條件不滿足，銀行可以拒絕提供貸款。所以，銀行根據(jù)借款合同，有權(quán)主張同時履行抗辯權(quán)（此處更準(zhǔn)確地說應(yīng)是先履行抗辯權(quán)）。

（二）不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)是大陸法系的一項傳統(tǒng)制度，它的含義是，如果先為給付的義務(wù)人對于自己對待給付請求權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)可引起不安的情形，則有權(quán)拒絕自己的給付，雖然因此而遲延履行，也不負(fù)遲延責(zé)任。我國合同法第68、69條規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度。其中第68條規(guī)定為：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

如果貸款協(xié)議項下所有款項一次性全部提款完畢，則貸款發(fā)生后，剩下的全部內(nèi)容就是貸款人行使權(quán)利和借款人履行義務(wù)。這時候，銀行義務(wù)已履行完畢，不存在中止的問題，因此也無所謂不安抗辯權(quán)。但如果是多次提款，則在第一次提款和最后一次提款之間，如果貸款人發(fā)現(xiàn)借款人有喪失履行債務(wù)能力的情形，就可以行使不安抗辯權(quán)，中止自己的放款。

三、信貸人保護制度之三——違約責(zé)任制度

違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。現(xiàn)代法律的違約責(zé)任基本上是一種財產(chǎn)責(zé)任，具有補償性和同質(zhì)救濟性，它允許當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)自由約定，因而成為債權(quán)人在無法得到債務(wù)人履行時常用的救濟手段。我國合同法適應(yīng)國際趨勢，將違約責(zé)任的歸責(zé)原則確定為嚴(yán)格責(zé)任原則，在債務(wù)人無過錯的場合，只要其不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，仍須承擔(dān)違約責(zé)任。我國合同法上的違約責(zé)任方式有強制履行、賠償損失和違約金。因此，貸款人在借款人違約之后，既可以通過法院直接強制借款人給付金錢或給付不足部分的金錢，也可以要求借款人賠償因不履行或履行不符合約定而給貸款人造成的損失，或者在事先存在違約金條款時，要求借款人支付約定的違約金。在三者能否并存的關(guān)系上，我國合同法將賠償損失分為“填補賠償”與“遲延賠償”，填補賠償具有替代實際履行的功能，因此同強制履行不能并存，而遲延賠償意在使債權(quán)人免受因遲延而實際遭受的損失，并不具有替代實際履行的功能，因此在保護債權(quán)人上，可以同強制履行并存。而我國合同法上的違約金為賠償性違約金，相當(dāng)于履行的替代，在請求這種違約金后便不能再請求賠償損失。但它在某些情況下可以同強制履行并存。

參考文獻(xiàn)

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[①]崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2000年版,第124頁。

[②]崔建遠(yuǎn)，韓世遠(yuǎn)：《債權(quán)保障法律制度研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第87頁

[③]王暉，秦法果：《代位權(quán)若干問題探討》，《河南機電高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2006年第3期。