導(dǎo)語：如何才能寫好一篇教育行政執(zhí)法的特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

教育行政執(zhí)法的特點如下：

經(jīng)常性：行政執(zhí)法不僅是行政機關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動，也是整個國家機關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動；廣泛性：行政執(zhí)法的主體非常廣泛，既包括行政機關(guān)及其工作人員，也包括根據(jù)授權(quán)或者委托進行行政執(zhí)法的組織和個人；多樣性：行政機關(guān)執(zhí)行法律的形式多種多樣，既有不針對特定相對人的制定規(guī)范性文件的抽象行為，又有將法律具體運用于特定相對人的具體行為；既有單方命令實施的強制性行為，又有雙方協(xié)商實施的合同行為；效率性：行政執(zhí)法任務(wù)繁重，面對的情況復(fù)雜甚至緊急，迅速、簡便、快捷是行政執(zhí)法的

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

教育管理原理試題

課程代碼：00449

請考生按規(guī)定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。

選擇題部分

注意事項：

1．答題前，考生務(wù)必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規(guī)定的位置上。

2．每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對應(yīng)題目的答案標號涂黑。如需改動，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。

一、單項選擇題(本大題共25小題，每小題1分，共25分)

在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其選出并將“答題紙”的相應(yīng)代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。

1．20世紀初，受科學管理理論影響，美國教育界注重研究教育管理中的效率問題。這一時期的代表作是1916年出版的《公立學校的行政》一書，作者是

A．泰勒 B．卡伯利

C．斯奈登 D．佩恩

2．教育管理活動中，各個要素分別處于不同的地位和層次，要明確各個層次承擔的不同的任務(wù)、職能及權(quán)利范圍，這體現(xiàn)了教育管理的

A．目的性原理 B．整體性原理

C．層次性原理 D．效益原理

3．教育管理活動中，有效管理最關(guān)鍵的是

A．提高管理效率 B．不斷調(diào)整各要素的關(guān)系

C．師生員工的參與與發(fā)展 D．明確各管理系統(tǒng)的職責

4．教育管理活動必須根據(jù)不同的情況確定和采取不同的措施、方法，實行動態(tài)調(diào)節(jié)，使教育管理具有針對性和適應(yīng)性。這是指教育管理原則中的

A．權(quán)變性原則 B．有效性原則

C．綜合性原則 D．科學性原則

5．行為科學的激勵理論認為，人的積極性的引起源自

A．認識 B．行為

C．情感 D．需要

6．教育方針中最重要的內(nèi)容是

A．教育性質(zhì) B．教育理念

C．教育策略 D．教育目的

7．對亂收費等違反法律規(guī)定的各種行為，除法律另有規(guī)定的特殊情況之外。一般均可由教育行政執(zhí)法主體依法做出處置決定，違法者必須服從，否則可以以一定形式強制執(zhí)行，這體現(xiàn)了教育行政執(zhí)法特征的

A．國家意志性 B．法律性

C．強制性 D．單方性

8．國家公務(wù)員制度中，具體包括交流制度、工資福利保險等方面的制度的是

A．選才制度 B．用才制度

C．養(yǎng)才制度 D．識才制度

9．學校管理體制的核心是

A．執(zhí)行體制 B．監(jiān)督反饋體制

C．領(lǐng)導(dǎo)體制 D．咨詢體制

10．通常認為教育預(yù)測的中心環(huán)節(jié)是

A．確定預(yù)測目標 B．選取適合的預(yù)測方法

C．搜集預(yù)測所需的數(shù)據(jù)和資料 D．實施預(yù)測

11．現(xiàn)階段，我國教育經(jīng)費分配在考慮國家財力與個人受益的情況下，國家財政撥款應(yīng)向

A．基礎(chǔ)教育傾斜 B．高等教育傾斜

C．個人教育傾斜 D．學校教育傾斜

12．教育事業(yè)費在國外有“教育消費費用”之稱，在我國也叫做

A．教育經(jīng)常費 B．基本教育費

C．教育專項費 D．教育基建費

13．教育行政信息活動中，如果機構(gòu)簡單，要求下達命令迅速、準確，信息溝通一般采用

A．樹形溝通的途徑 B．星形溝通的途徑

C．輻射溝通的途徑 D．輪形溝通的途徑

14．以下各項不屬于教育督導(dǎo)的職能的是

A．監(jiān)督 B．評價

C．反饋 D．規(guī)劃

15．提出教育評價行為目標模式的學者是

A．泰勒 B．斯塔費爾比姆

C．斯克里文 D．列文

16．因為學校管理目標具有激發(fā)學校成員內(nèi)在積極性的一種驅(qū)動作用，所以說學校管理目標的作用之一是

A．控制作用 B．驅(qū)動作用

C．激勵作用 D．協(xié)調(diào)作用

17．學校目標管理過程中最提倡的一種控制形式是

A．逐級控制 B．關(guān)鍵點控制

C．計劃控制 D．自我控制

18．德育質(zhì)量管理重點要把好兩關(guān)，即

A．標準關(guān)和控制關(guān) B．標準關(guān)與制度關(guān)

C．制度關(guān)與控制關(guān) D．標準關(guān)和評價觀

19．德育環(huán)境的構(gòu)成包括兩大部分，主要指

A．德育的物質(zhì)環(huán)境和文化環(huán)境 B．德育的物質(zhì)環(huán)境和精神環(huán)境

C．德育的文化環(huán)境和精神環(huán)境 D．德育的設(shè)施環(huán)境和精神環(huán)境

20．因人擇事，首先考慮的是人，每個人都有自己的興趣和特長，根據(jù)人的興趣和特長安排工作，可以真正做到適才適所，勝任愉快。因事?lián)袢耸紫瓤紤]的是工作，根據(jù)工作

的要求選擇合適的人去做，人似乎只是一件做事的工具。從教育人事行政原則的要求來講，組織求才應(yīng)做到

A．因人擇事 B．因事?lián)袢?/p>

C．先考慮人后考慮事 D．工作和人同等重要

21．在學校管理的客體中，處于核心地位，起關(guān)鍵性作用的是

A．人 B．財物

C．時間 D．信息

22．在學校管理過程的四環(huán)節(jié)中，起著承上啟下作用的環(huán)節(jié)是

A．計劃 B．執(zhí)行

C．檢查 D．總結(jié)

23．教育決策依決策影響的范圍和規(guī)?？蓜澐譃?/p>

A．風險性決策和競爭性決策 B．宏觀、中觀和微觀決策

C．戰(zhàn)略性決策和戰(zhàn)術(shù)性決策 D．確定性決策和非確定性決策

24．對教育管理機關(guān)和教育管理人員是否有效的實現(xiàn)管理目標和決策，出色完成管理任務(wù)進行評價的方法稱為

A．功能測定法 B．費用計算法

C．標準計算法 D．因素分析法

25．教育領(lǐng)導(dǎo)的效益，就是對教育管理結(jié)果的

A．產(chǎn)出比較 B．目標監(jiān)測

C．社會評價 D．效果檢驗

非選擇題部分

注意事項：

用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。

二、名詞解釋題(本大題共4小題，每小題3分，共12分)

26．教育管理原理

27．教育行政執(zhí)法

28．內(nèi)差異評價

29.教育領(lǐng)導(dǎo)藝術(shù)

三、簡答題(本大題共6小題，每小題5分，共30分)

30．簡述教育管理學產(chǎn)生的標志及原因。

31．在教育管理活動中應(yīng)用系統(tǒng)理論應(yīng)注意哪些要求?

32．貫徹執(zhí)行教育政策要做好哪幾項工作?

33．教育行政信息具有哪些特征?

34．目標管理過程中，學校管理者應(yīng)做到哪些要求才能夠使自己的指導(dǎo)有效?

35．學?？倓?wù)后勤工作的任務(wù)主要有哪些?

四、論述題(本大題共2小題，每小題1O分，共20分)

36．如何認識教育行政執(zhí)法的地位?請聯(lián)系實際進行分析。

37．結(jié)合實際分析教育領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)具備的修養(yǎng)。

五、案例分析題(本大題共1小題，共13分)

38．某校決定采取“滿勤獎”的制度加強管理，出滿勤者當月有獎，缺勤一次則全部取消。這一辦法實行后第一個月效果很好，無人缺勤、遲到，教學秩序趨于正常。

兩個月后，工作一直認真負責的王老師因病請假兩天，病未痊愈就來上班，卻被扣發(fā)了獎金。李老師過去經(jīng)常小病大養(yǎng)，實行“滿勤獎”后，人是來了，課也上了，教學效果雖然差，但獎金卻照拿。趙老師在月初遲到兩次，在他看來這月獎金已經(jīng)沒有了，又何必一定準時來上班呢，因此也就不能按時到校了。

問題：(1)該?！皾M勤獎”的激勵方式有效嗎，是否符合教師工作的特點?

篇3

1學校與學生之間的法律關(guān)系

我國高校的管理權(quán)一直以來是政府的授權(quán)，學校代表國家行使教育管理權(quán)力，履行教育義務(wù)。在實踐中，學校與學生的關(guān)系，既是教育與受教育的關(guān)系，又是管理與被管理者的關(guān)系。高校的首要職能是保障學生在校期間受教育的權(quán)利，并提供相應(yīng)的教育設(shè)施保障學生學業(yè)的正常完成，學生在校期間有受教育的權(quán)利。學校的管理權(quán)是建立在保障學生學生受教育的權(quán)利基礎(chǔ)之上的，在學校期間行使管理權(quán)，是為了培養(yǎng)學生良好的生活與學習習慣，提高自學、自理能力，為學生創(chuàng)造一個健康向上的學習環(huán)境，保障正常的教學秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學生更好地走向社會工作之前的鍛煉。這是從教育管理學角度理解的高校與學生之間的關(guān)系，還遠遠不能全面闡述兩者之間的關(guān)系。從法學的角度還要求必須明確各種關(guān)系性質(zhì)，要么是民事法律關(guān)系，要么是行政法律關(guān)系，在我國，多數(shù)學者認為，高校與學生的關(guān)系是應(yīng)該是一種基于公法上的特別權(quán)力關(guān)系。學校在社會中擔任角色和監(jiān)護功能的特殊性，使之處在一個特殊的法律地位，從而決定了學校與學生間的法律關(guān)系呈雙重復(fù)雜的特征。即學生與學生間會存在民事與行政兩重法律關(guān)系。我國高校與學生的關(guān)系主要是教育管理關(guān)系與教育合同關(guān)系，高等學校在行政法律關(guān)系中，與學生是發(fā)生教育教學管理關(guān)系的行政主體，學生與學校間的民事法律關(guān)系即教育合同關(guān)系始終貫穿于學生在校期間，是產(chǎn)生一定行政法律關(guān)系的前置條件。高校與學生的教育管理關(guān)系主要表現(xiàn)為：我國法律明確規(guī)定賦予了學校對學生在學籍管理、日常學生管理中的強制性支配的權(quán)利，如學生入學報到注冊管理、主持正常成績考試考核、升級與留、降級，休學、停學、復(fù)學與退學，學業(yè)證書與學位證書的發(fā)放與授權(quán)等方面。日常教學管理主要指教師為了保障學生的正常教育權(quán)利對學生進行的日常教學管理，教育管理關(guān)系是學校與學生關(guān)系主要方面。高校與學生也存在締約的關(guān)系，如在校期間高校為學生提供的住宿、供應(yīng)必備餐飲條件等。此外，學校與學生之間也構(gòu)成一種民事關(guān)系。盡管在立法層面我國已確認了這兩種關(guān)系，但由于它們的性質(zhì)缺乏深入的理解，尤其是對學校與學生管理關(guān)系理解不夠，使這類關(guān)系沒能得到法律的有效調(diào)整。實際上，依據(jù)我國現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學生之間的民事關(guān)系，而不能處理高校與學生之間的管理關(guān)系。致使高校的管理權(quán)與被管理權(quán)之間的關(guān)系排除在司法審查之外，使高校管理權(quán)的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實的高校管理工作中確實存在某些侵犯學生權(quán)利的現(xiàn)象，這些侵權(quán)行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學校與學生之間的關(guān)系，是一個懸而未決的問題。因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認識各個階段的行為性質(zhì)，進而明確教育合同締結(jié)形式和內(nèi)容以及調(diào)整范圍、雙重法律關(guān)系對規(guī)范雙方當事人的行為，促進教育事業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要。

2高校主體地位與學生基本權(quán)利

2.1高校行政主體地位與性質(zhì)在高等學校教育管理中，當學生的權(quán)益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權(quán)益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權(quán)益無法得到保證。調(diào)整高等學校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。學校的性質(zhì)，依我國法律規(guī)定應(yīng)屬事業(yè)單位法人。從我國行政序列的規(guī)定來看，學校不是完全的公法法人，即學校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據(jù)法律的授權(quán)或上級教育行政部門的委托行使有限的行政管理權(quán)。同時，學校作為國家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當?shù)墓嫔剩瑢W?；谧陨砉怖娴膶傩院拖嚓P(guān)職能，也當然具有維護這種公共利益不受侵害的權(quán)利。因此，學校在性質(zhì)上是授權(quán)性或委托性行政主體和民事主體的結(jié)合。

2.2學生的基本權(quán)利根據(jù)《教育法》第42條規(guī)定，學生享有四項基本權(quán)利：（1）參加教育教學計劃的各種活動，適用教育教學設(shè)施、設(shè)備、圖書資料的權(quán)利。（2）物質(zhì)幫助權(quán)，即學生有按照國家有關(guān)規(guī)定獲得獎學金、貸學金和助學金的權(quán)力，學生有困難的學生也有權(quán)利根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定享有減免學雜費的待遇；（3）獲得公正評價的權(quán)利，學生應(yīng)在學業(yè)成績和品行上獲得公正的評價，完成規(guī)定學業(yè)后有權(quán)獲得相應(yīng)學業(yè)證書與學位證書；（4）程序保障權(quán)，學生對學校給予的處分不服，有權(quán)向有關(guān)機關(guān)提出申訴；對學校、老師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為，有權(quán)提出申訴或依法提訟。這些權(quán)利在義務(wù)教育階段表現(xiàn)為學生根據(jù)《憲法》和《義務(wù)教育法》而享有的不可剝奪的受教育權(quán)，非義務(wù)教育階段則表現(xiàn)為學生根據(jù)其與學校締結(jié)的教育合同所享有的接受學校教育服務(wù)的權(quán)力?！督逃ā芬?guī)定的學生享有的四項權(quán)利是學生在校利益的最基本保障，并不是學生實際享有權(quán)利的全部。學校與學生之間是一種縱橫交錯的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既有橫向的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又有縱向的行政管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事關(guān)系主體主要體現(xiàn)在學校與學生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學校與學生之間民事權(quán)利義務(wù)的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內(nèi)容，就只能交由合同法或民法來調(diào)整，學校不享有管理權(quán)。除非雙方在合同中約定特定事項由學校行使管理權(quán)。

3學校與學生產(chǎn)生教育行政糾紛的法律調(diào)整

3.1合理、合法性的處理教育行政糾紛合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權(quán)事業(yè)機關(guān)，具有行政執(zhí)法的權(quán)利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關(guān)，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領(lǐng)域。高校在進行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學生的合法權(quán)利維護高校行政執(zhí)法權(quán)。

篇4

關(guān)鍵詞：高校學生申訴制度；高校管理權(quán)；現(xiàn)狀；完善

近年來，高校學生把自己的學校推上被告席的案件時有發(fā)生，這不禁讓我們提高了對此問題的重視，的確高校管理權(quán)與學生權(quán)利之間存在著一定的矛盾和沖突，教育部2005年修訂的《普通高等學校學生管理制度規(guī)定》（以下簡稱新《規(guī)定》）有一項稱應(yīng)當建立高校學生申訴制度，此制度的建立在一定程度上緩解了高校管理權(quán)與學生權(quán)利的矛盾，但也確實存在著一些問題。

一、高校學生申訴制度概論

（一）高校學生申訴制度的涵義

原國家教委1995年頒布的《關(guān)于實施教育法若干問題的意見》規(guī)定：“各級教育行政部門要按照《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國教師法》的規(guī)定，建立和健全教師、學生的行政申訴制度。各級各類學校教師、學生的行政申訴，由各級教育行政部門按照管理權(quán)限受理?！爆F(xiàn)在，我國高校申訴制度分為兩種，分別是教師申訴制度和學生申訴制度兩種。高校學生申訴制度，即高校學生在接受高等教育過程中，對學校給予的與切身利益直接相關(guān)的處理決定不服，或認為學校和教師的行為侵犯了其合法權(quán)益時，請求有關(guān)申訴受理部門改變、重做或采取其他措施維護高校學生受侵害權(quán)益的一種行政救濟方式。

（二）高校學生申訴制度的相關(guān)概念

1、高校學生申訴制度的類型

高校學生神術(shù)制度的類型主要分為校內(nèi)申訴和校外申訴兩種。新《規(guī)定》要求學校成立本校的學生申訴處理委員會，學生對取消其入學資格、勒令退學或者違規(guī)違紀處分等存在有意義的必須受理他們的申訴，此為校內(nèi)申訴。校外申訴是指向當?shù)亟逃块T提出的申述，新《規(guī)定》六十三條規(guī)定，“學生對復(fù)查決定有異議的，在接到學校復(fù)查決定書之日起15個工作日內(nèi)，可以向?qū)W校所在地省級教育行政部門提出書面申訴”。

2、高校學生申述制度的特征

高校學生申訴制度具有法定性、專門性以及非訴訟性三個特征。非訴訟性是指學生申訴制度是依據(jù)教育法律法規(guī)，在高教領(lǐng)域為了保護學生權(quán)利由高教管理機關(guān)設(shè)置的一種非訴救濟途徑，是“不以生效的判決、裁定為必要前提的向司法機關(guān)以外機構(gòu)提出的不服各種處分、處罰，要求改正的申訴”。

3、高校學生申訴制度的必要性

首先，隨著學生法律意識的覺醒開始在高校的管理權(quán)中爭取自己的合法權(quán)利，而高校學生申訴制度的建立更加提升了學生民主意識，維護了學生的合法權(quán)益。其次，建立高校學生申訴制度是依法治校、推動建立更好更新的高校管理制度的需要。

二、我國高校學生申訴制度的研究現(xiàn)狀

我國國內(nèi)內(nèi)對于學生申訴制度的研究主要集中在以下幾個方面：

第一，高校與學生之間的法律關(guān)系及處分行為的定性。國內(nèi)有種觀點認為，高校有民辦與公辦高校之分，處分的性質(zhì)也因?qū)W校的性質(zhì)不同而有不同的定性，民辦的屬于高校與學生之間的合同契約關(guān)系，而公辦的則為行政授權(quán)主體的行政行為中的處分行為。

第二，高校在處理學生申訴過程中應(yīng)用的原則。在理論上，學者對申述過程中的原則有著不同的見解，一種觀點是應(yīng)該的嚴格遵守“申訴不加重原則”，執(zhí)行“回避原則”，實行“舉證責任倒置”原則。另一種觀點則認為普通高等學校處分權(quán)的設(shè)定應(yīng)遵循和適用“法律保留原則”。

第三，高校制定的規(guī)則規(guī)定與上位法相沖突。比如說某些高校所制定的校規(guī)校紀違犯了上位法的要求，通常我們所熟悉的高校校規(guī)中“發(fā)生‘不正當性關(guān)系’開除或勸退”，但是在我國的法律中除了賦予學生受教育權(quán)、申訴權(quán)、權(quán)等權(quán)利以外，還規(guī)定學生享有“法律法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利”。

第四，完善高校的學生申訴解決機構(gòu)。在學生進行申訴的過程中應(yīng)當完善告知、復(fù)議程序，建立健全中立的解決機構(gòu)。許多高校引用了正當程序的核心聽證制度，但該制度還存在比如聽證范圍依然狹窄、聽證前置仍待努力、聽證組織獨立性不強、聽證程序的救濟機制缺失等主要問題。

三、我國高校學生申訴制度的完善

首先，應(yīng)當完善高校學生的申訴范圍。校內(nèi)申訴機構(gòu)受理申訴范圍狹窄，校外申訴機構(gòu)受理范圍不夠明確，是申訴范圍上最大的不足。這樣的現(xiàn)象會嚴重導(dǎo)致學生的合法權(quán)益無法得到有效救濟，很難達到全面保護學生合法權(quán)益的立法初衷，但同時并不是學生申訴的范圍越多越廣越好，要兼顧其現(xiàn)實性和可行性。

其次，應(yīng)該完善高校學生申訴處理機構(gòu)。（1）申訴處理機構(gòu)人員配置方面的完善，直接選舉委員，委員會主席由全體委員投票產(chǎn)生，有利于公開、公正、公平；保證校內(nèi)申訴處理委員會的“教師代表和學生代表”、“教育界專家學者、律師”的比例；同時，教師代表要兼顧學校的單位性質(zhì)比例，從而使決定更具有公正性。（2）申訴處理機構(gòu)職能的完善，申訴處理部門應(yīng)當具有調(diào)查和審查權(quán)以及有限變更權(quán)，當然，申訴處理機構(gòu)應(yīng)更多地呈現(xiàn)出職能的獨立性特征，只有這樣才能夠能夠保證其決定的權(quán)威性和公信力。

最后，應(yīng)該完善高校學生申訴程序，都說“只有公正的程序，才具有產(chǎn)生公正結(jié)果的能力”，高校學生申訴制度的完善不僅僅為了程序合法，更重要的是程序公正。就個人意見而言，應(yīng)該加入告知程序、說明理由程序、聽證程序、送達程序等來進一步完善學生申訴程序。

2013年國家級大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃立項項目《高效管理權(quán)與大學生權(quán)利的沖突與權(quán)衡》研究成果，項目類別：創(chuàng)新項目，項目編號：201310476050

參考文獻：

[1]周葉中，周佑勇.高等教育行政執(zhí)法問題研究！M]）武漢：武漢大學出版社，2007：295.

[2]孟鴻志.中國行政組織法通論.北京：中國政法大學出版社.2001.

[3]賀日開.高校學生申訴處理委員會的合理定性與制度重構(gòu)[l.法學，2006（9）.

篇5

一、高校學生處分權(quán)的性質(zhì)

所謂高校對學生的處分是指高校在法律法規(guī)授權(quán)下，依據(jù)法定是由和法定程序?qū)`反高等教育行政法規(guī)（包括各校制定的校紀校規(guī)）的學生追究責任的一種執(zhí)法行為，實踐中表現(xiàn)為對學生相應(yīng)權(quán)利的限制和剝奪。[1

高校作為法人的一種，擁有辦學自和對學生的管理權(quán)，而高校對學生的處分權(quán)是高校學生管理權(quán)的重要組成部分。高校學生處分權(quán)在法律上的性質(zhì)，目前學界大體上有兩種觀點。一種認為高校學生處分權(quán)是大學的自?！案叩葘W校處分權(quán)”是國家授予學校的一項權(quán)利，是學校依據(jù)法定事由和法定程序做出影響學生權(quán)益的權(quán)利。另一種認為高校學生處分是一種行政處罰或行政制裁?！皩W生處分，又稱學校紀律處分，是指學校依據(jù)教育法律或其內(nèi)部管理制度對違反學校紀律的學生的一種行政制裁”。[2要分析高校學生處分權(quán)的性質(zhì)應(yīng)從其來源和實際價值二方面來認定。首先，從來源看，高校對學生的處分權(quán)來自于法律、法規(guī)的授權(quán)。《教育法》第28條規(guī)定，學校享有對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者的處分?！陡叩冉逃ā返?1條進一步明確高等學校的校長有權(quán)對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分。因此，高校對學生的處分權(quán)是一種來自于法律、法規(guī)的授權(quán)行政行為。其次，從其實際價值來看，高校處分權(quán)的實施是通過限制一部分違紀學生的權(quán)利來實現(xiàn)良好教學秩序的建立的目標，從而保障大部分學生的受教育的權(quán)利。從這個意義上講，高校學生處分權(quán)是為實現(xiàn)學生受教育權(quán)利而讓渡給高校對其實施管理的的一種行政性權(quán)力。

二、高校學生處分權(quán)和學生權(quán)利沖突的法理分析

人類的需求是一切社會現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，人類的個體需求，產(chǎn)生個別的社會現(xiàn)象，人類共同的需求，則導(dǎo)致整體的社會現(xiàn)象。人類個體對自身追求利益和自由選擇利益的需求導(dǎo)致了權(quán)利的產(chǎn)生；而人類對自身追求利益和自由選擇利益的環(huán)境平安和秩序的需求則使得人們集體讓渡出他們自身權(quán)利的一部分匯聚成一種公權(quán)強制力，從而導(dǎo)致了權(quán)力的出現(xiàn)。權(quán)力產(chǎn)生之后，一旦個體發(fā)生權(quán)利濫行或無制約任時，權(quán)力即會否定個體利益的追求從而限制個體權(quán)利。權(quán)力只保護被所有社會個體共同利益相容的個體利益追求行為。權(quán)力的這一特性，是和每個社會個體讓渡自身部分權(quán)利形成權(quán)力的初衷不完全一致的。[3另一方面，權(quán)力形成后客觀上存在易腐性、擴張性以及對權(quán)利的侵犯性。正是由于權(quán)力和權(quán)利在產(chǎn)生及行使機制上具有不同特征使二者之間極易形成沖突。[4高校學生處分權(quán)作為一種法律、行政法規(guī)授予的行政性權(quán)力，其設(shè)定的根本目的在于維護正常的教學秩序，實現(xiàn)個體學生的受教育權(quán)。良好的教學秩序是實現(xiàn)學生受教育權(quán)和學校辦學目標的前提。受教育權(quán)的實現(xiàn)除受個體天資或身體條件的限制外，還要受社會整體經(jīng)濟發(fā)展水平和個人家庭經(jīng)濟狀況的制約。受教育權(quán)的公共性質(zhì)，突出地表現(xiàn)在公民間權(quán)利實現(xiàn)的相互制約，也就是說任何人受教育權(quán)的實現(xiàn)都不能以犧牲他人的受教育權(quán)為代價。所以，為保護教學秩序而設(shè)定的高校學生處分權(quán)勢必和學生個體權(quán)利發(fā)生沖突。加之，法律通常無法對權(quán)力內(nèi)容范圍及其操作過程細化至涇謂分明。我國教育法規(guī)非凡是高等教育法規(guī)不完善，配套立法嚴重滯后。以《高等教育法》為例，條例中留有授權(quán)性的規(guī)定，如“按照國家有關(guān)規(guī)定”、“依法”等等。但在實施中，這些“國家有關(guān)規(guī)定”，行為所依之“法”的制定并沒有及時跟上，導(dǎo)致實踐中行為主體因沒有統(tǒng)一明確、具體的實體性和程序性規(guī)范而各行其是。而且現(xiàn)有規(guī)范漏洞較多，用語不夠嚴謹。對已有的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的清理和修訂不及時，明顯的法律缺陷和漏洞得不到及時彌補。此外，教育法律法規(guī)多數(shù)屬于宣言性立法，較多為原則性規(guī)范，沒有多少程序性規(guī)范，致使法律規(guī)定難以收到實效。立法的缺陷以及高校行政的泛化，影響法律法規(guī)的執(zhí)行，使本來具有易腐性、擴張性及對權(quán)利的侵犯性的高校學生處分權(quán)缺乏嚴格的約束。

三、高校學生處分權(quán)和學生權(quán)利沖突的平衡機制

高校學生處分權(quán)和學生權(quán)利的沖突根本上源于權(quán)力和權(quán)利之間無休止的沖突。這種沖突必將使得人類社會的活動趨于非理性化和混亂狀態(tài)，所以必須尋求解決沖突的平衡機制。要平衡高校學生處分權(quán)和學生權(quán)利的沖突必須通過法律對兩者進行明確的界定和規(guī)范摘要：

首先要約束權(quán)力的任意擴張，必須堅持高校學生處分權(quán)設(shè)定法定和法律保留原則。即高校學生處分權(quán)必須在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的范圍內(nèi)進行，高校不能自行創(chuàng)定處分的條件、范圍、種類。而涉及學生基本權(quán)利的事項應(yīng)由最高權(quán)力機關(guān)以法律的形式來設(shè)定，行政機關(guān)及高校不得自行規(guī)定。高?？梢愿鶕?jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，制定相應(yīng)的、更具針對性和操作性的校內(nèi)規(guī)范性文件以適應(yīng)學校管理的需要。但校內(nèi)規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定必須和法律法規(guī)的規(guī)定相一致，不能抵觸。否則應(yīng)屬無效。

其次要約束權(quán)力行使者任意擴張權(quán)力及在權(quán)力行使過程中的權(quán)力濫行，必須堅持高校學生處分程序正當原則和司法審查原則。

最后在對作為權(quán)力的高校學生處分權(quán)作出界定和規(guī)范的同時，對學生權(quán)利也要給予必要的限定摘要：必須限制和公共利益不一致的個體權(quán)利追求，即學生個體權(quán)利的追求和校園正常的教學秩序維護必須相一致；必須限制個體權(quán)利的無制約性，學生權(quán)利的行使應(yīng)該有一定的限度，不得超出校園正常教學秩序應(yīng)有的范疇，否則將受到高校學生處分權(quán)的相應(yīng)制約。對于學生權(quán)利建立充分救濟的同時也應(yīng)給予必要的限制，建立“先行行政復(fù)議”，對于高校學生處分事項的糾紛，應(yīng)先行納入行政復(fù)議范疇。維其如此才能既維護學生的基本權(quán)益又保證校園正常的教學秩序。

參考文獻

[1周葉中，周佑勇主編，高等教育行政執(zhí)法新問題探究[M武漢大學出版社，2007摘要:247

[2王洪成，有關(guān)學生處分新問題的法律分析[J山東教育科研，2001，(2)

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“言必信，諾必誠”，“小信誠，大信立”。誠信教育必須從大處著眼，從小處入手，從青少年抓起，從日常生活抓起，通過教育部門的大力推行與努力，在全社會樹立誠信光榮、失信可恥的社會風氣和強有力的輿論氛圍。

（一）抓好誠信制度建設(shè)，納入學校德育體系。在各級教育行政部門和中小學校中樹立起以誠信立校、以誠信立教、以誠信育人的思想，切實加強領(lǐng)導(dǎo)，將誠信落實到學校教育教學和學校管理的各個環(huán)節(jié)之中，建立健全誠信教育的各項制度。將誠信教育納入創(chuàng)建安全文明校園活動之中，把誠信作為學校對各部門的管理和考評、對教師的管理和考評、對學生的操行評定的重要內(nèi)容之一。充分發(fā)揮少先隊、共青團和工會的作用，建立學生誠信檔案，實行學生“誠信考場”等。不斷探索誠信教育制度化、規(guī)范化的有效途徑，把誠信教育納入學校思想道德建設(shè)體系和日常管理工作之中，持續(xù)推進。

（二）規(guī)范誠信行為，為人師表，率先垂范。要求各級教育行政部門領(lǐng)導(dǎo)和中小學教職員工帶頭講誠信，做到“言必信，行必果”，要求學生做到的，自己首先做到，為人師表、身體力行、有諾必踐，以教師高尚的品行、人格的魅力、誠信的作風取信于學生、學生家長和社會，提高公信力，做誠信的表率。加強教師職業(yè)道德教育，通過各項制度建設(shè)，將誠實守信落實到全體教師的教育行為上。同時，重點整治誠信缺失的突出問題。例如：有些部門或單位的少數(shù)工作人員責任意識較為淺薄，存在有諾不踐、有禁不止等現(xiàn)象；個別教師缺乏基本的師德水平，職業(yè)責任心不強，存在隨意調(diào)課，只教書不育人，有償家教等情況。

（三）以人為本，形式多樣，組織豐富多彩的誠信教育活動。誠信教育重點在知行統(tǒng)一，關(guān)鍵在踐行。組織各中小學校精心安排貼近生活、貼近實際、貼近學生的誠信教育活動。充分利用每年9月20日全國“公民道德宣傳日”和每年9月全國“中小學弘揚和培育民族精神教育月”的活動契機，將誠信教育作為重點之一，安排時間組織相關(guān)教育活動。充分利用現(xiàn)實生活中有關(guān)誠信的典型案例、典型人物、先進人物，通過報告會、座談會，上門參觀、走訪等形式，感受誠信對一個人成長的重要性。以“人人知誠信、人人講誠信”為主題，利用校、班、團隊會組織研討會、辯論會；舉辦征文、演講、知識競賽、我講誠信故事、相聲小品等活動；充分利用校內(nèi)櫥窗、黑板報、廣播、校園電視臺、校園網(wǎng)大力宣傳誠信教育的基本內(nèi)容、要求和重要意義，形成“人人知誠信”的良好氛圍，為“人人講誠信”打下輿論基礎(chǔ)。

（四）走向社區(qū)、進入家庭，形成學校、家庭、社會聯(lián)動的誠信教育體系。誠信教育要取得實效，僅僅停留在學校教育是不夠的，要通過多種活動形式，將學校誠信教育與社會道德和家庭道德建設(shè)結(jié)合起來。社區(qū)和家庭是中小學生生活、學習的重要場所，對中小學生健康成長起著非常重要的作用。市局促使學校主動與家庭、社區(qū)緊密配合，擴大學校教育對社會和家庭的影響，特別是重視和加強對家庭教育的指導(dǎo)，幫助學生家長充分認識誠信對學生成長的重要性，以身作則，積極配合學校共同抓好誠信教育，促進學生誠信素養(yǎng)的提高，構(gòu)建學校、家庭、社會聯(lián)動的誠信教育體系。

二、關(guān)于政務(wù)公開

*年，市教育局根據(jù)市委、市政府建設(shè)“誠信*”的工作部署，認真學習十七大精神，深入貫徹科學發(fā)展觀，積極開展“一二三四”工程，有效推進誠信教育。其中，把政務(wù)公開作為加強群眾聯(lián)系，維護群眾利益，構(gòu)建和諧社會的基礎(chǔ)工作，采取切實措施抓實抓好抓出了成效，在當?shù)馗扇褐袠淞⒘私逃牧己眯蜗蟆?/p>

一是狠抓行政權(quán)力公開和辦事程序公開。市教育局牢牢抓住行政決策、執(zhí)行、結(jié)果等運行環(huán)節(jié)，向當事人全部公開行政權(quán)力行使或事項辦理過程的相關(guān)情況。公開教育局工作職能、科室設(shè)置與職能、服務(wù)承諾等內(nèi)容，對相關(guān)收費標準和學生轉(zhuǎn)學休學、民辦學校辦證、教師資格認定等辦事程序進行了詳細的說明，方便了辦事群眾，保障了群眾的知情權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

二是主動搭建公開平臺，提升服務(wù)水平。在采用傳統(tǒng)方式公開的基礎(chǔ)上，該局充分運用揚州教育網(wǎng)、電子顯示屏、電視等現(xiàn)代媒介，將群眾關(guān)心的熱點問題進行實時公開。同時積極提升服務(wù)水平，組織公共服務(wù)和行政執(zhí)法的“窗口”；科室公開辦事制度，辦事程序和辦事結(jié)果，增加了行政行為的透明度。

三是健全學校校務(wù)公開制度。明確校務(wù)公開的內(nèi)容、形式，實施步驟和工作要求，健全學校校務(wù)公開制度。通過開展規(guī)范管理“家家到”，組織機關(guān)工作人員到聯(lián)系學校督查校務(wù)公開工作，開展校務(wù)公開考評等措施，使得學校校務(wù)公開工作走上了正?；⒁?guī)范化、制度化和效能化的軌道。

四是建立政務(wù)公開工作長效機制。建立健全了政務(wù)公開工作制度、考核制度和責任追究制度，將政務(wù)公開作為教育目標管理的重要指標，作為學校領(lǐng)導(dǎo)班子建設(shè)考核的重要內(nèi)容，作為學校實行黨風政風行風建設(shè)責任制的重要內(nèi)容進行評估考核。

五是強化政務(wù)公開工作的監(jiān)督機制。充分發(fā)揮紀檢、監(jiān)察、審計部門和行風評議員的作用，通過民主評議黨風、行風、學校評議機關(guān)、群眾訪談、問卷調(diào)查等行之有效的多種方法，充分聽取社會各界對政務(wù)公開的意見，不斷完善政務(wù)公開工作，取信于民，有效推進誠信機關(guān)的建設(shè)。

通過推進政務(wù)公開，全市中小學辦學行為更加規(guī)范，辦學效益不斷提高，群眾滿意度得到了大幅度提升，為促進事業(yè)和諧發(fā)展打下了堅實的基礎(chǔ)。

*年，我們堅持把誠信教育作為教育事業(yè)發(fā)展的大事來抓，取得了一定的成績。09年，將繼續(xù)深入推進“一二三四”工程，繼續(xù)深入開展誠信教育活動。

一、進一步加強政務(wù)公開與校務(wù)公開工作。加強行政權(quán)力公開和辦事程序公開的力度，特別是對群眾最關(guān)心、社會最敏感、反應(yīng)最強烈的問題，要積極實施方案。督促學校校務(wù)公開制度的完滿實施，提升對外服務(wù)水平，強化政務(wù)公開的長效機制，保證監(jiān)督機制的效用。

二、進一步加強學校誠信教育工作。根據(jù)*年誠信教育工作的經(jīng)驗與教訓(xùn)，我們決定在09年有目的有重點的在誠性教育的針對性、實效性與整體性上加強教育工作的力度與深度。

（1）以人為本，加強誠信教育的針對性。要根據(jù)中學生這一年齡階段的心理特征和認知特點，深入細致地了解中學生對誠信問題的看法，全面了解中學生誠信教育中存在的問題，認真分析問題的癥結(jié)所在，制定切實可行的教育方案，使誠信教育更具有針對性。誠信教育一定要以學生為主體，一定要從學生的實際出發(fā)。

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上海市出版物發(fā)行管理條例全文第一章　總則

第一條　為了加強對出版物發(fā)行的管理，發(fā)展和繁榮文化事業(yè)，促進社會主義精神文明建設(shè)，根據(jù)國務(wù)院《出版管理條例》，結(jié)合本市實際情況，制定本條例。

第二條　本條例所稱的出版物發(fā)行，是指報紙、期刊、圖書、電子出版物和音像制品等出版物的總發(fā)行、批發(fā)、零售等經(jīng)營行為。

第三條　本條例適用于本市行政區(qū)域內(nèi)出版物的發(fā)行以及與發(fā)行相關(guān)的出租、征訂、附送、散發(fā)、展示等行為及其管理。

行政法規(guī)對音像制品的發(fā)行另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

郵政法對郵政企業(yè)發(fā)行報紙、期刊另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第四條　上海市新聞出版行政部門(以下簡稱市出版行政部門)主管本市出版物發(fā)行的監(jiān)督管理工作，負責本條例的組織實施。

區(qū)、縣負責出版管理的行政部門負責本轄區(qū)內(nèi)出版物發(fā)行的監(jiān)督管理工作，業(yè)務(wù)上受市出版行政部門領(lǐng)導(dǎo)。

工商行政、公安、物價、教育、郵政、海關(guān)等行政管理部門按照各自職責，做好出版物發(fā)行的相關(guān)監(jiān)督管理工作。

第五條　市出版行政部門應(yīng)當根據(jù)城市發(fā)展的實際需要和市民的文化需求，制定出版物發(fā)行的發(fā)展規(guī)劃，經(jīng)市人民政府批準后向社會公布。

出版物發(fā)行單位和出版物交易市場的設(shè)立，應(yīng)當符合本市出版物發(fā)行發(fā)展規(guī)劃規(guī)定的總量、結(jié)構(gòu)和布局要求。

第二章　從事出版物發(fā)行的許可

第六條　本市對出版物的發(fā)行實行許可制度。從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的，應(yīng)當取得《出版物發(fā)行許可證》(以下簡稱許可證)。

從事出版物總發(fā)行業(yè)務(wù)和全國性出版物連鎖經(jīng)營業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定辦理許可手續(xù)。

中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的，按照國家的規(guī)定辦理。

第七條　從事出版物批發(fā)業(yè)務(wù)的單位或者從事出版物零售業(yè)務(wù)的單位、個人，應(yīng)當具備下列條件:

(一)有符合相應(yīng)資質(zhì)要求的管理人員;

(二)有固定的經(jīng)營場所和必要的經(jīng)營設(shè)施;

(三)有符合法律、法規(guī)規(guī)定的注冊資金。

第八條　出版物連鎖經(jīng)營包括直營連鎖經(jīng)營和加盟連鎖經(jīng)營。

從事出版物直營連鎖經(jīng)營業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當具備下列條件:

(一)具有法人資格;

(二)有符合工商行政管理部門要求的門店數(shù)量;

(三)有符合規(guī)定的連鎖經(jīng)營管理制度;

(四)有符合法律、法規(guī)規(guī)定的注冊資金。

經(jīng)營一年以上的出版物直營連鎖經(jīng)營單位，可以從事出版物加盟連鎖經(jīng)營業(yè)務(wù)。

加盟連鎖經(jīng)營的，應(yīng)當是經(jīng)許可設(shè)立的出版物發(fā)行單位或者個人。

第九條　設(shè)立出版物交易市場的單位，應(yīng)當具有出版物總發(fā)行資質(zhì)，并經(jīng)市出版行政部門批準。

出版物交易市場，應(yīng)當符合下列條件:

(一)有符合相應(yīng)資質(zhì)要求的管理人員;

(二)有符合規(guī)定的交易市場管理制度;

(三)有符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的注冊資金和經(jīng)營場地。

第十條　單位申請從事出版物批發(fā)、直營連鎖經(jīng)營業(yè)務(wù)的，應(yīng)當向市出版行政部門提出申請。

單位和個人申請從事出版物零售業(yè)務(wù)的，應(yīng)當向區(qū)、縣負責出版管理的行政部門提出申請。

第十一條　市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門應(yīng)當自收到從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的申請材料之日起二十日內(nèi)，作出批準或者不予批準的決定。予以批準的，發(fā)給許可證;不予批準的，應(yīng)當書面說明理由。

經(jīng)批準取得許可證的單位和個人，應(yīng)當向工商行政管理部門依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可開展經(jīng)營活動。

第十二條　出版物連鎖經(jīng)營單位增設(shè)直營門店的，應(yīng)當于該門店營業(yè)之日起二十日內(nèi)向市出版行政部門備案;接納加盟店的，應(yīng)當在簽訂加盟合同之日起二十日內(nèi)向市出版行政部門備案。

第十三條　出版物發(fā)行單位和個人變更出版物發(fā)行經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式事項的，應(yīng)本條例第六條第二款、第十條的規(guī)定，重新辦理許可手續(xù);變更其他事項的，應(yīng)當?shù)皆鷾实氖谐霭嫘姓块T或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門辦理變更手續(xù)。

出版物發(fā)行單位和個人終止發(fā)行活動的，應(yīng)當向原批準的市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門辦理注銷登記，并繳同許可證。

出版物連鎖經(jīng)營單位關(guān)閉直營門店或者終止加盟店合同的，應(yīng)當在關(guān)閉直營門店或者終止加盟合同之日起二十日內(nèi)向市出版行政部門備案。

出版物發(fā)行單位和個人有前三款規(guī)定情形的，應(yīng)當?shù)焦ど绦姓芾聿块T辦理相應(yīng)手續(xù)。

第三章　出版物發(fā)行的管理

第十四條　出版物發(fā)行單位和個人應(yīng)當在核定的經(jīng)營場所營業(yè)，并將許可證和營業(yè)執(zhí)照置于核定經(jīng)營場所的醒目位置。

許可證和營業(yè)執(zhí)照不得涂改、轉(zhuǎn)讓、出租和出借。

第十五條　出版物發(fā)行單位和個人通過互聯(lián)網(wǎng)開展出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的，應(yīng)當在開展業(yè)務(wù)前，持許可證、網(wǎng)站名或者所鏈接網(wǎng)站名、電子郵件地址等材料，向原批準的市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門備案。

出版物發(fā)行單位和個人通過互聯(lián)網(wǎng)開展出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的，應(yīng)當在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁的醒目位置標明出版物發(fā)行許可證編號、發(fā)證部門、備案編號，所經(jīng)營出版物的名稱、出版單位及標準書號、刊號、版號，其中屬進口出版物的，還應(yīng)當同時標明進口單位名稱。

第十六條　出版物交易市場應(yīng)當成立市場管理組織。市場管理組織根據(jù)國家和本市的有關(guān)規(guī)定，管理市場內(nèi)的交易活動。

第十七條　出版物批發(fā)單位不得向無許可證的單位和個人批發(fā)出版物。

出版物發(fā)行、出租單位和個人不得向無許可證的單位和個人購進出版物。

出版物交易市場不得向無許可證的單位和個人提供出版物發(fā)行的經(jīng)營場所。

第十八條　出版物批發(fā)單位，應(yīng)當在進貨之日起三日內(nèi)將進貨憑證復(fù)印件報送市出版行政部門備案。

對首次在本市發(fā)行的出版物，市出版行政部門認為需要提供出版物樣本的，應(yīng)當書面告知當事人。當事人應(yīng)當在書面告知的期限內(nèi)提供出版物樣本。市出版行政部門應(yīng)當在接到樣本之日起十日內(nèi)審查完畢并將出版物樣本返還給當事人，但有本條例第二十一條禁止內(nèi)容或者情形的出版物樣本除外。

第十九條　出版物發(fā)行單位在經(jīng)營場所以外的地點舉辦出版物展銷活動的，應(yīng)當在舉辦展銷前，向舉辦地的區(qū)、縣負責出版管理的行政部門備案。

出版物發(fā)行行業(yè)協(xié)會舉辦出版物展銷活動的，按前款規(guī)定執(zhí)行。

第二十條　中學小學教科書的發(fā)行單位由市出版行政部門、教育行政部門會同物價主管部門以招標或者其他公開、公正的方式確定，其他任何單位或者個人不得從事中學小學教科書的發(fā)行業(yè)務(wù)。

中學小學教科書的發(fā)行單位不得搭配銷售或者強行推銷中學小學教輔材料。

第二十一條　任何單位和個人不得發(fā)行、出租、征訂、附送、散發(fā)或者展示含有法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定禁止內(nèi)容的出版物、出版物宣傳資料。

出版物發(fā)行單位和個人在出版物發(fā)行過程中，不得附送、散發(fā)或者展示含有法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定禁止內(nèi)容的其他宣傳資料。

禁止發(fā)行、出租、征訂、附送、散發(fā)或者展示非法進口、侵犯他人著作權(quán)以及有法律、法規(guī)規(guī)定不得發(fā)行的其他情形的出版物、出版物宣傳資料。

有本條規(guī)定禁止內(nèi)容或者情形的出版物的鑒定由市出版行政部門負責，其所屬的出版物鑒定機構(gòu)可以承擔具體的鑒定工作。

第二十二條　市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門根據(jù)已經(jīng)取得的違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌違法從事出版物發(fā)行活動的行為進行查處時，可以檢查與違法活動有關(guān)的物品;對有證據(jù)證明是與違法活動有關(guān)的物品，可以查封或者扣押。行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時應(yīng)當出示執(zhí)法證件。

對被市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門告知禁止發(fā)行的出版物，從事出版物發(fā)行業(yè)務(wù)的單位和個人應(yīng)當及時上繳或者聽候處理，不得隱藏、變賣、轉(zhuǎn)移、毀損。

第四章　法律責任

第二十三條　違反本條例規(guī)定的行為，《出版管理條例》已規(guī)定處罰的，依照《出版管理條例》處罰。

違反本條例規(guī)定的下列行為，由市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門視情節(jié)輕重給予處罰:本條例條例第九條第一款規(guī)定，擅自設(shè)立出版物交易市場的，責令停止違法行為，沒收違法所得，違法所得在一萬元以上的，處違法所得二倍以上十倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得在一萬元以下的，處五千元以上二萬元以下的罰款。

(二)違反本條例第十二條、第十五條第一款規(guī)定，增設(shè)直營門店、接納加盟店或者通過互聯(lián)網(wǎng)開展出版物發(fā)行業(yè)務(wù)，未按規(guī)定備案的，責令限期改正，逾期未改正的，沒收違法所得，處一百元以上一千元以下的罰款。

(三)違反本條例第十三條第一款規(guī)定，未辦理許可證變更手續(xù)的，責令限期改正，處一百元以上五百元以下的罰款。

(四)違反本條例第十四條第一款規(guī)定，在核定的經(jīng)營場所以外營業(yè)的，責令改正，處五百元以上五千元以下的罰款。

(五)違反本條例第十四條第二款規(guī)定，涂改、轉(zhuǎn)讓、出租或者出借許可證的，責令限期改正，沒收違法所得，處一千元以上一萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并處責令停業(yè)整頓或者吊銷許可證。

(六)違反本條例第十七條規(guī)定，從事出版物發(fā)行、出租業(yè)務(wù)的單位和個人或者出版物交易市場，向無許可證的單位和個人批發(fā)出版物、購進出版物或者提供出版物發(fā)行經(jīng)營場所的，沒收出版物和違法所得，處五百元以上五千元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并處責令停業(yè)整頓或者吊銷許可證。

(七)違反本條例第十八條規(guī)定，未報送進貨憑證復(fù)印件備案或者提供出版物樣本的，責令限期改正，逾期未改正的，每種出版物處五百元的罰款。

(八)違反本條例第二十條第二款規(guī)定，搭配銷售或者強行推銷中學小學教輔材料的，責令停止違法行為，沒收違法所得，處一千元以上五千元以下的罰款。

(九)違反本條例第二十一條規(guī)定，出租、征訂、附送、散發(fā)、展示含有禁止內(nèi)容或者情形的出版物、出版物宣傳資料或者其他宣傳資料的，沒收出版物、出版物宣傳資料或者其他宣傳資料和違法所得，違法所得在一萬元以上的，處違法所得二倍以上十倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得在一萬元以下的，處五千元以上二萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并處責令停業(yè)整頓或者吊銷許可證。

第二十四條　對違反本條例規(guī)定向無許可證的單位和個人購進出版物，以及出租、征訂、附送、散發(fā)、展示的出版物、出版物宣傳資料或者其他宣傳資料有本條例第二十一條規(guī)定內(nèi)容或者情形的，當事人說明、指認來源，經(jīng)查證屬實的，除沒收出版物、出版物宣傳資料或者其他宣傳資料和違法所得外，可以減輕或者免除本條例規(guī)定的其他行政處罰。

第二十五條　對拒絕、阻礙行政管理部門工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，尚不夠刑事處罰的，由公安部門依照《中華人民共和國治安管理處罰法》處理;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十六條　當事人對市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復(fù)議法》或者《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

當事人對具體行政行為逾期不申請復(fù)議，不提起訴訟，又不履行的，作出具體行政行為的市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。

第二十七條　市出版行政部門或者區(qū)、縣負責出版管理的行政部門直接負責的主管人員或者其他直接責任人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管部門依法給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第五章　附則

第二十八條　本條例有關(guān)用語的定義:

報紙，是指有固定名稱、刊期、開版，每周至少出版一期的連續(xù)出版物。

期刊，是指有固定名稱和欄目，用卷、期或者年、季、月、旬、周順序編號，成冊的連續(xù)出版物。

圖書，是指各類書籍、畫冊、掛歷、圖片、年畫、年歷等出版物。

電子出版物，是指以數(shù)字代碼方式將圖文聲像等信息編輯加工后存儲在磁、光、電介質(zhì)上，通過計算機或者具有類似功能的設(shè)備讀取使用，用以表達思想、普及知識和積累文化，并可復(fù)制發(fā)行的大眾傳播媒體。

第二十九條　本條例自20xx年1月1日起施行。《上海市圖書報刊市場管理條例》同時廢止。

出版物發(fā)行發(fā)展出版物發(fā)行員是將圖書、期刊、音像制品、電子出版物等出版物由出版領(lǐng)域輸送到消費領(lǐng)域的人員。

自改革開放以來，中國的出版業(yè)有了突飛猛進的發(fā)展。中國的出版業(yè)在今后幾年將繼續(xù)呈快速發(fā)展態(tài)勢，這是無庸置疑的。但出版形勢的發(fā)展亦已經(jīng)證明，中國原有的出版市場格局將被打破，一個全新的市場化的出版市場格局正在逐步形成之中。

篇8

keywords： college student the right to learn

the scope of judicial relief

引言

學術(shù)自由的內(nèi)在價值和理念決定了司法審查對大學事務(wù)的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學術(shù)糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學事務(wù)上毫無作為。在法國，公立大學學生管理行為被視為“是行政機關(guān)有利于行使自治權(quán)的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學校、監(jiān)獄和軍隊中，管理層有必要根據(jù)紀律來行使裁量權(quán)，法庭對此不能進行審查。除非該項“行政措施”對利害關(guān)系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項超出了“內(nèi)部裁量”的行政行為。 在德國，戰(zhàn)后初期公法學者烏勒提出了“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”二元分立的學說，并認為“基礎(chǔ)關(guān)系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎(chǔ)關(guān)系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯(lián)邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標準”是判定大學行為是否可訴的主要標準和原則。而英國在相當長的時期排除“自然正義”原則在大學和監(jiān)獄等特殊領(lǐng)域的適用，其理論依據(jù)是所謂“權(quán)利”與“特權(quán)”的區(qū)分。 “特權(quán)理論”認為，就讀于大學是大學賦予學生的一項特權(quán)而非權(quán)利，因而不受法律保護，校方可以隨時撤回該項“特權(quán)”。但是，隨著正統(tǒng)理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統(tǒng)“特權(quán)”領(lǐng)域的部分事項上。法院認為，學校當局遵循自然正義原則行事是合同的一個隱含條款，自然正義原則適用于學校對學生的處分。 美國司法一向有尊重學術(shù)的傳統(tǒng)，為此還繼受了英國的“特權(quán)理論”并創(chuàng)立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權(quán)利價值的彰顯，“傳統(tǒng)立場”亦開始發(fā)生動搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對大學生學習權(quán)糾紛的審查態(tài)度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學治理的完善，又不利于司法公平和法制統(tǒng)一。司法的挫敗表明了國家司法權(quán)和大學自治權(quán)關(guān)系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質(zhì)差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識支持不足造成的。那么，面對大學事務(wù)特別是大學生學習權(quán)的救濟問題， 司法應(yīng)該秉持怎樣的審查態(tài)度，其介入大學的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內(nèi)主流觀點的基礎(chǔ)上，對此予以全面剖析，以期為大學生學習權(quán)的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點的梳理

就大學生學習權(quán)的司法救濟而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權(quán)和大學自主權(quán)之間監(jiān)督與被監(jiān)督的“橫向關(guān)系”。這一橫向關(guān)系的界定既決定著司法權(quán)對大學學生管理權(quán)監(jiān)督范圍的寬窄，又關(guān)系著大學生訴權(quán)保障力度的大小，同時還直接反映了高校自治行政終局裁決權(quán)的可能邊界。 以學術(shù)自由為依歸的大學自治的內(nèi)在價值預(yù)設(shè)雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規(guī)定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認識這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關(guān)鍵。因為一個準入門檻合理、干預(yù)和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學治理法治化不可或缺的重要機制，也是學習權(quán)司法救濟所面臨的首要理論問題和難點所在。

時下，在我國大學生學習權(quán)司法救濟問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態(tài)勢和取得實質(zhì)性進展，司法實踐中各級法院對同類案件在受理態(tài)度、審理結(jié)果和裁判種類等方面上的高度不統(tǒng)一和顯著差異性就是明證。導(dǎo)致此種司法“亂相”和法治困境，除了對大學本質(zhì)把握的偏差、“內(nèi)部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統(tǒng)思維定式的羈絆等因素外，其中一個重要原因就在于對司法審查范圍的認識不一和界定不清。換言之，審查范圍共識的達成和范圍標準的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎(chǔ)。否則，在司法審查范圍模糊和司法機關(guān)化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動性的發(fā)揮來規(guī)制大學自主管理權(quán)，勢必會走向兩個極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學生學習權(quán)的司法救濟成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預(yù)，從而侵犯和壓擠大學自治的應(yīng)有空間。

其實，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應(yīng)該有受案范圍之規(guī)定”?！靶姓V訟成熟之時，就是受案范圍作概括性規(guī)定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構(gòu)建都必須置于既定的社會宏大背景之中，也必然深深的嵌入時代的烙印和傳統(tǒng)文化痕跡。在一個有著濃厚成文法傳統(tǒng)的國度里，遭遇的卻是大學自治力嚴重不足的具體情景和法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實境況，我們背負著司法權(quán)威維護和大學自治培育的雙重歷史使命，并在二者關(guān)系調(diào)處的夾縫中尋求大學生學習權(quán)的有效保障。因此，輪廓相對清晰和判斷標準適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時性和過渡性的權(quán)宜之計。

也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學術(shù)界和實務(wù)界對司法審查介入大學生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識關(guān)懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩(wěn)定化。同時，最高人民法院也正著手起草《關(guān)于審理教育行政訴訟的若干問題規(guī)定》，并已出臺“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應(yīng)現(xiàn)實的實務(wù)迫切需求。在眾多有關(guān)“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點最具代表性和典型性。該學者在借鑒域外行政法治實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，以“被訴高校學生管理行為是否足以改變學生的在學身份”、“被訴高校學生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學生管理行為是否對學生的公民基本權(quán)益有重大影響”為判斷標準，對司法介入大學生學生權(quán)益糾紛的主要具體事項范圍作了如下總結(jié)：

“第一，違紀處分類行為。這里是指使學生喪失學籍的勒令退學和開除學籍的處分行為?！诙?，學籍處理類行為。這里又可細分為兩類：一類是指取消學籍和退學；一類是留級和降級。前者使學生改變在學身份，后者雖保留在學身份，但可能影響學生的公民基本權(quán)利。……取消學籍適用于兩種情形：一是新生入學后，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊查實的；二是保留學籍期滿不辦理復(fù)學手續(xù)者。退學不是對學生的一種處分，它不同于上述的勒令退學，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學業(yè)或身體的原因，對退學學生發(fā)給退學證明并根據(jù)學習年限發(fā)給肄業(yè)證書。后者多是由于操行的原因，對勒令退學的學生發(fā)給學歷證明。第三，學業(yè)證書管理類行為。此類行為應(yīng)包括不作為。主要是指不予頒發(fā)、補辦學業(yè)證書，宣布學業(yè)證書無效的行為。在我國，學業(yè)證書管理和學位管理是兩個不同的管理體系，高校對學業(yè)證書的管理是其法定職權(quán)，而對學位證書的管理則由法律授權(quán)。我國的學業(yè)證書包括學歷證書、其他學業(yè)證書和結(jié)業(yè)證書。第四，學位管理類行為。此類行為也應(yīng)包括不作為。前者包括取消申請行為資格、撤銷學位、宣布學位證書無效。后者包括不授予學位、不予頒發(fā)學位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學資格、限制研究生報考資格、拒查研究生入學考試成績等?！?/p>

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對大學學生管理領(lǐng)域司法審查的范圍進行了系統(tǒng)化的整理與分類，根基扎實、條理清晰、說理透徹、觀點明確?？梢哉f“程文”代表了我國目前法學界、教育界和司法實務(wù)界的主流觀點，不無保守性地較好處理了司法權(quán)和大學自治權(quán)之間的橫向關(guān)系，基本準確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權(quán)”理論框架的影響和對學術(shù)自由傳統(tǒng)規(guī)律性的認識偏差，“程文”亦存在主流觀點的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權(quán)力關(guān)系”和“大學自治”的邊緣。下文筆者以“學習權(quán)理論”為基本分析工具，對“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點的完善與發(fā)展。

（一）“判斷標準”與“具體事項”的脫節(jié)

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯(lián)邦最高法院的“基本權(quán)利理論”也在發(fā)生著驚人的趨同。二者都將自己的價值取向置于對大學生“憲法權(quán)利”的關(guān)照上，即司法可否介入大學事務(wù)，關(guān)鍵看涉案大學生學習權(quán)是否如此“重要”并足以給外界的“干預(yù)”提供正當性理由，而判斷“重要性”的標準就在于看該項權(quán)益是否是學生的基本權(quán)利或與基本權(quán)利有著直接的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性上，非僅以“在學關(guān)系”的存廢或“學生身份”的得喪為已足?！俺涛摹彪m然亦將“基本權(quán)利”確立為判斷標準之一，但從司法審查具體事項的分類上看，其仍然局限于“學生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎(chǔ)關(guān)系”的理論窠臼。究其實質(zhì)，是對“烏勒理論”的回歸和對“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權(quán)利”標準形同虛設(shè)。同時，“取消學籍”和“招生考錄”是大學的“入口”，“喪失學籍”和“學力證書發(fā)放”則是大學的“出口”，“程文”以大學“入口”和“出口”為司法規(guī)制重點的設(shè)計，準確把握了大學生學習權(quán)體系保障的關(guān)鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學生學習權(quán)作學習自由權(quán)、學習社會權(quán)和學習相關(guān)權(quán)的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學習自由權(quán)上——“學力證書發(fā)放”是“獲得公正評鑒權(quán)”的應(yīng)有范疇，“招生考錄”則涉及“學習場所選擇權(quán)”的有效行使。從而忽視了人權(quán)保障的時代特征和發(fā)展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學習自由權(quán)是學習權(quán)體系的核心與基礎(chǔ)。其實，隨著國家和社會對大學生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學習社會權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學金評定引發(fā)的糾紛由于關(guān)涉大學生在校的基本生存保障和學業(yè)的正常開展，因此，也理應(yīng)成為司法權(quán)理性介入的重要事項。

另外，在校大學生具有雙重身份，他們既是學校這一“部分社會”的成員，又是國家這個“大社會”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權(quán)利是適用于教師與學生的。我們不可能得出如此結(jié)論：學生和教師一旦踏入學校大門就喪失了憲法權(quán)利?！?當作為學生的公民的其他憲法基本權(quán)利即“學習相關(guān)權(quán)”—— 如信仰自由、表達自由、婚姻自由、人身自由、隱私權(quán)等——受到來自大學當局以“學術(shù)”名義的非法限制甚或剝奪時，司法當然有介入審查的權(quán)力和必要，而“程文”對此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學生為了表達對“越戰(zhàn)”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰(zhàn)，校方以“佩戴臂章違反了學校運作必須的紀律”且不聽規(guī)勸為由，對涉案學生作出了停學處分。美國聯(lián)邦最高法院認為，學校對學生沒有絕對的權(quán)力，學生在校內(nèi)和校外都是受憲法保障的個體，學校應(yīng)該尊重其享有的基本權(quán)利。不同意見的自由表達——無論是言辭表達、行為表達，還是其他任何非暴力形式的表達，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進步。最后，聯(lián)邦最高法院認為學生上訴請求有理由，同意了撤銷學校對他們的停學處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學區(qū)規(guī)定學區(qū)公立學校師生，每日必須參加朝會，向國旗敬禮并宣誓效忠，學生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據(jù)圣經(jīng)教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學校為此將其退學。聯(lián)邦最高法院受理后認為，國家的象征通常在傳達政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚神學信仰一樣，所以強迫學校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強迫公民表達心中不存在的信仰，如此將嚴重侵害個人在聯(lián)邦憲法第一修正案所保障的權(quán)利。故此，撤銷了學校的退學處分，維護了學生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學生，但既然中小學生的在校權(quán)利保障如是，作為成年人的大學生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學校頒布了一項“禁止佩戴任何奇特證章”的校規(guī)，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規(guī)則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因為戴頭巾被視為是一種對法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對學校規(guī)則提出了司法挑戰(zhàn)。法國最高行政法院最后認為，學生在公立學校內(nèi)享有限制的表達和證明其宗教信仰的權(quán)利，涉案規(guī)則旨在對屬于個人自由的領(lǐng)域強加一個普遍的、絕對的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學校能夠證明，頭巾的佩戴導(dǎo)致了校內(nèi)的騷亂或其他非法行為，然而涉案學校并不能對此予以證明。因此最高行政法院否定了學校的該項規(guī)則并撤銷了學校依據(jù)該規(guī)則對學生作出的開除處分。 在“王洪杰結(jié)婚生子案”中 ，在校大學女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結(jié)婚手續(xù)，王洪杰所在的牡丹江醫(yī)學院發(fā)現(xiàn)后以其“非法同居，無悔改表現(xiàn)”為由，對其作出了開除學籍的處分。王不服將學校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當”撤銷了學校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學校行為實體上的違法違憲問題，實屬遺憾。但最終卻使學生的婚姻自由得以維護，間接地表明了大學生公民權(quán)不容侵犯的基本立場。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負擔性行政行為”，是指行政主體為相對人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對人增設(shè)權(quán)益或免除義務(wù)的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項無一不是損益自治行政，而對學校當局因授益行為的違法或不當行使引起的學習權(quán)爭議卻只字未提，使自己的結(jié)論僅具有“秩序行政”的正當性而缺乏理論的前瞻性。就大學而言，授益行政主要有“獎學金”的發(fā)放和“助學金”的評定兩類，“三好學生”、“優(yōu)秀團干”授予等精神性行政獎勵由于與本文主旨無直接關(guān)系，所以擱置不論， 前者屬學習自由權(quán)的范疇，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學校國家勵志獎學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]91號規(guī)章”）等；后者則是學習社會權(quán)的集中體現(xiàn)，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學校國家助學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]92號規(guī)章”）等。只是在我國，根據(jù)“財教[2007]91號規(guī)章”第3條的規(guī)定，法定學生要獲得“國家勵志獎學金”必須滿足“品學兼優(yōu)”和“家庭經(jīng)濟困難”兩個條件，從而使獎學金具有了一定的社會權(quán)的屬性和特征。其實，這是對獎學金本質(zhì)的誤讀，也構(gòu)成了對家庭條件優(yōu)越且“品學兼優(yōu)”學生無意識的歧視與不公。盡管“財教[2007]91、92號規(guī)章”表述的是“國家勵志獎學金”和“國家助學金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財政，并不意味著資金評定和發(fā)放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學校，其發(fā)放規(guī)則和具體分配方案就由各個高校自主決定。上述兩個規(guī)章亦有同樣的類似規(guī)定，即國家勵志獎學金和國家助學金的“申請與評審工作由高校組織實施”。正如有學者指出的那樣：“大學自治與誰出資基本沒有關(guān)系。教育事業(yè)的管理不能完全由出資人決定。這一點正是大學理想和教育公益性質(zhì)的一個重要方面，即對私法原則和資本原則的突破?！瓱o論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權(quán)?！?故此，筆者以為，獎學金和助學金的評審是大學自治事項，該類行為是自治行政行為，如果對違法或不當評審有司法審查的可能與必要，也應(yīng)該秉持司法謙抑與節(jié)制態(tài)度。

根據(jù)“財教[2007]91號規(guī)章”第5條的規(guī)定，“國家勵志獎學金的獎勵標準是每生每年5000元” ，而“財教[2007]92號規(guī)章”將“國家助學金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級財政對此還有配套投入。可見，在正常情況下，一個“品學兼優(yōu)”學生一年內(nèi)所獲得的獎勵和資助遠遠超過我國部分地區(qū)一個或多個農(nóng)村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對于緩解長期以來困擾大學生特別是貧困生的就學壓力意義重大，也預(yù)示了我國高等教育改革正邁向良性發(fā)展的道路。同時，資金來源的財政性和資金總量的有限性也決定了評審行為的嚴肅性，各個學校必須合理訂定評審規(guī)則，實現(xiàn)獎助學金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預(yù)見，由于各校評審“校規(guī)”的多樣性與被評對象的個體差異，在社會公平和個體正義之間勢必會產(chǎn)生這樣或那樣的爭議與矛盾，評審活動也極有可能成為未來大學糾紛的高發(fā)地帶，如校方在指標確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學生申報時的弄虛作假、投機取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權(quán)益保護等。大多數(shù)涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內(nèi)申訴的方式解決。因為，如果大學內(nèi)部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結(jié)果和方式難以得到大學成員的廣泛尊重和認同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預(yù)的話，其實，無論從抽象理念還是世俗價值上來看都是學術(shù)精神的失敗和大學品牌資源的流失。不過，獎助資金的審定畢竟是競爭性的評鑒活動，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學生的學習權(quán)益關(guān)系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴重違法或不當?shù)氖谝孀灾涡姓袨榧{入司法審查的范圍。

（三）可訴紀律處分種類設(shè)定單一

按照2005年《學生管理規(guī)定》第53條之規(guī)定，學校根據(jù)違紀情節(jié)的輕重，可以對學生實施警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學籍五種程度不同的處分。“程文”僅賦予了“開除學籍”這一種紀律處理行為可訴性，其前提預(yù)設(shè)仍是“基礎(chǔ)關(guān)系”理論，究其實質(zhì)也無非是對“學生身份關(guān)系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關(guān)聯(lián)性，只要處分行為足以嚴重影響學生其他憲法基本權(quán)利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個案說明這個問題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學資源環(huán)境與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理專業(yè)就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業(yè)奔波中，潘某在2006年3月18日下午學校的選修課考試時實施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業(yè)，并取得了本科畢業(yè)證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關(guān)于從2006年應(yīng)屆畢業(yè)生中招考事業(yè)單位工作人員的通知》，決定從應(yīng)屆高校畢業(yè)生中公開招考錄用事業(yè)單位工作人員，并公布了相關(guān)考錄條件。潘某自認符合該招考條件，遂于2007年1月9日報名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務(wù)員錄用考核實施細則》中考核的規(guī)定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農(nóng)村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認為，根據(jù)所在大學 “校規(guī)” 的規(guī)定，受“留校察看”處分的學生畢業(yè)離校時察看期未滿的作結(jié)業(yè)處理，既然自己取得畢業(yè)證書順利正常畢業(yè)，就說明“留校察看”處分在畢業(yè)前已解除，況且還有隨后學校的解除決定為證。而被告認為，招考報名時間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動的激烈競爭性，必須嚴格貫徹“擇優(yōu)錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對其不予錄用實屬合法與正當。這樣，本案的焦點就轉(zhuǎn)化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業(yè)前解除這一關(guān)鍵問題上。那么，學校準予潘某畢業(yè)并頒發(fā)畢業(yè)證書的行為是否可以推定為對其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當事人通過有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意志表達于外部，從而使他人可以根據(jù)常識、交易習慣或相互間的默契，推知當事人已作某種意思表示。” 筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和解除因涉及公權(quán)力的行使，因此，必須以明示方式表達才能顯示權(quán)力行使的權(quán)威性與嚴肅性，否則會造成諸多弊端。本案的發(fā)生主要歸因于學校行為時程序意識和法治觀念的淡薄，并最終導(dǎo)致了正常畢業(yè)學生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學校解除行為程序瑕疵為由，針對“母?！碧崞鸫_認違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學身份關(guān)系的存廢無直接關(guān)聯(lián)，但是該處分行為的行使不當卻促發(fā)了其就業(yè)權(quán)這一基本權(quán)利的嚴重受損。筆者以為，根據(jù)“基本權(quán)利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母?！钡臋?quán)利，司法有足夠的理由介入審查。

可見，“程文”以“外部性”為判斷標準作出的只有“開除學籍”才具有可訴性的結(jié)論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現(xiàn)實生活的鮮活與案情的復(fù)雜多樣。筆者主張，分析大學紀律處分行為的可訴性，既要關(guān)照該行為的嚴重性，又要兼顧處分與學生其他憲法權(quán)利的關(guān)聯(lián)程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”簡單作判。正是從這個意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統(tǒng)統(tǒng)排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認識

通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標準的理論前提是對“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準確把握“公共行政理論”的深刻內(nèi)涵，也是對人權(quán)精神和法治理念發(fā)展趨勢的時代背反，無法合理解釋和有效解決大學治理的學術(shù)本質(zhì)和自治特征。因此，為了大學生學習權(quán)司法保障的模式化、經(jīng)?；c制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標準，即愈接近學術(shù)事項的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強度愈弱，反之亦反。同時，由于“重要性”理論和“基本權(quán)利理論”的趨同，并表現(xiàn)出了實質(zhì)內(nèi)容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個可訴性判斷標準，即“基本權(quán)利標準”。這樣，就大學生學習權(quán)保障而言，司法審查范圍的劃分標準就可簡約為“自治標準”和“基本權(quán)利標準”兩個。其中，前者是一個保守的反思機制，制約著司法權(quán)的非理性擴張，讓司法時時檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態(tài)，從而守護學術(shù)那方寧靜的自由天空。而后者則是一個積極的能動體系，司法據(jù)此以一種開放的理想姿態(tài)，按照時展和社會法治意識變化的內(nèi)在要求，適時地調(diào)整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機動的回應(yīng)現(xiàn)實對司法的需求?？梢?，“自治”是消極標準，“基本權(quán)利”是積極標準，二者相互配合必然會使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學自治權(quán)和學生基本人權(quán)保障之間保持內(nèi)在張力，以求型塑一種良性互動的和諧關(guān)系。那么，在“自治理論”和“基本權(quán)利理論”的指導(dǎo)下，有限司法審查的具體事項又該如何確立呢？筆者以學習權(quán)類型化體系框架為基礎(chǔ)作如下概括性回應(yīng)。

就學習自由權(quán)而言，司法審查的范圍限于：第一，大學“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學校對學生擇校權(quán)、選擇院系專業(yè)權(quán)和退學自由權(quán)的可能侵犯，主要包括取消入學資格爭議、取消學籍爭議、不予注冊爭議、報考條件與資格爭議、退學處理爭議、拒絕院系與專業(yè)選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學關(guān)系”中發(fā)生的糾紛。這里是由學生評量和品行考核所引發(fā)的學生對學校當局的處理與處分不服事項，包括留級、降級、休學處理和留校察看、開除學籍處分兩類。爭議主要集中在學位課程考試舞弊認定和校園教學秩序的維護上。第三，大學“出口”的學力證書管理糾紛。在我國，學力證書包括學業(yè)證書和學位證書兩種，前者又包括畢業(yè)證書、結(jié)業(yè)證書、肄業(yè)證書和成績證明文書等。由于證書的發(fā)放既關(guān)系著教育的質(zhì)量和大學的品牌，又是學生學術(shù)能力、知識結(jié)構(gòu)等綜合評定的客觀表征，同時，能否順利畢業(yè)還與學生未來求職就業(yè)的美好期待緊密相關(guān)。正如有學者所指出的那樣：“當整個社會被嵌入到一個以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內(nèi)的時候，教育迅速地從旨在使每一個人的內(nèi)在稟賦在一套核心價值觀的指引下得到充分發(fā)展的過程蛻變?yōu)橐粋€旨在賦予每一個人最適合于社會競爭的外在特征的過程?！?這樣，教育的形式化和標簽化，使學力證書管理領(lǐng)域成為了糾紛頻發(fā)的“高?！钡貛А４髮W“出口”處的爭議主要是指頒發(fā)、授予、補發(fā)、撤銷學力證書時產(chǎn)生的糾紛，還包括延期畢業(yè)和畢業(yè)資格審查等爭議。這涉及到學習權(quán)的核心，成為司法介入審查的重要一環(huán)。

欲界定學習社會權(quán)事項的司法審查邊界，必須首先說明兩個問題：其一，社會基本權(quán)利的法規(guī)范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個制度保障，那么個別社會基本權(quán)利一經(jīng)法律所創(chuàng)設(shè)，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會權(quán)也就具備了具體的請求權(quán)內(nèi)容，從而滿足其“生存關(guān)照”的制度目的和法規(guī)范拘束力。 學習社會權(quán)作為學習權(quán)的社會權(quán)側(cè)面，其效力的法理亦同。其二，獎學金從其本質(zhì)屬性上講，應(yīng)屬學習自由權(quán)的范疇，是學生在校期間的學業(yè)和品行獲得客觀公正評價的集中體現(xiàn)。但是，在我國，獲得國家勵志獎學金除了“品學兼優(yōu)”外，還必須滿足“家庭經(jīng)濟困難”的法定條件，這就使其具有了較強的社會權(quán)特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財教[2007]91、92號規(guī)章”將獎學金和助學金設(shè)定為實定法責任與義務(wù)， 那么，在我國對學生而言，獎學金和助學金的管理與發(fā)放，就有了具體的實在內(nèi)容而成為了給付請求權(quán)行使對象，當與獎助學金有利害關(guān)系的學生認為大學當局的評審程序和發(fā)放結(jié)果不公或違法時，就可以訴諸法院尋求司法救濟。換言之，大學獎學金和助學金管理行為亦應(yīng)納入司法審查的范圍。當然，這里也只能以“重大違法”和“數(shù)額較大”為限。

“學習相關(guān)權(quán)”即大學生在校期間所享有的與學習密切相關(guān)的憲法基本權(quán)利，按照“基本權(quán)利標準”的內(nèi)在價值追求，大學生與學校當局就此產(chǎn)生的糾紛，均應(yīng)是司法審查范圍的必要事項，因為“自由只能為了自由的緣故才被限制”。該部分潛在糾紛主要包括如下內(nèi)容：人身自由限制案、學生財產(chǎn)罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學生社團案、信仰自由案、著裝、發(fā)型、言論的表達自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識形態(tài)指引和違憲審查機制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會關(guān)注和學術(shù)關(guān)懷，但其間也并非如想象中的那樣風平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發(fā)生，只是處于激蕩、醞釀與發(fā)酵期罷了。在可以預(yù)見的不遠將來，大學生基本權(quán)利定會成為司法審查的重點與難點。故此，筆者以為，學界應(yīng)該對此傾注更多的理論研究熱情，以便為學習權(quán)保障的制度化和大學治理的法治化提供更加充分的智識支持。

結(jié)語

學習權(quán)司法救濟范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會實踐。因為受案范圍拓展與收縮受以下發(fā)展因素時時變動的深刻影響：其一，大學整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機關(guān)的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學生權(quán)利意識和自主觀念的發(fā)展程度。 從這個意義上講，我們所建構(gòu)的司法審查范圍亦應(yīng)是一個開放的、動態(tài)的體系和框架，它將隨著國家政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展不斷地作出相應(yīng)的調(diào)整與完善。

 

「注釋