導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟費(fèi)用制度論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】股東派生訴訟；訴訟費(fèi)用；訴訟激勵(lì)

一、股東派生訴訟制度的概述

股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其責(zé)任時(shí)，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提訟。股東派生訴訟制度是公司經(jīng)營(yíng)監(jiān)督機(jī)制的重要組成部分。現(xiàn)在已經(jīng)被大多數(shù)國(guó)家采用。其在規(guī)范公司高管人員的行為、維護(hù)中小股東合法權(quán)益方面起著特殊的作用。隨著公司制度的發(fā)展，我國(guó)也在不斷的發(fā)展股東派生訴訟制度。于2005年我國(guó)公司法明文確定了股東派生訴訟制度。

二、訴訟中的費(fèi)用削弱原告提訟

由于我國(guó)股東派生訴訟的立法準(zhǔn)備時(shí)間短、立法內(nèi)容簡(jiǎn)略、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足以及研究的力度和深度不夠，導(dǎo)致我國(guó)在實(shí)施的過程中面臨重重困難。其中首要問題便是訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)重，削弱了股東提訟的積極性。根據(jù)現(xiàn)有法律，我國(guó)沒有對(duì)股東派生訴訟費(fèi)用進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，因而，在我國(guó)提起的股東派生訴訟的費(fèi)用適用《訴訟費(fèi)用交納辦法》（《辦法》）的規(guī)定，由原告股東個(gè)人承擔(dān)。但是從此制度的規(guī)定來看，股東后勝訴的結(jié)果歸公司，全體股東受益。這樣一來對(duì)原告股東就顯得不公平。也會(huì)造成搭便車的現(xiàn)象泛濫。再者，股東派生訴訟的訴訟標(biāo)的額通常數(shù)目很大，依照現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定，原告股東必須支付相當(dāng)高的訴訟費(fèi)用，這對(duì)于中小股東而言，大多都無力承擔(dān)。從而將會(huì)使的一些中小股東因高額的訴訟費(fèi)用而放棄通過訴訟來維護(hù)自身的合法權(quán)益。

三、完善股東派生訴訟費(fèi)用制度

股東派生訴訟是一個(gè)或者幾個(gè)股東提訟，維護(hù)的是公司全體股東的利益。（1）按件收取訴訟費(fèi)用。股東派生訴訟不像普通的財(cái)產(chǎn)案件，其原告勝訴后的利益獲得者是公司，并且訴訟標(biāo)的額不確定。依舊適用《辦法》的規(guī)定，將增加原告的負(fù)擔(dān)，即不管是高額訴訟成本的勝訴還是高額賠償?shù)臄≡V都將嚴(yán)重阻礙股東提訟的積極性。為了激勵(lì)股東在其合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，勇于提訟。1993年日本《商法典》第267條第4項(xiàng)規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)將訴訟請(qǐng)求看成是非財(cái)產(chǎn)權(quán)上的請(qǐng)求。”可見，將派生訴訟案件收取成為多數(shù)國(guó)家激勵(lì)股東提訟的措施，但是單靠此措施并不能完全解決派生訴訟制度在實(shí)踐中的問題，但可以在此基礎(chǔ)上，配套其他措施，減少原告股東的負(fù)擔(dān)。（2）實(shí)施訴訟激勵(lì)措施。當(dāng)股東派生訴訟勝訴時(shí)，公司將得到被告的賠償，利益獲得維護(hù)。原告股東間接的從公司獲得賠償。再者，除了《辦法》中規(guī)定訴訟費(fèi)用，原告還需支付訴訟過程中的律師費(fèi)以及其他的費(fèi)用，勝訴后，獲得的賠償還需要?dú)w公司所得。對(duì)此問題，美國(guó)司法判例首創(chuàng)了訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，即只要訴訟結(jié)果給公司帶來了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費(fèi)用等在內(nèi)的合理費(fèi)用可以請(qǐng)求公司給予補(bǔ)償?？梢?，在我國(guó)可以分情況建立訴訟補(bǔ)償制度和獎(jiǎng)勵(lì)制度：第一，設(shè)定訴訟提起的補(bǔ)償費(fèi)額。當(dāng)確定股東是為了公司利益而善意提訟，只要提起了訴訟，不管結(jié)果如何，公司都要給與股東一筆補(bǔ)償費(fèi)用。第二，設(shè)定獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用。當(dāng)股東提訟，并且獲取勝利的時(shí)候，給與股東一定的費(fèi)用。此費(fèi)用因案而異，是訴后獲取賠償金的一定比例數(shù)額。當(dāng)出現(xiàn)股東起初是為了公司的利益提訟，并且按照訴訟激勵(lì)得到了補(bǔ)償費(fèi)用。在訴訟過程中，現(xiàn)實(shí)證據(jù)證明并不存在的事實(shí)，可股東為了勝訴得到另外的獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用，而在訴訟中摻雜使假，故意拖延訴訟時(shí)間，讓被告深受損害的?？傊诮鉀Q股東派生訴訟的訴訟費(fèi)用問題上，不能單一的規(guī)定按件收取和補(bǔ)償。對(duì)于每一個(gè)股東派生訴訟制度，只要不是股東濫訴，公司就應(yīng)該給與原告股東一定的補(bǔ)償。以防止“搭便車”的現(xiàn)象和鼓勵(lì)股東提起派生訴訟。

股東派生訴訟制度自產(chǎn)生以來，已經(jīng)有一百多年的歷史了。股東派生訴訟已經(jīng)被世界上大多數(shù)的國(guó)家接受，成為維護(hù)中小股東權(quán)利的重要手段之一。我國(guó)在2005年修改公司法，確立股東派生訴訟制度。然而，由于我國(guó)缺乏在此方面的實(shí)踐基礎(chǔ)，沒有相關(guān)的配套措施，導(dǎo)致我國(guó)的股東派生訴訟制度在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了很多急需解決的問題。訴訟費(fèi)用的完善將可以打開原告提訟的大門。期待我國(guó)法律今后在這方面能夠更進(jìn)一步的完善。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]夏毅.論我國(guó)公司法上的股東代表訴訟制度[N].長(zhǎng)江師范學(xué)院學(xué)報(bào).2010（4）

[2]許美麗著.日本商法上股東代位訴訟之和解[M].財(cái)經(jīng)法專論：賴源河教授六十華誕祝壽論文集.臺(tái)灣五南圖書出版公司.1997

篇2

[論文關(guān)鍵詞]環(huán)境公益訴訟 現(xiàn)狀 完善建議

一、環(huán)境公益訴訟概述

（一）公益訴訟的概念

研究發(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)界對(duì)公益訴訟的定義較為模糊，學(xué)者們持各種不同的觀點(diǎn)。其中大部分學(xué)者將其界定為依據(jù)相關(guān)法律，特定的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人對(duì)違反國(guó)家法律法規(guī)、侵害社會(huì)和多數(shù)人利益的現(xiàn)象進(jìn)行起訴的行為。公益訴訟的實(shí)施主要包括兩方面內(nèi)容：一是以國(guó)家機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行公訴，二是以個(gè)人名義提起訴訟。

（二）環(huán)境公益訴訟的概念及其分類

環(huán)境公益訴訟是公益訴訟的一種，具體針對(duì)損害公共環(huán)境利益的違法行為或潛在違法行為的訴訟。國(guó)家機(jī)關(guān)、個(gè)人和社會(huì)團(tuán)體等均可根據(jù)國(guó)家法律，對(duì)上述行為向法院起訴。訴訟的對(duì)象可以是政府機(jī)構(gòu)、企業(yè)、公司和個(gè)人等。環(huán)境公益訴訟包括環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境行政公益訴訟兩部分：前者是對(duì)造成環(huán)境污染和潛在環(huán)境污染主體的訴訟，后者是對(duì)政府環(huán)境管理和監(jiān)督部門在其職責(zé)履行中疏忽的訴訟。

二、環(huán)境公益訴訟制度的必要性

（一）國(guó)際發(fā)展形勢(shì)的需要

在國(guó)際層面，我國(guó)參與了多數(shù)關(guān)于環(huán)境保護(hù)的國(guó)際公約。聯(lián)合國(guó)《氣候變化框架公約》第6條教育、培訓(xùn)和公眾意識(shí)中規(guī)定，各締約方應(yīng)：在國(guó)家一級(jí)并酌情在次區(qū)域和區(qū)域一級(jí)，根據(jù)國(guó)家法律和規(guī)定，并在各自的能力范圍內(nèi)，促進(jìn)和便利；擬訂和實(shí)施有關(guān)氣候變化及其影響的教育及提高公眾意識(shí)的計(jì)劃；公眾獲取有關(guān)氣候變化及其影響的信息；公眾參與應(yīng)付氣候變化及其影響和擬訂適當(dāng)?shù)膶?duì)策。本公約不得作任何保留。

此外，聯(lián)合國(guó)大會(huì)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》中規(guī)定每一締約國(guó)均應(yīng)承擔(dān)：（1）保證任何一個(gè)被侵犯了本公約所承認(rèn)的權(quán)利或自由的人，能得到有效的補(bǔ)救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（2）保證任何要求此種補(bǔ)救的人能由合格的司法，行政或立法當(dāng)局或由國(guó)家法律制度規(guī)定的任何其他合格當(dāng)局?jǐn)喽ㄆ湓谶@方面的權(quán)利，并發(fā)展司法補(bǔ)救的可能性；（3）保證合格當(dāng)局在準(zhǔn)予此等補(bǔ)救時(shí)，確能付諸實(shí)施。

再者，環(huán)境工作做得好的很多國(guó)家和地區(qū)的公民的消費(fèi)綠色化的意識(shí)不斷提高，我國(guó)商品欲保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而不敗于世界民族之林，也不得不提高對(duì)環(huán)境的重視。

（二）公眾的環(huán)保意識(shí)要求對(duì)環(huán)境公益進(jìn)行保護(hù)

近年來，沙塵暴、泥石流、大氣污染和土壤破壞等生態(tài)環(huán)境惡化現(xiàn)象尤為嚴(yán)重，影響到了人類正常的生活和生產(chǎn)活動(dòng)。而且現(xiàn)在人民不僅局限于物質(zhì)生活的豐富，也追求良好、健康和安全的生活環(huán)境。公民的環(huán)保意識(shí)逐漸增強(qiáng)，使環(huán)境保護(hù)成為共同關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。但是，當(dāng)人們針對(duì)損害公共環(huán)境利益的行為進(jìn)行維權(quán)時(shí)，現(xiàn)有的制度無法滿足相應(yīng)的需求。因此，建立環(huán)境公益訴訟制度的必要性凸現(xiàn)出來。

（三）有關(guān)部門管理環(huán)境的機(jī)制存在局限性

1.政府失靈。由于環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題較為廣泛和復(fù)雜，有關(guān)部門的力量不足以涉及全面的環(huán)境公益問題。因此，僅依靠有關(guān)部門進(jìn)行環(huán)境公益保護(hù)存在局限性。

2.受地方利益限制。由于傳統(tǒng)的發(fā)展模式，一般將經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展作為主要目標(biāo)，而經(jīng)濟(jì)的飛速增長(zhǎng)經(jīng)常會(huì)伴隨有環(huán)境污染問題。當(dāng)環(huán)境污染問題發(fā)生時(shí)，一些地方政策往往會(huì)做出犧牲環(huán)境或后治理污染的決策。這種只顧及短期利益的決策會(huì)加速生態(tài)環(huán)境的破壞。

3.管理方式不當(dāng)。一直以來，我們對(duì)環(huán)境管理多采取“突擊檢查”的方式，這就導(dǎo)致污染制造者有機(jī)可乘，從而也使得我國(guó)的治污工作出現(xiàn)治時(shí)好、不治時(shí)壞的現(xiàn)象。

三、我國(guó)環(huán)境公益訴訟制度的現(xiàn)狀

（一）我國(guó)現(xiàn)存訴訟制度對(duì)環(huán)境公益訴訟沒有針對(duì)性，不利于保護(hù)環(huán)境公益

我國(guó)的實(shí)體法對(duì)環(huán)境公益保護(hù)做了明確的規(guī)定。例如，《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！薄稇椃ā返?6條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！薄董h(huán)境保護(hù)法》第6條規(guī)定：“一切單位和個(gè)人都有保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對(duì)污染和破壞環(huán)境的單位和個(gè)人進(jìn)行檢舉和控告。”程序權(quán)利是實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的根本保障，沒有完善的程序予以支持，實(shí)體權(quán)利沒有任何意義。

1.環(huán)境公益訴訟有關(guān)原告的規(guī)定存在欠妥當(dāng)之處

從以上有關(guān)環(huán)境公益訴訟的分類可知，根據(jù)環(huán)境公益訴訟對(duì)象的不同，所適用訴訟法亦不相同。但無論是適用《民事訴訟法》，或者是《行政訴訟法》，對(duì)原告資格的要求都過于嚴(yán)格，以致環(huán)境公益訴訟起訴主體的范圍過窄。例如，《民事訴訟法》要求原告必須與訴訟案件有直接的利害關(guān)系；《行政訴訟法》規(guī)定，只有行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了其利益時(shí)才具備提起行政訴訟的主體資格。

不可否認(rèn)，如此規(guī)定對(duì)民事訴訟和行政訴訟而言是極其合理的，但對(duì)環(huán)境公益訴訟而言，多數(shù)情形下原告與本案沒有直接的利害關(guān)系，具體的行政行為也沒有直接侵害其利益。按照《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對(duì)起訴主體的要求，大多數(shù)情況下人們是不能夠?yàn)榄h(huán)境公益而起訴的。

2.訴訟費(fèi)用的承擔(dān)方式不利于開展環(huán)境公益訴訟

《訴訟費(fèi)用交納辦法》第29條規(guī)定：“訴訟費(fèi)用由敗訴方負(fù)擔(dān)，勝訴方自愿承擔(dān)的除外?！辈⑶乙坏┨崞瓠h(huán)境公益訴訟涉及到的不僅僅是訴訟費(fèi)用，還有律師費(fèi)用和專家作證等其他費(fèi)用，再者就是與環(huán)境公益訴訟相關(guān)的費(fèi)用相當(dāng)高。對(duì)于原告來說，即使勝訴自己獲得的利益都不及此等費(fèi)用，甚至?xí)A家蕩產(chǎn)。所以訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)方式挫傷了原告提起環(huán)境公益訴訟的積極性。

3.訴訟時(shí)效短暫

《環(huán)境保護(hù)法》第42條規(guī)定：“因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時(shí)效期間為3年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道受到污染損害時(shí)起計(jì)算。”雖然該訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)是從當(dāng)事人知道或者應(yīng)該知道時(shí)開始起算，但由于環(huán)境污染的潛伏期較長(zhǎng)，即使當(dāng)事人知道遭受侵害，在侵害的效果沒有顯現(xiàn)或者尚不明顯情況下，此時(shí)的賠償并不能對(duì)將來的侵害后果加以補(bǔ)足，甚至只能起到預(yù)防侵害后果的作用?？赡茉诤芏嗄旰?，侵害效果才顯現(xiàn)出來，但已不能得到相應(yīng)的賠償。

另外，有諸多論文還提到了舉證責(zé)任倒置亦有不合理之處，應(yīng)該將部分舉證責(zé)任分配給原告。筆者不太同意此類觀點(diǎn)。舉證責(zé)任倒置的原因是侵害方的各方面能力往往要比受害方強(qiáng)，而且舉證責(zé)任倒置的前提是原告要對(duì)損害事實(shí)予以舉證，如果后面還有很多需要由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的地方，環(huán)境公益訴訟就變成無人訴訟了。因?yàn)槌袚?dān)舉證責(zé)任需要大量的信息和財(cái)力，受害方是無能力承受的。所以，不宜再把更多的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到原告身上。

（二）直接提起環(huán)境公益訴訟不是保護(hù)環(huán)境的有效方法

環(huán)境公益訴訟具有復(fù)雜性、長(zhǎng)期性的特點(diǎn)，所以對(duì)司法系統(tǒng)人力和財(cái)力的消耗是巨大的，而且對(duì)于雙方當(dāng)事人來說損失也都很大。所以設(shè)置一個(gè)前置機(jī)制，適當(dāng)削減那些不必提起訴訟就可以解決的糾紛，不但可以緩解司法工作量大的問題，而且對(duì)于當(dāng)事人來說也是解決糾紛的好辦法。

四、我國(guó)環(huán)境公益訴訟制度的完善建議

（一）完善與環(huán)境公益訴訟相關(guān)的訴訟制度

由于環(huán)境公益訴訟自身的特殊性，在原告資格、訴訟費(fèi)用以及訴訟時(shí)效等方面需要對(duì)《民事訴訟法》和《行政訴訟法》進(jìn)行變通使用。

1.擴(kuò)大原告的范圍

由于環(huán)境公益訴訟沒有直接的利害關(guān)系人，它侵害到的是國(guó)家環(huán)境利益、社會(huì)環(huán)境利益以及不特定多數(shù)人的環(huán)境利益，所以為了使環(huán)境公益訴訟工作能夠順利展開，需要將“直接利害關(guān)系”和“直接受害人”改成“與本案有直接或間接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，這也是很多國(guó)家的成功做法。

2.制定有利于原告的訴訟費(fèi)用承擔(dān)制度

在環(huán)境公益訴訟中，原告并不是為了自己的利益而戰(zhàn)，而是為了多數(shù)人的利益，所以不能由于訴訟費(fèi)用的緣故而打擊其保護(hù)環(huán)境公益的積極性。在訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)上實(shí)行有利于原告的原則極其必要。首先，在原告雖然沒有勝訴，但提出合情合理的請(qǐng)求對(duì)保護(hù)環(huán)境公益有貢獻(xiàn)時(shí)應(yīng)判訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。其次，在律師和專家方面，可以由國(guó)家派遣法律援助中心的律師進(jìn)行辯護(hù)，提供免費(fèi)咨詢的專家團(tuán)隊(duì)對(duì)其進(jìn)行幫助。再者，在原告勝訴時(shí)，應(yīng)給予其適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)。與環(huán)境公益的損害后果相比，國(guó)家機(jī)構(gòu)為環(huán)境公益訴訟付出上述人力、財(cái)力是相當(dāng)值得的。

3.適當(dāng)延長(zhǎng)訴訟時(shí)效

現(xiàn)今我國(guó)規(guī)定的環(huán)境公益訴訟的訴訟時(shí)效為3年，時(shí)間過于短暫，應(yīng)該延長(zhǎng)到一個(gè)合理的期限。但也不能規(guī)定過長(zhǎng)的時(shí)間，甚至不受訴訟時(shí)效限制。因?yàn)槿绻?guī)定的訴訟時(shí)效時(shí)間過長(zhǎng)，有些人可能會(huì)覺得還有時(shí)間，一直沒有提起訴訟，導(dǎo)致侵害范圍擴(kuò)大。加之社會(huì)發(fā)展如此迅速，到原告打算起訴維權(quán)的時(shí)候，侵害主體可能早不復(fù)存在了。這樣規(guī)定過長(zhǎng)的訴訟時(shí)效有時(shí)反而害了受害一方的當(dāng)事人，不能達(dá)到訴訟時(shí)效內(nèi)保護(hù)受害人的目的。

（二）設(shè)置事先告知義務(wù)程序

篇3

內(nèi)容提要: 我國(guó)司法改革進(jìn)程中，法院的財(cái)政保障構(gòu)成了司法成本的主要問題。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的觀點(diǎn)看應(yīng)建立中央統(tǒng)一的司．法財(cái)政與決算制度。此外，為了有效遏制司法腐敗和從根本上提高司法公信力，通過漸進(jìn)和配套的制度改革，將法官?gòu)囊话愎珓?wù)員系列里獨(dú)立出來并給予相對(duì)高的報(bào)酬仍應(yīng)作為司法改革的一個(gè)努力方向。

一、法院的財(cái)政保障問題

總之，從收入報(bào)酬的角度來考慮對(duì)法官激勵(lì)的話，無論依照的是“級(jí)別”還是“績(jī)效”，看來都存在某些難以和司法審判本身的性質(zhì)特征相適應(yīng)的難點(diǎn)或問題。但目前在 中國(guó) 的法院，短時(shí)期內(nèi)要揚(yáng)棄或者僅是弱化這兩種激勵(lì)機(jī)制，恐怕都還不具備條件?，F(xiàn)在的相關(guān)改革大都是在作為基本激勵(lì)方法的兩種機(jī)制之間選擇或是進(jìn)行增減式的調(diào)整，或者突出某一機(jī)制，或者以其中一種為主再適當(dāng)輔以另一種，等等。這些改革在當(dāng)前的語境之下確實(shí)都是有意義的。但是，如果把眼光放得更加長(zhǎng)遠(yuǎn)就應(yīng)該看到，把法官這個(gè)具有特殊性的職業(yè)群體從一般的公務(wù)員及行政級(jí)別中獨(dú)立出來并給予其相對(duì)較高的報(bào)酬，很有可能構(gòu)成從根本上防治司法腐敗和提高法院公信力的一個(gè)不可或缺的重要環(huán)節(jié)。當(dāng)然，要做到這一點(diǎn)必須有諸多條件的配合，或許需要經(jīng)歷一段不會(huì)很短的過程。這些條件既包括法官?gòu)氖碌膶徟袠I(yè)務(wù)不僅是糾紛解決，還包含更多的創(chuàng)制規(guī)則或引導(dǎo)“秩序形成”等內(nèi)容，⑩也包括法官在 法律 職業(yè)自尊感及職業(yè)操守或自律能力方面的建構(gòu)，還包括法官資格及員額的限定等帶有可操作性的技術(shù)條件，不一而足。WWW.133229.CoM如果把上述每一條件的具備都作為某個(gè)特定改革之目標(biāo)的話，對(duì)于法官的 經(jīng)濟(jì) 性激勵(lì)又構(gòu)成了達(dá)成這種目標(biāo)的必要條件之一。盡管通向整個(gè)司法制度改革完善的道路還很曲折而漫長(zhǎng)，但考慮到一個(gè)真正獨(dú)立的司法在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的 政治 體制改革中可能具有的“平衡器”功能，或者，考慮到一個(gè)真正享有公信力的司法在遏制腐敗及社會(huì)不公正中可能發(fā)揮的“最后一道防線”作用，任何有益于建構(gòu)這樣一種司法的努力——包括本文所關(guān)心的改善法院財(cái)政保障和對(duì)法官的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)機(jī)制在內(nèi)——都是我們決不該輕言放棄的。

注釋:

⑴就我國(guó)一般的公共財(cái)政而言，可以說更加透明完整的國(guó)家及地方預(yù)決算體制也仍在改革和建設(shè)過程之中。關(guān)于中國(guó)公共財(cái)政制度的一般狀況及存在的問題，參見[美]勞倫•勃蘭特、托馬斯•羅斯基編：《偉大的中國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型》，方穎、趙揚(yáng)等譯，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第362-394頁。

⑵作為筆者對(duì)《訴訟費(fèi)用交納辦法》的一個(gè)批評(píng)及有關(guān)該法規(guī)實(shí)施狀況的評(píng)論，參見王亞新：《〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉須有公共財(cái)政支撐》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2007年1月27日；《訴訟費(fèi)用與司法改革——〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉施行后的一個(gè)“中期”考察》，載《法律適用》2008年第6期。

⑶綜合各種信息渠道得到的數(shù)據(jù)，中央財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的這種專項(xiàng)資金2007年為30億元，2008年為40億元，2009年也為30億元。例如2007年的數(shù)據(jù)可參見高紹安：《〈訴訟費(fèi)用交納辦法〉實(shí)施后的問題與對(duì)策》，載《中國(guó)審判》2007年第5期。

⑷近年來經(jīng)過最高人民法院的爭(zhēng)取，中央出臺(tái)了為所有具有審判資格的法院工作人員發(fā)放“法官津貼”的政策。不過僅為一、二百元的這筆費(fèi)用提高法官待遇的作用仍十分有限，且因還要看同級(jí)財(cái)政是否切實(shí)執(zhí)行該政策而在不少地方處于不甚穩(wěn)定的狀態(tài)。

⑸從比較法角度來看，在美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)，從上個(gè)世紀(jì)開始逐漸建立司法會(huì)議、司法行政局和司法管理中心等機(jī)構(gòu)，雖然有資深法官參加管理，但這些具體執(zhí)行司法行政工作的機(jī)構(gòu)都設(shè)置在法院之外。就大陸法系的一般情況而言，除了日本和韓國(guó)等少數(shù)幾個(gè)例子，大部分國(guó)家法院系統(tǒng)的司法行政都由法院外的機(jī)構(gòu)（多為行政機(jī)關(guān)）行使管理權(quán)限。即便是司法行政管理由法院自身負(fù)責(zé)的日本和韓國(guó)，也都是最高法院統(tǒng)一對(duì)全國(guó)法院系統(tǒng)行使該項(xiàng)權(quán)限。參見蘇永欽：《司法行政組織的 發(fā)展 趨勢(shì)——從審判獨(dú)立與國(guó)家給付司法的義務(wù)的緊張關(guān)系談起》，載《法治與 現(xiàn)代 行政法學(xué)：法治斌教授紀(jì)念 論文 集》，元照出版公司2004年版。

⑹關(guān)于中國(guó)法院內(nèi)司法行政管理與審判業(yè)務(wù)管理交織混合的狀況，參見賀衛(wèi)方：《中國(guó)司法管理制度的兩個(gè)問題》，載《中國(guó)社會(huì) 科學(xué) 》1997年第6期；張衛(wèi)平：《論我國(guó)法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》，載《法商研究》2000年第3期。與上述兩位學(xué)者對(duì)這些所謂“法院行政化”的現(xiàn)象持尖銳批評(píng)的觀點(diǎn)有所區(qū)別，蘇力則對(duì)此類現(xiàn)實(shí)情況表示了更多“同情的理解”。不過他也指出，“法院的行政管理制度可能侵入、侵蝕審判制度，造成正式審判制度的變形”。參見蘇力：《論法院的審判職能與行政管理》，載《中外法學(xué)》1999年第5期。

⑺這種情況在當(dāng)下的中國(guó)不僅為法院為所獨(dú)有，而是幾乎在所有公共權(quán)力機(jī)構(gòu)都可看到的日常情形。關(guān)于這種量化目標(biāo)或責(zé)任的指標(biāo)體系在行政機(jī)關(guān)工作中起到的正面作用、負(fù)面影響以及二者之間的悖論，參見渠敬東、周飛舟、應(yīng)星：《從總體支配到技術(shù)治理——基于中國(guó)30年改革經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)學(xué)分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第6期。

⑻在中國(guó)這樣的情形同樣并不限于法院，不妨說法院只是“理所當(dāng)然”或“不言而喻”地運(yùn)用了通行于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的一般管理模式而已。一些外國(guó)學(xué)者通過觀察中國(guó)改革開放時(shí)期地方政府行為而提出的“地方政府 企業(yè) 說”，也能夠被視為從一定側(cè)面反映了這樣的管理模型。參見jean oi，“fiscal reform and the economic foundations of local state corporatism in china”，45 world politics（1992）．

⑼“陽光工資”從2004年前后在北京和廣東等地開始推行。關(guān)于對(duì)這項(xiàng)改革內(nèi)容更全面的介紹以及“陽光工資”推行以來的正面效果、可能伴隨的負(fù)面作用等，可參見祁光華、孫竹君：《北京市“陽光工資”實(shí)施效果的調(diào)查與分析》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。

⑽目前法院正在推進(jìn)的“指導(dǎo)性案例”制度，就可以理解為拓展司法審判在創(chuàng)制規(guī)則方面空間的一種改革。關(guān)于這項(xiàng)改革的內(nèi)容、含義及進(jìn)展情況，參見張騏：《論尋找指導(dǎo)性案例的方法——以審判經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2009年第3期。

[1]蘇永欽：《司法行政組織的發(fā)展趨勢(shì)——從審判獨(dú)立與國(guó)家給付司法的義務(wù)的緊張關(guān)系談起》，載《法治與現(xiàn)代行政法學(xué)：法治斌教授紀(jì)念論文集》，元照出版公司2004年版。

篇4

論文摘要:在整理有關(guān)訴訟效益理論的基礎(chǔ)上，分析了我國(guó)司法制度現(xiàn)存的問題，提出一些相應(yīng)提高我國(guó)司法制度效益的建議。

黨的十四屆三中全會(huì)基于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治建設(shè)的實(shí)際，提出“效率優(yōu)先，兼顧公平”的主題。最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在九屆人大四次會(huì)議上所作的《最高人民法院工作報(bào)告》中也明確指出公正與效率是新世紀(jì)人民法院的工作主題。誠(chéng)如美國(guó)法學(xué)家波斯納所說，正義的第二種意義簡(jiǎn)單地講，就是效益。如何提高我國(guó)司法制度的效率或效益，主要是訴訟程序的效益或效率，學(xué)界展開了熱烈的討論。本文在整理有關(guān)訴訟效益理論的基礎(chǔ)上，分析了我國(guó)司法制度現(xiàn)存的低效益或低效率的問題，相應(yīng)提出一些提高我國(guó)司法制度效益的建議。

1成本政策是提高訴訟效益的理論基礎(chǔ)

效益是經(jīng)濟(jì)學(xué)的永恒主題，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益是成本(投入)與收益(產(chǎn)出)的比例關(guān)系，經(jīng)濟(jì)學(xué)的理想是用盡可能低的成本獲取盡可能大的收益。

訴訟效益是訴訟行為過程中產(chǎn)生的成本與收益的關(guān)系，包括經(jīng)濟(jì)成本和經(jīng)濟(jì)收益兩個(gè)要素。訴訟的經(jīng)濟(jì)成本包括直接成本和錯(cuò)誤成本。直接成本是指程序主體在實(shí)施訴訟行為的過程中所耗費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間等司法資源的總和。這個(gè)司法資源有4個(gè)方面的內(nèi)容:一是人力資源。指一定數(shù)量的法官、書記員、翻譯、法警、陪審員等。二是物力資源。指辦公設(shè)施、法庭設(shè)施、辦案器材、監(jiān)管場(chǎng)所建設(shè)、通信及交通設(shè)備等。三是財(cái)力資源。指司法人員的工資福利、辦案經(jīng)費(fèi)等。四是時(shí)間資源。指辦案花費(fèi)時(shí)間的長(zhǎng)短決定了法院在單位時(shí)間內(nèi)審判活動(dòng)效率的高低和耗費(fèi)司法資源的多少。因此時(shí)間也是一種司法資源。這里有必要區(qū)別訴訟效率和訴訟效益的概念。前者只是后者的1/4，指訴訟主體以最快的速度終結(jié)案件，強(qiáng)調(diào)時(shí)間上的最少消耗，等同于“訴訟及時(shí)”。錯(cuò)誤成本是美國(guó)法學(xué)大家波斯納提出的概念，強(qiáng)調(diào)人們?cè)谧非笳x、實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)過程中不可避免所犯的錯(cuò)誤所支付的成本。例如錯(cuò)判的國(guó)家賠償，上訴或再審改判時(shí)所支付的多于一審結(jié)案的成本。訴訟的經(jīng)濟(jì)成本也可分為公共成本和私人成本兩類。公共成本即國(guó)家為完成其社會(huì)管理的義務(wù)，維護(hù)統(tǒng)治秩序而投入的司法資源。國(guó)家握有公共成本和私人成本之間關(guān)系的主動(dòng)權(quán)，可以通過各種靈活措施調(diào)整公私成本的負(fù)擔(dān)利益分配。當(dāng)訴訟案件數(shù)量激增、司法資源供給不足時(shí)，國(guó)家可以增加訴訟費(fèi)用，提高私人成本以抑制濫訴;當(dāng)訴訟涉及公共利益，或者訴訟程序成為民眾不可企及的奢侈品時(shí)，國(guó)家可以減免訴訟費(fèi)用，簡(jiǎn)化訴訟程序，增加公共成本投入，以換取民眾對(duì)司法的信賴。這就是所謂的“成本政策”。在現(xiàn)代社會(huì)，成本政策已經(jīng)成為國(guó)家對(duì)訴訟效益進(jìn)行調(diào)節(jié)的有力杠桿。在運(yùn)用成本政策提高我國(guó)司法制度效益時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):努力實(shí)現(xiàn)以最小的成本獲得最大的收益;解決爭(zhēng)端的程序應(yīng)迅速。

2我國(guó)司法制度中存在的問題

2.1訴訟收費(fèi)過高及結(jié)構(gòu)不合理

訴訟收費(fèi)是國(guó)家將訴訟成本向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移，提高私人訴訟成本，從而降低國(guó)家公共成本投入的方式。對(duì)民事案件收取費(fèi)用是國(guó)際通例，問題是我國(guó)的訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高。表現(xiàn)在如下方面:第一，我國(guó)的訴訟收費(fèi)高于發(fā)達(dá)國(guó)家。第二，我國(guó)訴訟收費(fèi)增長(zhǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國(guó)同期GDP的增長(zhǎng)。以財(cái)產(chǎn)案件為例，1989年我國(guó)當(dāng)事人支出的案件受理費(fèi)平均增長(zhǎng)3.5倍，而同期我國(guó)的GDP只增長(zhǎng)了1.3倍，人均國(guó)民生產(chǎn)總值也只增長(zhǎng)了1.3倍，國(guó)家將大部分的審判成本轉(zhuǎn)嫁給了當(dāng)事人。第三，我國(guó)訴訟收費(fèi)制度在實(shí)際運(yùn)作中存在嚴(yán)重的超比例征收情況。人民法院往往規(guī)定各類案件的最低收費(fèi)和加征收費(fèi)。以湖南湘中某基層法院審理離婚案件為例，法定的收費(fèi)為50元一案，執(zhí)行中卻收費(fèi)達(dá)700元～800元，超標(biāo)14倍～16倍。

我國(guó)訴訟收費(fèi)結(jié)構(gòu)的不合理主要表現(xiàn)在:第一，一審和二審中實(shí)行同額收費(fèi)而非差額收費(fèi)。由于二審當(dāng)事人的請(qǐng)求標(biāo)的額和爭(zhēng)議范圍普遍小于一審，法院在二審中的判決也往往只是一審的一部分。這樣，二審的訴訟費(fèi)用應(yīng)小于一審。例如，一審中原告要求被告給付100萬元，一審部分勝訴，獲賠80萬元，法院收取訴訟費(fèi)用3萬元。原告上訴時(shí)又對(duì)另外20萬元提出給付請(qǐng)求，這時(shí)法院收取訴費(fèi)只應(yīng)就這20萬元征收相應(yīng)款項(xiàng)3 000元。這是國(guó)際通例。但我國(guó)現(xiàn)在的做法是再收3萬元。這無疑不合理地加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。第二，調(diào)節(jié)制度與裁判結(jié)案的收費(fèi)不分。各國(guó)的做法是為了鼓勵(lì)調(diào)解或和解機(jī)制，一般調(diào)解的收費(fèi)明顯低于裁判。實(shí)際上由于調(diào)解制度的簡(jiǎn)化便利，法院應(yīng)用調(diào)解的成本本來比裁判結(jié)案低得多。第三，法律援助制度中律師承擔(dān)了全部義務(wù)。法律援助通過將弱勢(shì)群體的訴訟成本向第三者如國(guó)家、律師等轉(zhuǎn)移而充分維護(hù)他們的合法權(quán)益。我國(guó)的法律援助現(xiàn)階段無法滿足廣大民眾對(duì)其現(xiàn)實(shí)的渴求，原因之一是我國(guó)的法律援助制度只是將當(dāng)事人的私人成本轉(zhuǎn)移給律師。而后者顯然單獨(dú)難以支撐整個(gè)援助制度的龐大費(fèi)用。

2.2部分訴訟程序的周期過長(zhǎng)

時(shí)間也是一種司法資源，不合理的拖延與成本的最小化追求相悖。訴訟周期越長(zhǎng)，當(dāng)事人投入訴訟的人力、物力、財(cái)力越多，糾紛在社會(huì)上存續(xù)的時(shí)間也越長(zhǎng)。這既造成當(dāng)事人難以忍受的精神上和經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，又帶來了社會(huì)的不穩(wěn)定因素。鑒于此，西方各國(guó)在二戰(zhàn)后普遍將縮短訴訟周期作為程序改革的重要內(nèi)容，有的國(guó)家如美國(guó)、日本把“迅速審判”規(guī)定為當(dāng)事人的憲法權(quán)利。

我國(guó)的訴訟拖延主要表現(xiàn)是刑事訴訟的超期羈押?jiǎn)栴}嚴(yán)重。例如逮捕后的偵查羈押，按我國(guó)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，最長(zhǎng)可達(dá)7個(gè)月之久。而我國(guó)還存在著因?qū)彶槠鹪V和審判合一而導(dǎo)致的無限期羈押?jiǎn)栴}。且不用說超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán)，這種時(shí)間的拖延就足以使我國(guó)的司法資源不堪重荷。看守所、監(jiān)獄的硬件設(shè)施建設(shè)無法得到保障與這種司法資源超負(fù)荷運(yùn)作有直接關(guān)系。

2.3刑事訴訟中的簡(jiǎn)易程序仍待進(jìn)一步完善

簡(jiǎn)易程序就是對(duì)某些事實(shí)清楚、情節(jié)簡(jiǎn)單的特定案件不采取普通程序?qū)徑Y(jié)，而將普通程序簡(jiǎn)化便利，從而達(dá)到訴訟的效率。針對(duì)我國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序的制度不足，結(jié)合國(guó)外關(guān)于這方面的立法經(jīng)驗(yàn)，學(xué)界的共識(shí)是引進(jìn)“辯訴交易”和“處刑命令程序”。

所謂“辯訴交易”(plea bargaining)，是指檢察官與辯護(hù)律師在對(duì)抗式審判開始前對(duì)被告人定罪和量刑問題所進(jìn)行的協(xié)商和交易。通過這種協(xié)調(diào)和交易，被告人放棄獲得對(duì)抗式審判的權(quán)利，檢察官則降低對(duì)被告人所控罪行的嚴(yán)重程度或所請(qǐng)求的量刑幅度，這樣就使案件不經(jīng)法庭正式審判而得到迅速處理。

處刑命令程序(the penal order)是大陸法系國(guó)家在一些簡(jiǎn)單、輕微案件中所適用的簡(jiǎn)易刑事審判程序。在這種程序中，法院或法官只對(duì)檢察官提出書面申請(qǐng)和案件進(jìn)行審查即可對(duì)被告人處以罰金等輕微刑罰，而不再進(jìn)行正式的法庭審判程序。目前，這種簡(jiǎn)易程序被德、法、日、意等傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家所采納。

2.4我國(guó)訴訟的替代程序不完善

由于訴訟程序負(fù)荷過重，西方國(guó)家普遍在訴訟程序以外設(shè)計(jì)了大量替代訴訟解決糾紛的程序。如仲裁、調(diào)解、和解、行政裁判等民間的或行政性的替代程序。替代程序的特點(diǎn)是將法院解決糾紛的公共成本轉(zhuǎn)移到其他糾紛解決機(jī)構(gòu)身上，從而降低訴訟成本。我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)這一制度的利用還方興未艾。

3實(shí)現(xiàn)“效率優(yōu)先”的改進(jìn)措施

如上所述，我國(guó)司法制度實(shí)現(xiàn)“效率優(yōu)先”的主要思路是成本政策，就是在“兼顧正義”的前提下，盡可能地減小訴訟成本。

(1)完善訴訟收費(fèi)制度，促進(jìn)訴訟收費(fèi)結(jié)構(gòu)合理化、低額化。國(guó)家財(cái)政應(yīng)考慮適當(dāng)加大對(duì)法院系統(tǒng)的訴訟投入，法院內(nèi)部應(yīng)完善收費(fèi)制度，禁止地方法院違規(guī)濫收多收訴費(fèi)的做法，適度降低適用二審和調(diào)解程序結(jié)案的當(dāng)事人的訴費(fèi)，國(guó)家設(shè)立專項(xiàng)基金抵償律師在法律援助活動(dòng)中的部分遺物支出。

(2)嚴(yán)格規(guī)定和切實(shí)執(zhí)行刑事羈押的最長(zhǎng)期限，對(duì)確需延長(zhǎng)羈押的情況建立嚴(yán)格的審查機(jī)制，賠償被錯(cuò)誤超期羈押的公民時(shí)考慮追究事實(shí)羈押措施人員的責(zé)任，加大看守所和監(jiān)獄機(jī)關(guān)的硬件設(shè)施建設(shè)。

(3)完善我國(guó)現(xiàn)有的刑事簡(jiǎn)易程序，引進(jìn)辯訴交易程序和處刑命令程序，實(shí)現(xiàn)對(duì)簡(jiǎn)單案件的簡(jiǎn)易化、高效化處理。

(4)學(xué)界應(yīng)進(jìn)一步展開關(guān)于替代程序的討論。通過完善和建立如仲裁、調(diào)解、和解等民間性糾紛解決機(jī)制，將訴訟成本從國(guó)家和當(dāng)事人移向民間組織，降低訴訟成本。

4結(jié)語

近5年間，從我國(guó)受理一審刑事案件來看，平均每年上升7.9%;從受理經(jīng)濟(jì)一審案件來看，平均每年上升12.2%;從受理民事一審案件來看，平均每年上升9.9%。我國(guó)的訴訟案件數(shù)量急劇上升。而一個(gè)國(guó)家，無論多么富裕，對(duì)司法資源的投入總是有限的，總是跟不上案件上升的速度。況且司法資源具有高消耗的特點(diǎn)。特別是刑事審判，要耗費(fèi)巨額財(cái)政收入，要比一般國(guó)家機(jī)關(guān)日?；顒?dòng)的耗費(fèi)大。因此，探討我國(guó)的司法制度或訴訟制度如何實(shí)現(xiàn)“效率優(yōu)先，兼顧公平”，探討如何提高訴訟效率，節(jié)省司法資源，加快審判活動(dòng)的速度，避免不必要和不合理的拖延，對(duì)于充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益無疑具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。而“效率優(yōu)先”在訴訟制度中的實(shí)現(xiàn)必將促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)和民主政治的實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

[1]樊崇義.訴訟原理[M].北京:法律出版社，2003.

篇5

關(guān)鍵詞：公益訴訟利害關(guān)系人，民事公益訴訟立法

 

一、民事公益訴訟的概念及特征

公益訴訟起源于羅馬法，是相對(duì)于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護(hù)個(gè)人專有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認(rèn)為，所謂公益訴訟，是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、相關(guān)的團(tuán)體組織和個(gè)人根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)違反法律、法規(guī)并侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動(dòng)[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個(gè)本質(zhì)特征，因此較為可取。免費(fèi)論文。

二、民事公益訴訟憲法思考

從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國(guó)人民更為廣泛行使其政治權(quán)利提供了基礎(chǔ)，為人們參加國(guó)家事務(wù)的管理和監(jiān)督公權(quán)力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn),它為民主的實(shí)現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權(quán)力的運(yùn)行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實(shí)的參與國(guó)家事務(wù)的管理提供了一條現(xiàn)實(shí)的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進(jìn)我國(guó)法治進(jìn)程的必有階段。法治應(yīng)包含兩種意義:已經(jīng)制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機(jī)關(guān)救濟(jì)失效的問題，促進(jìn)其更好的行使其自身的公權(quán)力，也可以實(shí)現(xiàn)全民掀起更為主動(dòng)遵守法律和利用法律維護(hù)社會(huì)公益的熱潮，加速法律之治的進(jìn)程。

三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考

建立公益訴訟制度已成為我國(guó)法學(xué)界的共識(shí)，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)為，單獨(dú)制定的公益訴訟法，第二種觀點(diǎn)為，制定公益保障法，第三種觀點(diǎn)為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設(shè)立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點(diǎn)，這是因?yàn)?，一方面，公益訴訟并非獨(dú)立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費(fèi)論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨(dú)制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。

那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨(dú)設(shè)立民事公益訴訟一章呢？筆者認(rèn)為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨(dú)設(shè)立一章的方式更為可取。因?yàn)?，一方面，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結(jié)構(gòu)，從而維護(hù)現(xiàn)有民訴立法的科學(xué)結(jié)構(gòu)。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨(dú)列為一章更為合適。

四、民事公益訴訟立法草案

“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價(jià)值取向來進(jìn)行創(chuàng)造和設(shè)計(jì)的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時(shí)，在考慮程序立法本身的內(nèi)在要求的同時(shí)，筆者始終將最大的限度的保護(hù)民事公益為價(jià)值取向，同時(shí)兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護(hù)公益之名損害私人利益。

公益訴訟原則

檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，依據(jù)本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。

民事公益訴訟法具體立法草案

第一條 檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質(zhì)量、文化財(cái)產(chǎn)、國(guó)有財(cái)產(chǎn)、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對(duì)侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。

社會(huì)團(tuán)體可以就本身職責(zé)范圍內(nèi)侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。社會(huì)團(tuán)體對(duì)于非自身職責(zé)范圍內(nèi)的簡(jiǎn)單公益案件提起訴訟的，須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)同意。

公民經(jīng)利害關(guān)系人同意，可以就行為能力缺失、嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個(gè)人向法院起訴。公民不得對(duì)他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。

第二條 檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應(yīng)當(dāng)在確定舉證期限時(shí)，向公益案件影響范圍內(nèi)的公眾公告。

法院在審理公益案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮一切與案件有關(guān)的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人的利益未得到代表時(shí)應(yīng)當(dāng)為其指定代表人。

第四條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請(qǐng)求，告知利害關(guān)系人有關(guān)事項(xiàng)，以讓利害關(guān)系人選擇是否參與訴訟。利害關(guān)系人參與訴訟的，應(yīng)當(dāng)將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關(guān)系人不參與訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提出書面申請(qǐng)，不參與訴訟的利害關(guān)系人可以不受法院判決的拘束。

第五條 對(duì)于檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體提起的保護(hù)不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關(guān)系人。

已經(jīng)生效的公益勝訴判決依法公告，利害關(guān)系人可以向判決法院主張參照使用該判決內(nèi)容。

第六條 起訴參照使用該公益判決內(nèi)容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關(guān)系以及自身所受到的實(shí)際損失。

法院審查符合受理?xiàng)l件的，可以確定簡(jiǎn)易庭審程序，直接依據(jù)已經(jīng)生效的公益勝訴判決作出判決書。

第七條 檢察機(jī)關(guān)起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實(shí)體后果，由國(guó)家設(shè)立的專門公益基金會(huì)承擔(dān)。但是，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由檢察院自行承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)可以向相關(guān)責(zé)任人追償。

對(duì)檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)的違法作為或不作為引起的，敗訴的實(shí)體后果由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

因“利害關(guān)系人”無法起訴或不能起訴，利害關(guān)系人請(qǐng)求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。

第八條 公民提起公益訴訟案件的，應(yīng)到檢察機(jī)關(guān)備案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會(huì)團(tuán)體已經(jīng)派員支持起訴的除外。

公民提起民事公益之訴非經(jīng)利害關(guān)系人同意，不能撤訴和處分利害關(guān)系人的實(shí)體權(quán)利。免費(fèi)論文。

第九條 社會(huì)團(tuán)體提起的涉及利害關(guān)系人的民事公益訴訟，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。但是，社會(huì)團(tuán)體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)。社會(huì)團(tuán)體可以向相關(guān)責(zé)任人追償。

第十條 對(duì)縣級(jí)以上人民政府或同級(jí)以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級(jí)人民法院管轄。

對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級(jí)人民法院管轄。

第十一條 對(duì)于案情復(fù)雜的公益案件，除雙方當(dāng)事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個(gè)月。

第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)。

第十三條 起訴人以維護(hù)公益為借口惡意訴訟的，導(dǎo)致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補(bǔ)償。

人民法院可以酌情對(duì)惡意濫訴的當(dāng)事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會(huì)。

第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會(huì)團(tuán)體可以向法院申請(qǐng)免收訴訟費(fèi)用。經(jīng)法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應(yīng)當(dāng)在立案時(shí)免收訴訟費(fèi)用；對(duì)于被告敗訴的公益案件，法院應(yīng)判決被告全額補(bǔ)繳原告在起訴時(shí)免交的訴訟費(fèi)。

民事公益訴訟原告勝訴的，被告應(yīng)支付原告因此所受的律師費(fèi)、保全費(fèi)等辦案費(fèi)用支出。

第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務(wù)印書館，1994：886.

[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第92頁。

[3] 俞雄武.激情與理性：中國(guó)法學(xué)教育的歷史反思――從法律職業(yè)的視角剖析中國(guó)法學(xué)教育的改革方向，載《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2007年02期。

[4]陳桂明. “訴訟公正與程序保障”，載《政法論壇》1995年第五期。

篇6

論文關(guān)鍵詞 環(huán)境民事公益訴訟 激勵(lì)機(jī)制 司法保護(hù)

一、環(huán)境民事公益訴訟制度概述

公益訴訟起源于古羅馬時(shí)代，而現(xiàn)代公益訴訟則發(fā)端于美國(guó)。美國(guó)國(guó)會(huì)于1890年通過的《謝爾曼反托拉斯法案》標(biāo)志著民事公益訴訟的誕生。?有學(xué)者將公益訴訟定義為：任何組織和個(gè)人根據(jù)法律授權(quán)，就違法侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公益的行為提訟，由法院依法處理違法之活動(dòng)。在這一前提下，依據(jù)的組織和個(gè)人的性質(zhì)與地位，對(duì)公益訴訟訴訟進(jìn)行了狹義與廣義的劃分。狹義的公益訴訟僅指國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家，以國(guó)家的名義提起的公益訴訟；廣義的公益訴訟既包括前者，又包括任何個(gè)人、組織代表國(guó)家，以自己的名義提起的訴訟，即所謂“私人檢察官”提起的訴訟。?筆者認(rèn)為，公益訴訟是為了維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，提訟的主體并不是最重要的，重要的是被損害的公共利益是否得到了全面有效地救濟(jì)。我們寧愿相信，在有權(quán)提起公益訴訟的主體中增加公民個(gè)人這一重要主體更能及時(shí)、有效地維護(hù)現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)屢受侵害的公共利益。所以，所謂公益訴訟乃是法定的國(guó)家機(jī)關(guān)和組織以及特定條件下的公民個(gè)人就損害或者有可能損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為向法院提訟，由法院依法追究其法律責(zé)任的活動(dòng)。而環(huán)境民事公益訴訟是指，法定的國(guó)家機(jī)關(guān)和組織以及特定條件下的公民個(gè)人就嚴(yán)重污染或者有可能嚴(yán)重污染環(huán)境，影響大多數(shù)居民正常生活的行為向法院提訟，由法院依法追究其民事責(zé)任的活動(dòng)。

二、放寬原告資格限制

新民事訴訟法雖然確立了公益訴訟制度，但是僅賦予法定的國(guó)家機(jī)關(guān)和有關(guān)組織原告資格，而將公民個(gè)人排除在公益訴訟大門之外。筆者將這種賦予法定國(guó)家機(jī)關(guān)和相關(guān)組織原告資格的理論稱為“二元論”；將更為保守的僅將原告資格賦予法定國(guó)家機(jī)關(guān)（大多認(rèn)為檢察院最為合適）的理論稱為“一元論”；而將流行于美國(guó)等公益訴訟較發(fā)達(dá)國(guó)家的民事公益訴訟原告資格理論稱為“三元論”，這種理論較之“二元論”更為開放，即認(rèn)為：不僅法定的國(guó)家機(jī)關(guān)和相關(guān)組織有權(quán)提起民事公益訴訟，而且公民個(gè)人在符合特定條件下也可以單獨(dú)提起民事公益訴訟。

（一）法律規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)——檢察院

筆者認(rèn)為新民事訴訟法第五十五條中“法定的國(guó)家機(jī)關(guān)”就是指檢察院。理由在于：從法理上來看，我國(guó)憲法中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)法律的實(shí)施情況進(jìn)行監(jiān)督，這正是檢察機(jī)關(guān)作為公共利益保護(hù)者的體現(xiàn)。從實(shí)際效果來看，檢察機(jī)關(guān)具備獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)：一是法律專業(yè)知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)豐富，能提高公益訴訟的勝訴率；二是享有一般主體所沒有的調(diào)查取證權(quán)。在公益訴訟這類特殊的案件中，受到侵害的主體往往處于弱勢(shì)地位，自行收集證據(jù)面臨很大困難，而檢察機(jī)關(guān)可以利用職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，使侵害事實(shí)得到證明。

（二）法定的有關(guān)組織——公益環(huán)保組織

就環(huán)境民事公益訴訟而言，法定的有關(guān)組織一般需要滿足兩個(gè)條件：首先，該組織必須是嚴(yán)格按照我國(guó)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》登記成立的，有自己的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；其次，該組織提起的公益訴訟所欲保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)與自己設(shè)立的目的相一致。所以，為避免可能產(chǎn)生的報(bào)復(fù)和濫訴弊端，不能允許任何組織都能提起環(huán)境民事公益訴訟，具備原告資格的組織必須是依法注冊(cè)登記成立的以保護(hù)環(huán)境公共利益為宗旨的環(huán)境保護(hù)組織。建議最高人民法院會(huì)同國(guó)家相關(guān)部委每年確定一批具備民事公益訴訟原告資格的環(huán)保組織，并將名單公告。

（三）公民個(gè)人——被“遺忘”的力量

關(guān)于是否應(yīng)賦予公民個(gè)人提起民事公益訴訟的資格，學(xué)界分歧較大。從新民事訴訟法來看，顯然是采取否定論。但是筆者傾向于賦予公民個(gè)人以原告資格，并認(rèn)為民事公益訴訟原告資格“三元論”能最大限度發(fā)揮公益訴訟制度的預(yù)期作用，即最大限度維護(hù)社會(huì)公共利益。同時(shí)，將公民個(gè)人納入公益訴訟原告主體之中，“能喚起社會(huì)公眾的自我維權(quán)意識(shí)，激發(fā)人們與侵犯公共利益的違法行為作斗爭(zhēng)的積極性，能有效遏制侵犯公益行為的發(fā)生”。?因此，建議國(guó)家立法機(jī)關(guān)在完善民事訴訟法時(shí)，突破傳統(tǒng)的利害關(guān)系人理論，而采納訴的利益說，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論的不足，從而賦予與損害沒有直接利害關(guān)系的公民個(gè)人原告資格。訴的利益說認(rèn)為，在有關(guān)當(dāng)事人可以通過審判請(qǐng)求獲得一定的利益（個(gè)人利益或公共利益、物質(zhì)利益或精神利益），并有司法保護(hù)的必要性情況下，法院都應(yīng)當(dāng)許可該當(dāng)事人作為正當(dāng)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。訴的利益乃原告謀求判決時(shí)的利益，即訴訟追行利益。

但是，從防止濫訴、節(jié)約司法資源和督促行政機(jī)關(guān)依法行政的角度出發(fā)，筆者建議對(duì)公民個(gè)人提起的環(huán)境民事公益訴訟設(shè)置前提條件，即采取前置審查模式，公民之前，必須通知環(huán)保部門或者檢察機(jī)關(guān)，要求環(huán)保部門履行監(jiān)管職能或者要求檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟，只有在檢察機(jī)關(guān)法定期間內(nèi)不提訟的情況下，公民個(gè)人才能提訟。這一法定期間稱為通告期。美國(guó)在《清潔水法》中就有類似規(guī)定。

三、構(gòu)建訴訟激勵(lì)機(jī)制

眾所周知，一項(xiàng)制度再好，若沒有相應(yīng)的保障機(jī)制，也只能是空中樓閣，環(huán)境公益訴訟也不例外，需要一些保障其實(shí)施的配套政策與制度。公益訴訟不同于私益訴訟，原告往往不是為一己之私利而訴。如何激發(fā)公眾參與公益訴訟的動(dòng)力，是使公益訴訟制度發(fā)揮實(shí)效必須考慮的問題。因?yàn)檫M(jìn)行訴訟，不僅涉及到各種費(fèi)用支出，還要承受案件敗訴壓力，甚至是利益對(duì)立者的威脅。而即使原告勝訴，因?yàn)槠洳皇亲罱K的實(shí)體利益享有者，所以其并不能（至少不能全部）享有勝訴判決結(jié)果帶來的利益。所以，從直接結(jié)果來看，提起公益訴訟是一件非常不利己的事。為了克服這一現(xiàn)實(shí)困境，鼓勵(lì)法定國(guó)家機(jī)關(guān)、相關(guān)組織，尤其是公民個(gè)人積極參與公益訴訟，可以從以下三個(gè)方面著手相關(guān)的配套制度構(gòu)建。

（一）創(chuàng)新訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)模式

由檢察院提起的環(huán)境民事公益訴訟，參照刑事訴訟，不收取訴訟費(fèi)，因?yàn)闄z察院的費(fèi)用支出由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)。但是，在被告敗訴的情況下，案件訴訟費(fèi)應(yīng)該由被告承擔(dān)。由環(huán)保組織或者公民個(gè)人提起的，則可于時(shí)申請(qǐng)緩交，法院在受理后經(jīng)初步審查認(rèn)為可能存在環(huán)境侵權(quán)事實(shí)的，則應(yīng)準(zhǔn)予緩交。在案件審理結(jié)束后，再根據(jù)結(jié)果來決定訴訟費(fèi)用的承擔(dān)。如果原告敗訴，則由原告承擔(dān)，原告此時(shí)可以申請(qǐng)環(huán)境公益訴訟基金來支付這筆費(fèi)用。?該基金會(huì)的資金來源既可以是社會(huì)公眾的捐款，也可以是公益訴訟案件中對(duì)敗訴的被告進(jìn)行罰款的一部分，還可包括國(guó)家財(cái)政專項(xiàng)撥款。

（二）建立原告勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度

當(dāng)原告勝訴時(shí)，給予其適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)，猶如一劑強(qiáng)心針或者興奮劑，可以激勵(lì)其對(duì)環(huán)境侵權(quán)行為及時(shí)提起公益訴訟。此時(shí)，可借鑒美國(guó)在公益訴訟制度中設(shè)立的利益刺激機(jī)制，建立原告勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度。對(duì)提訟的公民、法人、或其他組織根據(jù)受保護(hù)的公共利益的價(jià)值或?qū)ι鐣?huì)的作用給予經(jīng)濟(jì)上的獎(jiǎng)勵(lì)。例如在公益訴訟案件獲得勝訴之后，把公益訴訟案件中被告方所交納的罰款按照一定的比例分給公益訴訟的原告及律師，鼓勵(lì)其通過公益訴訟維護(hù)公共利益。

篇7

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.13

投資基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與管理權(quán)分屬不同主體,基金財(cái)產(chǎn)為基金受托人一手控制，卻又缺少監(jiān)事會(huì)等內(nèi)設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，故相對(duì)公司而言，基金財(cái)產(chǎn)更易受侵害。目前，我國(guó)《證券投資基金法》修訂工作正在緊鑼密鼓進(jìn)行中，強(qiáng)化基金持有人權(quán)益的保護(hù)，正是本次修訂的重點(diǎn)。新修訂的《證券投資基金法》將逐步拓寬投資基金的組織形式，嘗試增設(shè)公司型投資基金等，逐漸增多的基金形態(tài)，對(duì)基金持有人的權(quán)益保護(hù)方式提出了更高要求。在公司型投資基金中，基金持有人可以援引公司法律來保護(hù)自身權(quán)益，但對(duì)于契約型信托投資基金而言，基金持有人卻沒有現(xiàn)成的法律制度可以援用，這造成不同組織形式基金持有人的權(quán)利保護(hù)方式嚴(yán)重失衡。因此，有必要為契約型投資基金持有人創(chuàng)建一種有效的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。

公司法律制度中的股東派生訴訟制度順應(yīng)了保護(hù)少數(shù)股東利益的潮流，包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家都已相繼確立了公司股東派生訴訟制度。而在投資基金法律制度中，通過借鑒移植股東派生訴訟制度，美國(guó)早在上世紀(jì)四十年代就在“公司型”投資基金中確立了派生訴訟制度，如今在“契約型”信托投資基金中，也已有地方開始進(jìn)行有益嘗試。號(hào)稱“公司注冊(cè)天堂”的美國(guó)特拉華州，在1998年修訂其州法典，率先創(chuàng)建了企業(yè)信托（Business Trust）受益權(quán)人派生訴訟制度。美國(guó)《特拉華州法典》所規(guī)定的“企業(yè)信托”是一種非公司制的法律主體，其采用信托法理論為基礎(chǔ)，來構(gòu)建組織治理結(jié)構(gòu)，與我國(guó)目前普遍采用的契約型投資基金具有諸多相似之處。因此，筆者考慮移植美國(guó)特拉華州的立法先例，同時(shí)借鑒公司股東派生訴訟制度的成熟經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的投資基金持有人派生訴訟制度。至于公司型投資基金，投資者可直接援用股東派生訴訟制度，故本文僅著眼于契約型信托投資基金派生訴訟制度的比較研究。

一、投資基金的法律性質(zhì)

縱觀世界各國(guó)投資基金立法，無論是美國(guó)的共同基金、對(duì)沖基金，英國(guó)及香港的單位信托，還是日本、韓國(guó)及我國(guó)現(xiàn)行的《證券投資基金法》，無一例外都采用了信托形式。投資基金的法律架構(gòu)基本上是按照信托法律理論來構(gòu)建，投資基金法律關(guān)系的本質(zhì)就是財(cái)產(chǎn)信托關(guān)系，這已在世界大部分國(guó)家和地區(qū)形成共識(shí)。因此，雖然投資基金與傳統(tǒng)信托存在些微差別，但都不能抹殺投資基金本身所具有的信托法律關(guān)系本質(zhì)。故有學(xué)者認(rèn)為，信托法律關(guān)系是投資基金法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，投資基金法律關(guān)系則是信托法律關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，投資基金（特別是契約型投資基金）屬于廣義上的信托范疇，這是投資基金的本質(zhì)所在［1］。對(duì)于投資基金的概念，學(xué)界存在以下幾種觀點(diǎn)：一是投資機(jī)構(gòu)說，認(rèn)為投資基金是通過公開募集資金，基金份額持有人按其所持有份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資組織。此觀點(diǎn)系現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》草案一審稿中，參與立法學(xué)者的主流觀點(diǎn)。二是投資工具說，認(rèn)為投資基金就是匯集眾多分散資金，委托專家統(tǒng)一進(jìn)行投資管理的一種投資工具。代表學(xué)者為賀紹奇先生，具體參見：賀紹奇．證券投資基金的法律透視［M］．北京：人民法院出版社，2000:25-26?比?是投資方式說，認(rèn)為投資基金是指通過發(fā)售基金單位募集資金，基金持有人按其所持份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的集合投資方式。中國(guó)證券行業(yè)協(xié)會(huì)官方指導(dǎo)性觀點(diǎn)，具體參見：中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)編．證券投資基金［M］．北京：中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2003:35四是投資集合說，認(rèn)為投資基金是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、投資者按出資份額共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的資本集合體。代表學(xué)者為劉俊海教授，具體參見：劉俊海．證券投資基金法（學(xué)者建議稿）［M］．北京：法律出版社，2001:12??

筆者以為，“投資機(jī)構(gòu)說”更加符合我國(guó)投資基金產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的需要。理由在于，確保投資基金高度獨(dú)立性，是我國(guó)證券投資基金立法的核心理念，采用“投資機(jī)構(gòu)說”，有利于保持基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，保護(hù)基金持有人的利益，同時(shí)，將投資基金定位于獨(dú)立的民事主體，也有利于簡(jiǎn)化基金當(dāng)事人的法律關(guān)系，更直觀地體現(xiàn)投資基金的法律屬性。

二、投資基金當(dāng)事人及其法律關(guān)系

通常而言，投資基金當(dāng)事人包括以下三方：一是投資者，即投資基金份額的持有人和受益人。二是基金管理人，一般是投資基金管理公司，其在基金當(dāng)事人中居于核心地位，是在整個(gè)基金運(yùn)行中維系基金當(dāng)事人的中樞，決定著基金投資的成效。三是基金托管人，即設(shè)立基金帳戶、保管基金并執(zhí)行基金管理人投資指令劃撥資金，監(jiān)督基金管理人運(yùn)作的機(jī)構(gòu)，根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》規(guī)定，基金托管人必須是經(jīng)批準(zhǔn)的商業(yè)銀行。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)林越堅(jiān)，李 ?。和顿Y基金持有人派生訴訟制度比較法研究研究投資基金當(dāng)事人，目的就是要廓清其法律關(guān)系，而要廓清基金的法律關(guān)系，則首先需明確我國(guó)投資基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)模式。關(guān)于投資基金法律關(guān)系結(jié)構(gòu)模式，學(xué)界主要存在“分離論”與“統(tǒng)一論”兩種觀點(diǎn)?！胺蛛x論”認(rèn)為，投資基金的設(shè)立有兩層關(guān)系，一為基金的投資人和基金管理人之間的關(guān)系，二為基金管理人和基金托管人之間的關(guān)系，而兩層關(guān)系又以基金管理人為紐帶，投資人和基金托管人不發(fā)生任何關(guān)系，僅與基金管理人發(fā)生關(guān)系（這種關(guān)系一般是以募集、購(gòu)買的方式發(fā)生），而基金管理人與基金托管人之間產(chǎn)生基金保管關(guān)系［2］。德國(guó)立法采用的就是“分離論”觀點(diǎn)。很明顯，此模式最大的缺陷就在于不利于投資者權(quán)益的保護(hù)。因?yàn)橥顿Y人與基金保管人之間并不存在直接的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)基金保管人濫用其保管權(quán)時(shí)，投資人無法直接運(yùn)用訴權(quán)來保護(hù)自身權(quán)益。

而“統(tǒng)一論”的法律架構(gòu)，則是以一個(gè)統(tǒng)一的證券投資信托契約為核心，結(jié)合基金投資人、基金管理人、基金托管人三方當(dāng)事人，構(gòu)成三位一體的關(guān)系。該理論又存在兩種不同的路徑：一種認(rèn)為管理人和托管人作為一個(gè)整體與投資人發(fā)生關(guān)系，另一種認(rèn)為三類主體間各自獨(dú)立發(fā)生關(guān)系。日本立法采用的就是后一種路徑，稱為“一元信托”模式，其在整體架構(gòu)上是以投資信托契約為核心，基金管理人在募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金投資者為受益人的證券投資信托契約。據(jù)此，受托人取得了基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)，并負(fù)責(zé)保管與監(jiān)督，委托人則保留了基金資產(chǎn)投資與運(yùn)用的指示權(quán)，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權(quán)［3］。此種模式雖然將三方當(dāng)事人直接聯(lián)系在一起，但是作為受托人的基金保管人只是消極地持有財(cái)產(chǎn)，無法起到監(jiān)督基金管理人的作用，這導(dǎo)致信托關(guān)系錯(cuò)位，對(duì)投資者利益保護(hù)不周全。

我國(guó)現(xiàn)行《證券投資基金法》規(guī)定，基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)在基金合同中約定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)；同時(shí)又規(guī)定因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或基金份額持有人造成損失的，基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。可見，我國(guó)現(xiàn)行《證券投資基金法》實(shí)際上是采用了“統(tǒng)一論”中“管理人和托管人共同作為受托人與投資人發(fā)生關(guān)系”的法律構(gòu)架模式，管理人和托管人都是信托法律關(guān)系的受托人。筆者贊同此立法模式，認(rèn)為基金份額持有人就是信托委托人及受益人，而基金管理人與托管人為共同受托人，各自履行職責(zé)，共同承擔(dān)為基金投資者理財(cái)?shù)闹厝?。但我們也需注意到，基金管理人和基金托管人在?zhí)行受托事務(wù)時(shí)分工協(xié)作、互相監(jiān)督，依信托契約各行其職，并非傳統(tǒng)意義的共同受托，如果讓二者對(duì)所有經(jīng)營(yíng)管理行為承擔(dān)連帶責(zé)任顯然有違法律公平正義精神。基于此，我國(guó)現(xiàn)行《證券投資基金法》明確規(guī)定，基金管理人和托管人應(yīng)分別對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，只有二者共同行為造成基金財(cái)產(chǎn)及基金份額持有人損失，才承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、投資基金持有人派生訴訟之訴權(quán)

要借鑒一種法律制度，首先要找到其理論依據(jù)，然后才能談?wù)摼唧w制度的構(gòu)建。投資基金持有人要提起派生訴訟，首要問題就在于，基金持有人是否有權(quán)在基金管理人怠于行使訴權(quán)的時(shí)候，以自己的名義提起訴訟。因此，就投資基金持有人派生訴訟的程序法理依據(jù)來說，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是基金持有人的訴權(quán)問題。而要賦予基金持有人在基金管理人怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)以自己的名義提起訴訟的權(quán)利，就首先要為其找到提起訴訟的權(quán)利來源。

訴權(quán)是指可以為訴的權(quán)利，它是指當(dāng)民事實(shí)體法和民事訴訟法在形式或法典化上有了一定程度的分化后，為了闡明民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域隨之產(chǎn)生的當(dāng)事人“因何可以提起訴訟”的問題而產(chǎn)生的理論［4］。關(guān)于股東派生訴訟的訴權(quán)性質(zhì)，學(xué)界以公司制度為研究載體，存在多種觀點(diǎn)：其一是債權(quán)人代位權(quán)說，認(rèn)為股東因股份之持有享有利益分配請(qǐng)求權(quán)而成為債權(quán)主體，為保全債權(quán)，能夠代位行使公司的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等債權(quán)。代表學(xué)者為柯菊先生，具體參見：柯菊．股份有限公司之代表訴訟［G］//林詠榮．商事法論文選輯（上集）?碧ū保何迥賢際槌靄婀?司，1984:345-356?逼潿?是受益權(quán)說，認(rèn)為從公司財(cái)產(chǎn)的角度看，股東的實(shí)質(zhì)地位是受益權(quán)者，股東以其受益地位可以要求公司行使訴訟提起權(quán)，如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對(duì)股東負(fù)有的信義義務(wù)，股東因而可以代位公司提起訴訟。代表學(xué)者為周劍龍教授，具體參見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?逼淙?是股東權(quán)說，其認(rèn)為公司的出現(xiàn)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果，公司的最終所有人仍然是股東，股東的所有權(quán)以股東權(quán)的形式存在，對(duì)公司利益的侵害，必然同時(shí)又是對(duì)股東權(quán)的侵害，股東基于股東權(quán)被侵害的事實(shí)而享有對(duì)加害者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。代表學(xué)者為江偉教授，參見：江偉，段厚?。摴蓶|訴權(quán)［J］．浙江社會(huì)科學(xué)，1999，（3）：80-86??

筆者以為，“股東權(quán)說”適用于公司股東的派生訴訟，但如果從信托投資基金的范疇來研究派生訴訟制度，則“受益權(quán)說”更為合理。原因在于，從信托投資基金與公司形態(tài)的發(fā)展軌跡來看，公司制度和投資基金制度都是根據(jù)信托原理演進(jìn)而來的，信托制度在發(fā)展過程中，首先發(fā)展成為公司，然后公司與信托兩種制度相結(jié)合，才產(chǎn)生了投資基金形態(tài) ［5］。而從股東派生訴訟的源頭――英美衡平法上探尋，又可以發(fā)現(xiàn)，在信托法上還存在著這樣一種訴訟形態(tài)，即當(dāng)甲與乙訂有以丙為受益人的信托契約時(shí)，如果甲不履行合同而乙又怠于起訴，則丙可以自己的名義起訴，此時(shí)乙為共同原告，如果乙不愿意被列為共同原告，則將乙列為共同被告［6］。這一訴訟形態(tài)與派生訴訟極為相似。故可以認(rèn)為，派生訴訟就是由信托受益權(quán)人代位訴訟演變而來，受益權(quán)人代位訴訟是派生訴訟的初始形態(tài)，派生訴訟則是受益權(quán)人代位訴訟發(fā)展成熟的形態(tài)。因而筆者認(rèn)為，把投資基金中的派生訴訟制度建立在“受益權(quán)說”理論上，更符合商事法律制度的發(fā)展軌跡。

四、我國(guó)建立投資基金持有人派生訴訟制度的可行性

在我國(guó)基金業(yè)界，基金持有人利益代表缺位、基金管理人自律效果差、基金托管人監(jiān)督獨(dú)立性低等問題廣泛存在，解決此問題的關(guān)鍵就是要為投資者建立一種有效的損害索賠機(jī)制。我國(guó)《證券投資基金法》第70條第7款規(guī)定，基金份額持有人有權(quán)對(duì)基金管理人、基金持有人、基金份額發(fā)售機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟。這表明投資基金持有人依法享有獨(dú)立的“訴權(quán)”，這也為我們構(gòu)建基金持有人派生訴訟制度提供了最基本的法律依據(jù)。

美國(guó)投資基金及派生訴訟法律制度相對(duì)完善，其號(hào)稱“公司注冊(cè)天堂”的特拉華州于1998年修訂其法典《DELAWARE CODE》,并率先在契約型投資基金中建立了派生訴訟制度，相關(guān)規(guī)定如下：

（一）第3816條：派生訴訟(derivative actions)本項(xiàng)內(nèi)容系筆者自《私法學(xué)研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學(xué)研究》第25號(hào) ［G］．日本駒澤大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科私法學(xué)研究會(huì)，2001:179-183??

第1款：如果有責(zé)任提起訴訟的受托人拒絕提起訴訟，或促使受托人提起訴訟的努力難以奏效時(shí)，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人有權(quán)為了企業(yè)信托的利益、依據(jù)企業(yè)信托自然享有之權(quán)利（in the right of a business trust）,在衡平法院提起訴訟，以獲得有利于本企業(yè)信托的判決。

第2款：派生訴訟過程中，原告在提起訴訟的時(shí)候必須是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人，并且須符合以下條件之一：A.在原告訴訟請(qǐng)求所針對(duì)的不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)亦是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人；或B.原告作為信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人的身份依法自其他原告轉(zhuǎn)移而來，或者根據(jù)企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，由不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)具有信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人身份的其他人轉(zhuǎn)移而來。

第3款：在派生訴訟之前，原告應(yīng)該事先表明其曾經(jīng)努力促使受托人立即提起訴訟，或者就未作此種努力的原因予以釋明。

第4款：如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如判決、和解之類的處理結(jié)果獲得企業(yè)信托部分認(rèn)可，法院就應(yīng)判決對(duì)原告合理費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，包括合理的律師費(fèi)。如果此類結(jié)果同樣獲得了原告的認(rèn)可，法院應(yīng)從勝訴判決獲益中給付原告同樣足夠的補(bǔ)償，如果判決獲益金額不足以補(bǔ)償原告合理費(fèi)用，法院應(yīng)判決由企業(yè)信托財(cái)產(chǎn)對(duì)原告進(jìn)行充分補(bǔ)償。

第5款：信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人提起派生訴訟的權(quán)利應(yīng)受附加標(biāo)準(zhǔn)的限制，例如，在企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件中預(yù)先約定，要求信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人在提起派生訴訟時(shí)，應(yīng)擁有規(guī)定數(shù)額的信托利益。

（二）第3801條：概念定義（Definitions）本項(xiàng)內(nèi)容系筆者自《私法學(xué)研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學(xué)研究》第24號(hào) ［G］．日本駒澤大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科私法學(xué)研究會(huì)，2000:152-154??

第1款：企業(yè)信托（business trust）是非公司制法律主體。它具備以下兩項(xiàng)要件：（1）要件一，根據(jù)基本創(chuàng)設(shè)文件(governing instrument)設(shè)立，為了信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人的利益，由受托人根據(jù)信托創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、控制、投資及經(jīng)營(yíng)，從事商業(yè)或?qū)I(yè)活動(dòng)。企業(yè)信托包括但不限于以下信托類型：A?逼脹ǚㄉ系納桃敵磐謝頡奧砣?諸塞信托”。B?備?據(jù)1986年美國(guó)聯(lián)邦財(cái)稅法第856條及其替代性條款規(guī)定設(shè)立的“不動(dòng)產(chǎn)投資信托”。C?備?據(jù)1986年《美國(guó)聯(lián)邦財(cái)稅法》第860條及其替代性條款的指引設(shè)立的“不動(dòng)產(chǎn)抵押投資信托”。（2）要件二，根據(jù)本法第3810條的規(guī)定制作了信托權(quán)益證書。

本法頒行之前及之后設(shè)立的此類團(tuán)體均是企業(yè)信托，是獨(dú)立的法人實(shí)體。企業(yè)信托可以持續(xù)經(jīng)營(yíng)合法的商業(yè)、專業(yè)活動(dòng)。其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)既可以營(yíng)利為目的，也可為本章規(guī)定的其他目的。

第2款：信托受益權(quán)人(beneficial owner)是指對(duì)企業(yè)信托享有特定利益的權(quán)利人。對(duì)該權(quán)利的決定和證明，應(yīng)符合企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件定條款的要求。

分析上述條文可知，美國(guó)的企業(yè)信托具有如下特征：第一，不是公司型法人主體，并非美國(guó)通常采用的公司型投資基金結(jié)構(gòu)模式，而是具有信托型投資基金的結(jié)構(gòu)特征；第二，根據(jù)信托制度法律原理設(shè)計(jì)，由受托人為委托人的利益、按照信托法律管理財(cái)產(chǎn)；第三，范圍廣泛，涵蓋馬薩諸塞信托、不動(dòng)產(chǎn)投資信托、不動(dòng)產(chǎn)抵押投資信托等多種信托投資類型；第四，它既能以營(yíng)利為目的，也可不以營(yíng)利為目的。據(jù)此可知，契約型信托投資基金與企業(yè)信托的法律特征基本吻合，契約型信托投資基金實(shí)質(zhì)上就是企業(yè)信托各種組織形態(tài)中的一種類型。既然企業(yè)信托受益權(quán)人有權(quán)提起派生訴訟，根據(jù)演繹推理，則契約型信托投資基金持有人也有權(quán)提起派生訴訟。特拉華州的立法例為我們探討構(gòu)建投資基金持有人派生訴訟制度提供了現(xiàn)實(shí)的立法參考。

五、投資基金持有人派生訴訟的當(dāng)事人

投資基金具有不同于公司的法律架構(gòu)，基金持有人與投資基金之間的法律關(guān)系也不同于股東與公司，故需辨證地借鑒股東派生訴訟制度的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合美國(guó)特拉華州企業(yè)信托派生訴訟的立法先例，才能構(gòu)建投資基金持有人派生訴訟制度。

（一）投資基金持有人派生訴訟的原告

《特拉華州法典》第3816條第1款規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人有權(quán)基于企業(yè)信托的利益提起派生訴訟。在我國(guó)的投資基金中，只有基金投資人才能充當(dāng)受益人，并不存在投資權(quán)人與受益權(quán)人分離的情形，故有權(quán)提起訴訟的人只能是“基金持有人”。但是，為防止訴權(quán)被濫用，基金持有人并不能隨意地提起派生訴訟。在公司法上，無論是英美法系還是大陸法系國(guó)家，均會(huì)對(duì)提起派生訴訟的股東設(shè)定若干限制條件，我國(guó)公司法就對(duì)股東提起派生訴訟作出了限制。參照我國(guó)《公司法》、美國(guó)《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》，以及《特拉華州法典》的立法經(jīng)驗(yàn)，可以考慮在以下幾方面對(duì)基金持有人派生訴訟的原告資格進(jìn)行適當(dāng)限制：

第一，需具備基金持有人身份。在公司法中，原告提起股東派生訴訟時(shí)必須具備股東身份。美國(guó)法律規(guī)定，有權(quán)提起派生訴訟的人，必須是在被追究的不法行為或不作為發(fā)生之時(shí)就是公司股東，或者依法從當(dāng)時(shí)股東那里直接受讓取得股份而成為公司股東。這在學(xué)術(shù)上被稱為“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”，目的是為了預(yù)防購(gòu)買訴訟行為的發(fā)生。我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以提起訴訟，除此以外，尚未對(duì)提起派生訴訟的股東身份作其他限制?！短乩A州法典》第3816條第2款規(guī)定，原告在提起企業(yè)信托派生訴訟之時(shí)，必須是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人，且需符合以下條件之一：A.在原告訴訟請(qǐng)求所針對(duì)的不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)亦是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人；或B.原告作為信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人的身份依法自其他原告轉(zhuǎn)移而來，或者根據(jù)企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，由不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)具有信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人身份的人那里轉(zhuǎn)移過來。可見特拉華州立法亦隱含“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”。因此，我們構(gòu)建基金持有人派生訴訟制度，亦可對(duì)原告身份作如下規(guī)定：原告在提起派生訴訟之時(shí)，必須是信托投資基金持有人，且原告在訴訟請(qǐng)求所針對(duì)的不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)亦是基金持有人，或其作為基金持有人的身份，基于法律規(guī)定及基金創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，自不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)具有基金持有人身份的人那里受讓而來。

第二，原告基金持有人能夠持續(xù)、公正、充分地代表基金利益。美國(guó)《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第23章第1條規(guī)定，若原告在行使公司或社團(tuán)的權(quán)利時(shí)，不能公正、充分地代表與之處于相似地位的眾股東或成員的利益，則不得維持代表訴訟。在公司股東派生訴訟制度中，美國(guó)部分州法律則要求派生訴訟的原告股東在整個(gè)訴訟過程中必須維持其股票利益的存在，這被稱為“持續(xù)利益規(guī)則”。持續(xù)利益規(guī)則主要是為了防止股東在不能從公司所獲補(bǔ)償中受益的情況下，接受價(jià)值很低的和解，損害公司利益。《特拉華州法典》并未明文規(guī)定企業(yè)信托受益權(quán)人提起派生訴訟之后必須持續(xù)持有基金份額，但是比照公司法法理，基金持有人亦必須持續(xù)擁有基金份額，以保證其能夠公正地代表所有成員的利益。至于某原告股東在派生訴訟中能否公正、充分地代表公司利益，可交由法院根據(jù)具體情況裁量。具體來說，可作如下規(guī)定：派生訴訟的原告基金持有人在整個(gè)訴訟過程中都應(yīng)維持其基金份額的存在，并且應(yīng)當(dāng)公正、充分地代表與之處于相似地位的眾成員的利益；法院對(duì)于原告基金持有人的訴訟行為的合理性有自由裁量權(quán)。

第三，原告持有基金份額須達(dá)到法定比例。美國(guó)《特拉華州法典》第3816條第5款規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人提起派生訴訟的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受附加條件的限制，例如可在企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件中預(yù)先約定，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人在提起派生訴訟時(shí)應(yīng)擁有特定數(shù)額的信托利益?？梢?，《特拉華州法典》并未對(duì)原告持有基金份額的數(shù)額及比例作強(qiáng)行要求，而代以指引性條款，授權(quán)投資者們?cè)谕顿Y基金創(chuàng)設(shè)文件中自行約定。這和股東派生訴訟制度有所不同?？v觀大陸法系國(guó)家，絕大多數(shù)都要求提起派生訴訟的股東必須持有一定數(shù)量的公司股份。法國(guó)規(guī)定原告股東應(yīng)該持有公司股份的5%以上方可提起股東派生訴訟，德國(guó)要求原告需持股10%以上，數(shù)據(jù)來源于劉俊海教授的論著，詳見：劉俊海．論股東的代表訴訟提起權(quán) ［G］//王保樹．商事法論集：第1卷．北京：法律出版社，1997：86-119?蔽夜?《公司法》也規(guī)定，單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，才有權(quán)提起派生訴訟。這些規(guī)定目的均在于防止濫用股東派生訴訟，并確保派生訴訟中的原告具有一定范圍的代表性。通過借鑒上述立法經(jīng)驗(yàn)，我們構(gòu)建投資基金持有人派生訴訟制度，也應(yīng)對(duì)原告持有基金份額的比例作出強(qiáng)制性要求?？紤]到我國(guó)上市交易的基金規(guī)模較大，可以酌情規(guī)定0.5%以上即可。

（二）投資基金持有人派生訴訟的被告

美國(guó)《特拉華州法典》并沒有具體列明哪些主體可以作為企業(yè)信托派生訴訟的被告。而在公司股東派生訴訟制度中，關(guān)于被告問題，主要存在兩種立法模式。以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的股東派生訴訟僅限于追究公司董事的責(zé)任；而以美國(guó)為代表的股東派生訴訟被告則不限于董事，其效力追及對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為的股東、職員、以及公司以外的第三人，其責(zé)任范圍與公司自身有權(quán)提起訴訟范圍相同；在韓國(guó)，公司股東的派生訴訟除了針對(duì)董事以外，還可以針對(duì)發(fā)起人、監(jiān)事、清算人而提起［7］。依照我國(guó)《公司法》相關(guān)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員具有法定情形的，股東可以對(duì)之提起派生訴訟；他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東亦可以向人民法院提起訴訟。可見，我國(guó)公司股東派生訴訟的被告范圍很廣，包括了所有侵犯公司權(quán)益的主體，其范圍與公司自身起訴的對(duì)象范圍相同。

從股東派生訴訟的生成法理看，派生訴訟的被告是所有對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為而應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)民事責(zé)任的人。在投資基金中，基金管理人和基金托管人作為信托法律關(guān)系中的受托人，對(duì)委托人即基金投資人負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，當(dāng)然可以作為派生訴訟的適格被告?；鸢l(fā)起人在發(fā)起設(shè)立基金時(shí)，對(duì)所有投資者都負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，并且實(shí)踐中往往就是由基金管理人自己來擔(dān)任基金發(fā)起人、主持基金設(shè)立事務(wù)。從常理推斷，基金管理人不大可能對(duì)自身的不當(dāng)行為提起訴訟，而基金托管人與管理人存在千絲萬縷的聯(lián)系，也不大可能對(duì)其提起訴訟。因此，對(duì)于投資基金派生訴訟被告范圍，我們有必要借鑒我國(guó)《公司法》的立法例：基金管理人、基金托管人、基金發(fā)起人有侵犯基金權(quán)益的行為時(shí)，基金持有人可以依法對(duì)之提起派生訴訟；其他人侵犯基金合法權(quán)益，給基金財(cái)產(chǎn)造成損失的，本條第1款規(guī)定的基金持有人同樣有權(quán)依照前款規(guī)定向人民法院提起訴訟。

（三）其他基金持有人在派生訴訟中的地位

派生訴訟制度作為解決群體性糾紛的一種訴訟方式，如果原告基金持有人符合代表的公正性和充分性，則其他基金持有人就必須承受該判決的既判力效果。未參加訴訟卻可能承受敗訴后果，這對(duì)于其他基金持有人來說十分危險(xiǎn)，故必須同時(shí)維護(hù)其他基金持有人的合法權(quán)益。在公司股東派生訴訟制度中，美國(guó)法律規(guī)定，未起訴的其他股東的訴訟地位等同于集團(tuán)訴訟的成員，類似于我國(guó)代表訴訟中被代表的原告方當(dāng)事人，且美國(guó)的法官通常都允許和鼓勵(lì)其他股東加入到原告隊(duì)伍中來［8］。日本法律則規(guī)定，原告股東一旦起訴，公司或其他股東就不得就同一訴訟標(biāo)的再提起訴訟，但可以作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟，參加訴訟的其他股東的權(quán)利義務(wù)等同于原告股東［9］。 可見，在法律制度相對(duì)完善的國(guó)家，其他股東均以原告身份參與派生訴訟。所以在投資基金派生訴訟中，亦可規(guī)定，其他基金持有人可以作為共同訴訟的當(dāng)事人參加訴訟程序，其訴訟地位等同于原告基金持有人。至于原告人數(shù)眾多的問題，可以采用共同訴訟中推舉訴訟代表人的方式來解決。

（四）投資基金在派生訴訟中的地位

在派生訴訟中，原告基金持有人行使的訴權(quán)在本質(zhì)上是屬于投資基金，投資基金才是真正訴訟主體。為了更好地保護(hù)投資基金的權(quán)利，必須明確其訴訟地位。美國(guó)《特拉華州法典》未規(guī)定信托基金的訴訟地位問題，但在公司股東派生訴訟制度中，美國(guó)的公司是作為形式上的被告、實(shí)質(zhì)上的原告參加訴訟的，大陸法系國(guó)家和地區(qū)的公司，則以訴訟第三人身份參加訴訟。筆者認(rèn)為，因契約型投資基金自身缺少意思表達(dá)機(jī)關(guān)，無法像公司般獨(dú)立參與訴訟，故有必要借鑒大陸法系立法例，將投資基金列為訴訟第三人，便于法院查清案件事實(shí)。

六、投資基金持有人派生訴訟程序

（一）基金持有人提起派生訴訟的訴因

美國(guó)《特拉華州法典》并未細(xì)化信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人提起派生訴訟的具體訴因，而我國(guó)《證券投資基金法》第20條則明確規(guī)定了基金管理人、基金托管人的禁止性行為，具體包括將其固有財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資，不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)，利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益，向基金份額持有人違規(guī)承諾受益或承擔(dān)損失的行為，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。因此，上訴情形也足以構(gòu)成基金持有人提起派生訴訟的法定訴因。

（二）請(qǐng)求前置程序

在公司股東派生訴訟制度中，各國(guó)一般都對(duì)請(qǐng)求前置程序作了明確規(guī)定，這在公司法上被稱為“用盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則，目的在于方便公司管理層站在更有利于公司的角度來解決問題。我國(guó)《公司法》第152條第2款對(duì)股東請(qǐng)求前置程序作了相應(yīng)規(guī)定，而美國(guó)的公司法律除了規(guī)定請(qǐng)求前置程序之外，還對(duì)免除請(qǐng)求前置程序的情形作了詳細(xì)規(guī)定，大致包括：董事們是所訴的過錯(cuò)行為人、或在所訴的過錯(cuò)行為人的控制之下，董事們否認(rèn)所訴過錯(cuò)行為之發(fā)生，及其已經(jīng)批準(zhǔn)此種過錯(cuò)行為。漢密爾頓教授對(duì)此有詳細(xì)論述，詳見：R. W. Hamilton．The Law of Corpations［M］．3rd ed. West Publishing Co.，1991:261-265.原告只要能夠證明存在上述情形，就可以免除其請(qǐng)求前置義務(wù)。

美國(guó)《特拉華州法典》對(duì)企業(yè)信托派生訴訟的請(qǐng)求前置程序僅作了原則性規(guī)定，其第3801條第1款要求原告起訴時(shí)需存在受托人拒絕提起訴訟的情況，第3款要求原告證明其曾經(jīng)努力敦促受托人提起訴訟。相比較而言，美國(guó)公司法律對(duì)股東派生訴訟請(qǐng)求前置程序的規(guī)制更為完善。故可以借鑒股東派生訴訟的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定：（1）信托投資基金持有人在提起派生訴訟之前，應(yīng)事先以書面請(qǐng)求形式敦促受托人立即提起訴訟。如果基金托管人收到前款規(guī)定的基金持有人書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使基金財(cái)產(chǎn)利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的基金持有人有權(quán)提起訴訟。（2）原告只要證明存在以下情形之一，亦可免除請(qǐng)求前置義務(wù)：基金受托人是所訴的過錯(cuò)行為人、或在所訴的過錯(cuò)行為人的控制之下，基金受托人否認(rèn)所訴過錯(cuò)行為之發(fā)生，及其批準(zhǔn)了此種過錯(cuò)行為。

（三）派生訴訟的管轄

在訴訟實(shí)踐中，管轄法院的確定事關(guān)訴訟能否有效進(jìn)行。美國(guó)《特拉華州法典》規(guī)定，企業(yè)信托派生訴訟的管轄專屬于衡平法院。我國(guó)《公司法》并未就股東派生訴訟的管轄法院作出特別規(guī)定，而根據(jù)民事訴訟“原告就被告”的一般性原則，訴訟應(yīng)由侵權(quán)行為人住所地法院管轄，故管轄法院不恒定。在日本，其《商法典》規(guī)定，追究董事責(zé)任的訴訟，專屬于總公司所在地的地方法院管轄，其立法旨意在于方便公司其他股東以共同訴訟人身份來參加訴訟，提高司法效率。筆者認(rèn)為，在投資基金派生訴訟的管轄問題上，有必要借鑒日本的立法例，由基金管理人住所地法院專屬管轄。因?yàn)橥顿Y基金規(guī)模大、基金持有人分布范圍廣，而投資基金管理人又是侵權(quán)行為的知情者，實(shí)行管理人所在地法院專屬管轄，有利于法院調(diào)取案件所需的真實(shí)材料，方便對(duì)訴訟當(dāng)事人的調(diào)查取證，節(jié)約訴訟成本。至于派生訴訟的級(jí)別管轄，可以考慮由法官整體素質(zhì)較高的中級(jí)法院來行使一審管轄權(quán)。

（四）訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償

投資基金持有人提起派生訴訟后，可能勝訴亦可能敗訴。如果勝訴，其勝訴利益直接歸屬于基金財(cái)產(chǎn)，原告也只是間接受益，如果敗訴，則不僅需付出訴訟費(fèi)用，還得承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，對(duì)于原告來講，勝訴的利益與敗訴的風(fēng)險(xiǎn)是不對(duì)稱的，這嚴(yán)重打擊基金持有人提起派生訴訟的積極性。因此，有必要在訴訟費(fèi)用補(bǔ)償方面建立一套激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)基金持有人為了基金利益，積極起訴。美國(guó)《特拉華州法典》第3816條第4款規(guī)定了企業(yè)信托派生訴訟原告勝訴之后的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制，根據(jù)該規(guī)定，原告勝訴時(shí)，其訴訟費(fèi)用可以得到最大程度的補(bǔ)償，補(bǔ)償范圍甚至包括律師費(fèi)。但是，對(duì)于原告敗訴的責(zé)任承擔(dān)，該法典并未予以明確。在公司股東派生訴訟制度中，世界許多國(guó)家對(duì)此有規(guī)定。英國(guó)判例認(rèn)為，如果原告提起派生訴訟的行為是合理的，即使敗訴，也可由公司對(duì)其訴訟費(fèi)用進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償；日本《商法典》則規(guī)定，股東在敗訴的情形下，如果沒有惡意，對(duì)公司不負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。針對(duì)股東敗訴的賠償責(zé)任，有學(xué)者曾以英國(guó)及日本的立法經(jīng)驗(yàn)為例，進(jìn)行過比較，詳見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?北收呷銜?，可以考慮移植美國(guó)特拉華州的立法，同時(shí)汲取日本立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定：(1)如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如和解協(xié)議之類的解決方案獲得基金管理人部分認(rèn)可，法院就應(yīng)判決合理補(bǔ)償原告訴訟費(fèi)用，包括合理的律師費(fèi)及誤工差旅費(fèi)；(2)如果原告敗訴，只要其能夠證明自己善意，就無需對(duì)基金財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、基金持有人派生訴訟權(quán)利濫用的預(yù)防

通常情形下，基金持有人會(huì)出于善意、并以理性的原則來考慮是否提起派生訴訟，但并不排除部分基金持有人惡意利用派生訴訟以實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)目的。在公司股東派生訴訟制度中，有一些行之有效的措施可資借鑒。其一，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，即應(yīng)被告請(qǐng)求，原告向法院提供訴訟擔(dān)保金的制度。美國(guó)《一般公司法則》、日本《商法典》及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“公司法”，均對(duì)訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度作了明確規(guī)定。美國(guó)《特拉華州法典》對(duì)此則秉承了當(dāng)事人意思自治的法律傳統(tǒng)，指引信托發(fā)起人在信托創(chuàng)設(shè)文件中進(jìn)行約定。筆者以為，可以將訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度進(jìn)行明文立法，至于擔(dān)保金的具體數(shù)額，可交由法院判斷決定。其二，法院對(duì)派生訴訟的審查監(jiān)督，主要表現(xiàn)為對(duì)派生訴訟和解的審查監(jiān)督。派生訴訟與普通民事訴訟有所不同，原告是代表公司利益參加訴訟，訴訟針對(duì)的是給公司財(cái)產(chǎn)造成損害的不法行為，勝訴所得直接歸于公司，故原告在考慮是否和解時(shí)，還必須考慮公司的利益。因此，由法院對(duì)訴訟中的和解行為進(jìn)行嚴(yán)格審查，不可替代。

篇8

（浙江工業(yè)大學(xué)，浙江 杭州 310014）

摘 要：在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，智力成果的培育、配置和調(diào)控能力是核心競(jìng)爭(zhēng)力，專利因其復(fù)雜的技術(shù)性和訴訟程序、維權(quán)成本高等因素導(dǎo)致對(duì)其保護(hù)不足。專利保險(xiǎn)是對(duì)專利保護(hù)體系的有益補(bǔ)充，發(fā)達(dá)國(guó)家都在積極探索實(shí)施專利保險(xiǎn)制度。我國(guó)專利保險(xiǎn)經(jīng)歷了理論研究、試點(diǎn)運(yùn)行和推廣應(yīng)用三個(gè)階段，但目前仍存在著保險(xiǎn)產(chǎn)品無法滿足市場(chǎng)需求、嚴(yán)重依賴專利保險(xiǎn)政策支持、保險(xiǎn)人對(duì)專利保險(xiǎn)新業(yè)務(wù)領(lǐng)域相對(duì)比較陌生等問題。因此，在推行專利保險(xiǎn)制度過程中，應(yīng)設(shè)計(jì)符合我國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)際的專利保險(xiǎn)發(fā)展模式，完善“保險(xiǎn)公司——中介服務(wù)機(jī)構(gòu)——企業(yè)”的專利保險(xiǎn)運(yùn)行機(jī)制，精細(xì)設(shè)計(jì)符合我國(guó)市場(chǎng)需求的專利保險(xiǎn)產(chǎn)品。

關(guān) 鍵 詞：專利保險(xiǎn)；發(fā)展模式；運(yùn)行機(jī)制；專利保險(xiǎn)產(chǎn)品

中圖分類號(hào)：D923．42文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1007－8207（2015）05－0106－08

收稿日期：2015－04－10

作者簡(jiǎn)介：潘燦君（1969—），男，浙江永康人，浙江工業(yè)大學(xué)副教授，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法、商法；于世忠（1962—），男，吉林長(zhǎng)春人，浙江工業(yè)大學(xué)教授，研究方向?yàn)樾谭?、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

基金項(xiàng)目：本文系浙江省科技廳重點(diǎn)軟科學(xué)項(xiàng)目“關(guān)于推進(jìn)專利保險(xiǎn)支撐產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新對(duì)策研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：2013C25031；浙江省自然科學(xué)基金項(xiàng)目“我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)機(jī)制的構(gòu)建——以海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)為視角”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：LY13G030030。

在經(jīng)濟(jì)全球化和科技快速發(fā)展的知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，科技已成為推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要驅(qū)動(dòng)力，科技的迅猛發(fā)展帶動(dòng)了諸多領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)革命，也為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了新的機(jī)遇。國(guó)家的核心競(jìng)爭(zhēng)力已日益體現(xiàn)為對(duì)智力資源和智慧成果的培育、配置和調(diào)控的能力。［1］因此，專利保護(hù)不足必然會(huì)給產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新帶來一定的負(fù)面影響，導(dǎo)致出現(xiàn)“塊狀經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的制造業(yè)跟風(fēng)模仿嚴(yán)重，集群產(chǎn)業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)屢屢出現(xiàn)”的現(xiàn)象。因此，構(gòu)建專利保險(xiǎn)市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的應(yīng)有之義。我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和各省市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局正不斷擴(kuò)大專利保險(xiǎn)的試點(diǎn)范圍，并出臺(tái)了諸多有關(guān)專利保險(xiǎn)試點(diǎn)方面的政策?；诖耍疚脑诳偨Y(jié)我國(guó)專利保險(xiǎn)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)得失的基礎(chǔ)上，提出了在我國(guó)實(shí)施專利保險(xiǎn)制度的相關(guān)建議。

一、專利保險(xiǎn)制度的發(fā)展與我國(guó)的實(shí)踐

保險(xiǎn)作為現(xiàn)代商事制度，發(fā)源于中世紀(jì)歐洲，是商人自發(fā)籌集資金，以防范海上貿(mào)易之巨大風(fēng)險(xiǎn)而提供互助，漸而形成了合作社之相互保險(xiǎn)。隨著商事的不斷繁榮和發(fā)展，保險(xiǎn)從最初的合作互助形式逐步發(fā)展為現(xiàn)代商事保險(xiǎn)，從事保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)的商人在提供互助救濟(jì)公益目的之外，不斷拓展自身保險(xiǎn)產(chǎn)品的空間，從財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)到人壽保險(xiǎn)，再發(fā)展到責(zé)任保險(xiǎn)、保證保險(xiǎn)。隨著現(xiàn)代工業(yè)革命的發(fā)展，西方社會(huì)的生產(chǎn)和貿(mào)易規(guī)模不斷擴(kuò)大，西方人從個(gè)人中心出發(fā)，在謀求物質(zhì)財(cái)富最大化的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)下，迫切需要在更大范圍內(nèi)分散商業(yè)活動(dòng)中越來越多的風(fēng)險(xiǎn)，從而推動(dòng)西方保險(xiǎn)也從最初的互助形式發(fā)展到商業(yè)性質(zhì)的保險(xiǎn)形式。［2］

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)是指將知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的權(quán)益作為保險(xiǎn)標(biāo)的，由投保人向保險(xiǎn)人繳納一定的保費(fèi)，當(dāng)保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人支付一定保險(xiǎn)理賠金的法律制度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)包括專利保險(xiǎn)、著作權(quán)保險(xiǎn)、商標(biāo)保險(xiǎn)，其中又以專利保險(xiǎn)發(fā)展最為典型，因此本文的討論以專利保險(xiǎn)為其范疇。

（一）域外專利保險(xiǎn)的發(fā)展

專利保險(xiǎn)最早起源于美國(guó)，其專利保險(xiǎn)的市場(chǎng)化程度相對(duì)比較成熟，積累了實(shí)施專利保險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)專利保險(xiǎn)的保險(xiǎn)產(chǎn)品主要有：專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)和專利執(zhí)行保險(xiǎn)。專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)是保險(xiǎn)人為被保險(xiǎn)人因過失或者疏忽侵犯第三人專利權(quán)所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用和財(cái)產(chǎn)損失所承擔(dān)的賠償責(zé)任保險(xiǎn)。專利執(zhí)行保險(xiǎn)是保險(xiǎn)人為被保險(xiǎn)人維護(hù)專利權(quán)合法權(quán)益產(chǎn)生的費(fèi)用承擔(dān)的理賠責(zé)任保險(xiǎn)。因?yàn)槊绹?guó)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)相對(duì)比較強(qiáng)，美國(guó)的保險(xiǎn)市場(chǎng)也相對(duì)成熟，所以，美國(guó)保險(xiǎn)公司實(shí)施專利保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的盈利性也較為理想。Reyes，Jason A（1995）認(rèn)為，保險(xiǎn)為成本高昂的專利侵權(quán)訴訟與損害賠償提供了解決方案。［3］

在歐盟，中小企業(yè)是其技術(shù)創(chuàng)新的重要力量。但因?qū)＠姆俏镔|(zhì)性、技術(shù)性和訴訟程序復(fù)雜等原因，中小企業(yè)普遍感到專利維權(quán)難度較大，維權(quán)成本較高，這在一定程度上影響了中小企業(yè)對(duì)專利的保護(hù)，也給中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新帶來了一定的負(fù)面影響。歐盟組織意識(shí)到了專利保險(xiǎn)對(duì)維護(hù)中小企業(yè)專利權(quán)益方面具有重要作用，因此積極探索專利保險(xiǎn)的實(shí)施模式和具體方式，希望通過構(gòu)建有效的專利保險(xiǎn)機(jī)制分散歐盟中小企業(yè)專利維權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，緩解中小企業(yè)面臨的專利維權(quán)困境。自1997年歐盟委員會(huì)提出在歐共體內(nèi)設(shè)立專利訴訟保險(xiǎn)制度開始，2003年歐盟委員會(huì)公布了專門委托民間企業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)Consultant Ltd．，European Policy Advise（以下簡(jiǎn)稱CAJ公司）就專利保險(xiǎn)試行進(jìn)行專門調(diào)查所作的調(diào)查報(bào)告認(rèn)為，應(yīng)該在歐共體內(nèi)部實(shí)施專利強(qiáng)制保險(xiǎn)。在2007年布魯塞爾會(huì)議上CAJ公司再次建議，應(yīng)在歐共體內(nèi)實(shí)施更廣泛的專利保險(xiǎn)，并應(yīng)考慮采取強(qiáng)制保險(xiǎn)模式。這種強(qiáng)制性的專利保險(xiǎn)方案引發(fā)了巨大爭(zhēng)議：從學(xué)理上看，專利侵權(quán)糾紛屬于私法領(lǐng)域，政府不應(yīng)以行政權(quán)力強(qiáng)制干涉；就實(shí)務(wù)而言，因歐盟各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，其專利制度也有不同之處，因而強(qiáng)行推廣存在著障礙。在歐盟成員國(guó)中，英國(guó)是專利保險(xiǎn)實(shí)施比較好的國(guó)家，根據(jù)是否已經(jīng)授權(quán)專利分別設(shè)置了專利申請(qǐng)保險(xiǎn)和專利實(shí)施保險(xiǎn)（包括專利執(zhí)行保險(xiǎn)、專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)）。［4］德國(guó)的專利保險(xiǎn)制度分為專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)和專利財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。德國(guó)專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)不僅包括訴訟費(fèi)用和損害賠償金，還包括法院判定被保險(xiǎn)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任時(shí)所產(chǎn)生的抗辯費(fèi)用、專利無效費(fèi)用、判令支付的專利使用費(fèi)用。［5］丹麥對(duì)專利保險(xiǎn)制度有獨(dú)特認(rèn)識(shí)。多年來，丹麥政府一直呼吁私營(yíng)保險(xiǎn)公司為丹麥?zhǔn)袌?chǎng)提供專利保險(xiǎn)。丹麥專利局主動(dòng)提出在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)建立專利訴訟保險(xiǎn)體制，向所有感興趣的保險(xiǎn)公司提供與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的公開信息，并對(duì)專利保險(xiǎn)產(chǎn)品有利于中小企業(yè)的設(shè)計(jì)提出建議。SAMIAN保險(xiǎn)公司在丹麥推出通用專利保險(xiǎn)，其承保范圍包括：⑴侵權(quán)行為地國(guó)家的專利法承認(rèn)的對(duì)投保專利的實(shí)際或懷疑侵權(quán)；⑵對(duì)侵權(quán)人提起的反訴的抗辯；⑶中小企業(yè)對(duì)第三方的意外侵權(quán)。經(jīng)過丹麥的積極推廣，專利保險(xiǎn)從丹麥發(fā)展到盧森堡、澳大利亞和英國(guó)，并都由SAMIAN保險(xiǎn)公司提供，這給歐盟改革專利保險(xiǎn)制度提供了一個(gè)新選擇。［6］

日本專利保險(xiǎn)在政府扶持下逐漸建立起了商業(yè)保險(xiǎn)的運(yùn)行模式。日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)包括專利權(quán)授權(quán)金保險(xiǎn)和專利侵權(quán)保險(xiǎn)。日本專利權(quán)授權(quán)金是指當(dāng)?shù)谌艘蛐庞蔑L(fēng)險(xiǎn)（如破產(chǎn)、政治危險(xiǎn)、戰(zhàn)爭(zhēng)等原因）無法及時(shí)向作為被保險(xiǎn)人的日本企業(yè)支付授權(quán)金時(shí)由保險(xiǎn)人賠償被保險(xiǎn)人專利授權(quán)金收入的損失，而后由保險(xiǎn)人向外國(guó)企業(yè)追償。日本專利權(quán)授權(quán)金保險(xiǎn)的目的是為了本國(guó)企業(yè)更放心地向外國(guó)企業(yè)授權(quán)專利使用權(quán)，這無疑有利于企業(yè)對(duì)科研技術(shù)的投入。近年來，日本東京海上火災(zāi)保險(xiǎn)公司、安田海上火災(zāi)保險(xiǎn)公司和住友海上火災(zāi)保險(xiǎn)公司還共同開發(fā)出專利侵權(quán)保險(xiǎn)險(xiǎn)種，其保險(xiǎn)對(duì)象為發(fā)明、新型專利、新式樣專利及商標(biāo)權(quán)侵權(quán)訴訟的費(fèi)用，被保險(xiǎn)人包括專利和商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的權(quán)利人和侵權(quán)人。［7］

（二）我國(guó)關(guān)于專利保險(xiǎn)制度的研究及其實(shí)踐

保險(xiǎn)是商業(yè)化社會(huì)的互助機(jī)制，也是金融業(yè)的重要分支。專利保險(xiǎn)是通過金融支持社會(huì)創(chuàng)新，維護(hù)公平有序競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境的重要方式，是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，也是知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)專利保護(hù)體系的有益補(bǔ)充。通過專利保險(xiǎn)的推廣，能夠引導(dǎo)和支持市場(chǎng)主體創(chuàng)造和運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，降低維權(quán)成本，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序?？偨Y(jié)我國(guó)關(guān)于專利保險(xiǎn)制度的研究和實(shí)踐過程，基本上可以分為三個(gè)階段。

⒈域外專利保險(xiǎn)和我國(guó)實(shí)施專利保險(xiǎn)可行性研究階段。吳玫與朱雪忠（2004）分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)的提出背景、基本原理及其分類、適用與展望。吳玫（2005）、李雪梅（2005）、孫佩綾（2006）、楊德齊（2009）探討了如何引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)機(jī)制來分擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的風(fēng)險(xiǎn)，幫助中小型企業(yè)通過參與訴訟維護(hù)和實(shí)施其知識(shí)產(chǎn)權(quán)。［8］肖小鋒（2007）通過對(duì)搜集的訴訟費(fèi)用、案件結(jié)案情況等資料的分析，結(jié)合國(guó)際上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度，提出了應(yīng)面向出口企業(yè)建立政策性知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)的觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上提出：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度需要解決企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估體系國(guó)際接軌、知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才及評(píng)估體系四個(gè)方面的問題。高留志（2006）在闡釋美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度及其缺失的基礎(chǔ)上認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的快速增長(zhǎng)和企業(yè)國(guó)際化蓬勃發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，國(guó)外企業(yè)控告我國(guó)企業(yè)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況將越來越多，為此，應(yīng)建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度，但在具體制度設(shè)計(jì)上應(yīng)避免美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)保費(fèi)過高和大企業(yè)拖延訴訟削弱保險(xiǎn)成效不足的現(xiàn)象。姚新超（2007）從我國(guó)眾多企業(yè)面臨發(fā)達(dá)國(guó)家專利壁壘挑戰(zhàn)的實(shí)際情況出發(fā)，建議開辦專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)，認(rèn)為應(yīng)借鑒瑞士再保險(xiǎn)公司的示范合同做出相應(yīng)規(guī)范。劉丁巳（2008）認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)已日益成為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)和提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的主要手段，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟卻成為了企業(yè)的沉重負(fù)擔(dān)，因此我國(guó)也應(yīng)建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。考慮我國(guó)國(guó)情，建議知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外訴訟保險(xiǎn)應(yīng)以行業(yè)協(xié)會(huì)為主導(dǎo)，依靠政府的力量加以推動(dòng)。周美華（2007）認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)在國(guó)外已經(jīng)日趨成熟，其在分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)基本原理和國(guó)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度的基礎(chǔ)上提出，我國(guó)應(yīng)提供多種選擇的保險(xiǎn)產(chǎn)品，擴(kuò)大理賠范圍，開發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人為投保人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險(xiǎn)，引導(dǎo)資本實(shí)力強(qiáng)大，具有高端風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)的保險(xiǎn)公司和較多數(shù)量的投保人加入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)市場(chǎng)。孫捷（2009）在闡釋國(guó)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)發(fā)展、現(xiàn)狀和分析專利保險(xiǎn)性質(zhì)的基礎(chǔ)上提出了我國(guó)承保機(jī)構(gòu)設(shè)立模式、投保方式和投保人范圍、專利保險(xiǎn)險(xiǎn)種設(shè)計(jì)、保險(xiǎn)條款設(shè)計(jì)和保險(xiǎn)費(fèi)率厘定、限陪方式和共保條款的基本模式的觀點(diǎn)。蔡華（2010）從分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)管理、專利保險(xiǎn)對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響入手，借鑒美國(guó)和歐盟的專利保險(xiǎn)制度，提出應(yīng)從政府、保險(xiǎn)人、投保企業(yè)三個(gè)層面來推進(jìn)我國(guó)的專利保險(xiǎn)。林小愛（2009）對(duì)國(guó)內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)研究現(xiàn)狀進(jìn)行了梳理，闡述和比較了發(fā)達(dá)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度，從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)的必要性及特殊性，主張應(yīng)在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略下構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度。宋來仕（2010）提出應(yīng)在中小企業(yè)推行專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)。王學(xué)士（2011）認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身屬性之不確定風(fēng)險(xiǎn)符合保險(xiǎn)利益要件，對(duì)企業(yè)在自主創(chuàng)新中運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)的必要性和可行性進(jìn)行了論證，提出應(yīng)優(yōu)先構(gòu)建專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)制度和保險(xiǎn)費(fèi)用的先予支付制度。

2008年，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局將“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)體系問題研究”列入了其軟科學(xué)重點(diǎn)研究項(xiàng)目指南中，作為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)用類項(xiàng)目中的首要項(xiàng)目。［9］這標(biāo)志著我國(guó)政府已經(jīng)就我國(guó)實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)的可行性以及如何建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)體系等進(jìn)行了理論儲(chǔ)備。

⒉在專利保險(xiǎn)理論研究基礎(chǔ)上進(jìn)行專利保險(xiǎn)試點(diǎn)階段。我國(guó)專利保險(xiǎn)實(shí)踐起步較晚。佛山市禪城區(qū)于2010年初在全國(guó)率先推出專利保險(xiǎn)，信達(dá)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司將“專利侵權(quán)調(diào)查費(fèi)保險(xiǎn)”作為首個(gè)險(xiǎn)種，理賠范圍包括差旅費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等。2010年12月，佛山德眾藥業(yè)有限公司與信達(dá)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司廣東分公司簽訂了專利侵權(quán)保單，這是全國(guó)專利侵權(quán)保險(xiǎn)的第一張保單。2011年3月2日，佛山市新概念磁電設(shè)備有限公司與信達(dá)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司廣東分公司簽訂了專利侵權(quán)保單，為包括“一種除鐵機(jī)”（專利號(hào)：ZL200410051946．7）在內(nèi)的7件專利投保，專利的保費(fèi)共計(jì)3400元。2012年4月20日，保險(xiǎn)公司實(shí)現(xiàn)承諾，向新概念磁電賠付了價(jià)值20400元的第一筆保險(xiǎn)金。這是全國(guó)首例順利結(jié)案的專利保險(xiǎn)賠付案件。獲批開展全國(guó)專利保險(xiǎn)試點(diǎn)后，禪城區(qū)加快推進(jìn)試點(diǎn)工作，目前，首批21項(xiàng)專利已完成投保、承保手續(xù)。［10］國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局委托中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱人保財(cái)險(xiǎn)公司）開展專利保險(xiǎn)工作。2011年12月8日，人保財(cái)險(xiǎn)公司與國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局正式簽訂《知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評(píng)估促進(jìn)工程項(xiàng)目》合作協(xié)議，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授權(quán)人保財(cái)險(xiǎn)公司開展制定專利保險(xiǎn)方案工作。

⒊總結(jié)專利保險(xiǎn)試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)并在全國(guó)推廣實(shí)施階段。2012年2月，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在江蘇省鎮(zhèn)江市組織召開專利保險(xiǎn)工作研討會(huì)并正式啟動(dòng)專利保險(xiǎn)試點(diǎn)。2012年4月11日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局選取北京、武漢、鎮(zhèn)江等8個(gè)城市作為專利保險(xiǎn)第一批試點(diǎn)城市，首次實(shí)施試點(diǎn)的專利保險(xiǎn)產(chǎn)品是“專利執(zhí)行保險(xiǎn)”，待條件成熟后，還將研究推出“專利侵權(quán)責(zé)任險(xiǎn)”產(chǎn)品，在更大范圍內(nèi)開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)試點(diǎn)工作。2012年11月30日，確定了第二批專利保險(xiǎn)試點(diǎn)地區(qū)，試點(diǎn)工作得到了推廣和升級(jí)，浙江省嘉興市成為第二批專利保險(xiǎn)試點(diǎn)城市。2014年2月26日，確定河北邯鄲、上海奉賢為第三批專利保險(xiǎn)試點(diǎn)地區(qū)（詳見附圖1）。在全國(guó)三批專利保險(xiǎn)試點(diǎn)地區(qū)的基礎(chǔ)上，各省市紛紛設(shè)立了省級(jí)專利保險(xiǎn)試點(diǎn)區(qū)域，如浙江省嘉興市被確定為全國(guó)第二批專利保險(xiǎn)試點(diǎn)地區(qū)之后，浙江省科技廳、省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司浙江省分公司聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于開展專利保險(xiǎn)試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》，要求各試點(diǎn)地區(qū)因地制宜，制定參保專利保費(fèi)、專利保險(xiǎn)信息平臺(tái)建設(shè)補(bǔ)貼和創(chuàng)新專利保險(xiǎn)種類獎(jiǎng)勵(lì)等優(yōu)惠政策，創(chuàng)造良好的政策環(huán)境。試點(diǎn)地區(qū)要建立專利保險(xiǎn)信息服務(wù)平臺(tái)，探索建立保險(xiǎn)專家咨詢制度和中小企業(yè)專利保險(xiǎn)托管機(jī)制。［11］浙江省先后在溫州甌海區(qū)、杭州市、湖州德清縣、湖州安吉縣、湖州南潯區(qū)以及金華東陽市等地推廣實(shí)施專利保險(xiǎn)工作。

二、我國(guó)實(shí)施專利保險(xiǎn)制度存在的問題

隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)步伐不斷加快，我國(guó)在各個(gè)產(chǎn)業(yè)的專利擁有量不斷增多。2014年12月16日，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在日內(nèi)瓦的《2014世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)指數(shù)》報(bào)告顯示，全球?qū)＠晟暾?qǐng)量2013年繼續(xù)強(qiáng)勁增長(zhǎng)，這主要得益于中國(guó)兩位數(shù)的增長(zhǎng)勢(shì)頭。在全世界近260萬件專利申請(qǐng)中，約有1／3是中國(guó)提交的，其次是美國(guó)和日本。［12］與之相對(duì)應(yīng)的是專利糾紛不斷增多，且糾紛涉及的標(biāo)的和影響越來越大。然而，由于我國(guó)實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的時(shí)間比較短，商業(yè)保險(xiǎn)運(yùn)行起步也比較晚，導(dǎo)致我國(guó)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃實(shí)施、商業(yè)保險(xiǎn)市場(chǎng)發(fā)展等都明顯滯后于發(fā)達(dá)國(guó)家。

（一）專利的技術(shù)性、授權(quán)性、保護(hù)范圍的抽象性導(dǎo)致保險(xiǎn)標(biāo)的具有很強(qiáng)的不確定性和高風(fēng)險(xiǎn)性

由于保險(xiǎn)公司運(yùn)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)不足和專業(yè)性不強(qiáng)等原因，致使試點(diǎn)運(yùn)行的保險(xiǎn)產(chǎn)品無法滿足市場(chǎng)需求。專利作為典型的知識(shí)財(cái)產(chǎn)，相對(duì)于普通有形財(cái)產(chǎn)而言，具有技術(shù)性、授權(quán)性、保護(hù)范圍的抽象性和專利客體的不確定性，專利侵權(quán)、維權(quán)都比較困難。對(duì)于保險(xiǎn)公司來說，專利保險(xiǎn)本來就是比較陌生的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，且對(duì)各行業(yè)的專利也相對(duì)比較陌生，因此，保險(xiǎn)公司在推廣專利保險(xiǎn)時(shí)謹(jǐn)小慎微，導(dǎo)致試點(diǎn)的專利保險(xiǎn)產(chǎn)品比較單一，或者設(shè)置了比較高的門檻，使得試點(diǎn)運(yùn)行的保險(xiǎn)產(chǎn)品無法滿足市場(chǎng)的需求。

（二）保險(xiǎn)公司試點(diǎn)專利保險(xiǎn)時(shí)主要依賴于政策推動(dòng)，專利保險(xiǎn)市場(chǎng)化運(yùn)行程度不高

專利保險(xiǎn)是政策性業(yè)務(wù)，專利保險(xiǎn)開始試行離不開政府的推動(dòng)和政策的支持，專利保險(xiǎn)的政策支持調(diào)動(dòng)了企業(yè)單位參保的積極性，有效推動(dòng)了專利保險(xiǎn)試點(diǎn)工作的開展。但是過分依賴政府的主導(dǎo)、推動(dòng)和保費(fèi)補(bǔ)貼政策，也會(huì)影響保險(xiǎn)公司自身專利保險(xiǎn)商業(yè)開發(fā)作用的發(fā)揮，阻礙了專利保險(xiǎn)市場(chǎng)化進(jìn)程。如2013年江蘇省的5個(gè)專利保險(xiǎn)試點(diǎn)城市均實(shí)現(xiàn)了出單承保，共實(shí)現(xiàn)簽單280件，保險(xiǎn)金額1830萬元，保費(fèi)收入53．8萬元。其中，鎮(zhèn)江承保了131件，保險(xiǎn)金額508萬元，保費(fèi)收入19．68萬元；南京承保了2件，保險(xiǎn)金額9萬元，保費(fèi)收入0．6萬元；蘇州承保了10件，保險(xiǎn)金額68萬元，保費(fèi)收入6．95萬元；無錫承保了95件，保險(xiǎn)金額40萬元，保費(fèi)收入14．9萬元；南通承保了42 件，保險(xiǎn)金額24萬元，保費(fèi)收入10．6萬元。江蘇省的南京、無錫、南通、鎮(zhèn)江等地的政府部門都制定了專利保險(xiǎn)試點(diǎn)方案，出臺(tái)了保費(fèi)補(bǔ)貼辦法。因此，上述保險(xiǎn)費(fèi)中有比較高的費(fèi)用是政府出資的保費(fèi)補(bǔ)貼。［13］

（三）專利的非物質(zhì)性特點(diǎn)導(dǎo)致專利侵權(quán)成本低、維權(quán)難，專利保險(xiǎn)產(chǎn)品出險(xiǎn)的可能性比較大

專利是非物質(zhì)財(cái)產(chǎn)，且其財(cái)產(chǎn)價(jià)值會(huì)隨著技術(shù)進(jìn)步和市場(chǎng)發(fā)展出現(xiàn)較大的波動(dòng)，財(cái)產(chǎn)價(jià)值相對(duì)于普通財(cái)產(chǎn)評(píng)估比較困難，評(píng)估程序復(fù)雜，評(píng)估費(fèi)用高，而專利保險(xiǎn)評(píng)估前置程序又增加了企業(yè)的投保成本。故保險(xiǎn)公司保費(fèi)比較高，或者是保險(xiǎn)條款設(shè)置比較苛刻，導(dǎo)致企業(yè)購(gòu)買保險(xiǎn)產(chǎn)品需求受到影響。

（四）保險(xiǎn)公司對(duì)專利保險(xiǎn)的新業(yè)務(wù)領(lǐng)域相對(duì)比較陌生，導(dǎo)致專利保險(xiǎn)的推廣運(yùn)營(yíng)比較困難

發(fā)達(dá)國(guó)家成熟的市場(chǎng)機(jī)制、保險(xiǎn)公司強(qiáng)大的資本實(shí)力和高端風(fēng)險(xiǎn)的管理技術(shù)是其專利保險(xiǎn)市場(chǎng)化、商業(yè)化的基礎(chǔ)。雖然我國(guó)專利申請(qǐng)量已經(jīng)超過美國(guó)，但是專利法實(shí)施時(shí)間較短，專利保護(hù)經(jīng)驗(yàn)不足。例如：中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司廣東分公司2014年上半年專利執(zhí)行保險(xiǎn)的承保數(shù)量較前一年明顯減少，主要原因是企業(yè)專利維權(quán)難度較大，在一定程度上影響了企業(yè)投保的積極性。此外，企業(yè)對(duì)專利執(zhí)行保險(xiǎn)的賠償范圍也缺乏充分了解，在發(fā)生賠案后對(duì)專利保險(xiǎn)產(chǎn)生了一定的誤解，進(jìn)而影響了投保的積極性。

專利保險(xiǎn)是一項(xiàng)創(chuàng)新工作，由于企業(yè)的專利保險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)，使之成為推廣的桎梏。專利保險(xiǎn)作為新型的險(xiǎn)種，企業(yè)的認(rèn)知度和接受程度還需要一個(gè)過程，從目前投保企業(yè)數(shù)量來看，與我國(guó)專利大國(guó)地位不相匹配，與實(shí)際的專利保險(xiǎn)有效需求也不相符。

三、推進(jìn)和完善專利保險(xiǎn)制度的對(duì)策

（一）專利保險(xiǎn)發(fā)展模式選擇

域外專利保險(xiǎn)的發(fā)展模式主要有三種，即以美國(guó)為代表的商業(yè)運(yùn)作模式、以日本為代表的政府支持模式和以歐盟委托CAJ咨詢公司提出但沒有實(shí)施的強(qiáng)制專利保險(xiǎn)模式。美國(guó)專利保險(xiǎn)實(shí)施是以AIG等保險(xiǎn)公司通過自身商業(yè)化保險(xiǎn)產(chǎn)品的推銷而運(yùn)行的，日本是由經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省所屬的行政法人——“日本貿(mào)易保險(xiǎn)公司”開展專利保險(xiǎn)，歐盟委托的CAJ咨詢公司認(rèn)為，專利保險(xiǎn)涉及面狹窄、專利保險(xiǎn)高保費(fèi)低賠付率、中小企業(yè)潛在的專利保險(xiǎn)需求多，因此，應(yīng)實(shí)施專利強(qiáng)制保險(xiǎn)。

專利保險(xiǎn)發(fā)展模式選擇是專利保險(xiǎn)推廣實(shí)踐的頂層設(shè)計(jì)，要使我國(guó)的專利保險(xiǎn)得到有效推進(jìn)，必須設(shè)計(jì)出符合我國(guó)國(guó)情的專利保險(xiǎn)發(fā)展模式。為此，我國(guó)諸多學(xué)者對(duì)專利保險(xiǎn)發(fā)展模式進(jìn)行了有益探討。林小愛主張?jiān)趪?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略下構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)制度，提出應(yīng)擬設(shè)自愿性的專利申請(qǐng)保險(xiǎn)和專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)。［14］宋倩（2014）對(duì)現(xiàn)有的專利保險(xiǎn)強(qiáng)制模式、半強(qiáng)制模式以及歐盟的中小企業(yè)專利互助保險(xiǎn)模式進(jìn)行了理論分析，結(jié)合我國(guó)目前專利訴訟情況以及專利保險(xiǎn)條款的相關(guān)規(guī)定，提出在我國(guó)應(yīng)推行強(qiáng)制型或者中小企業(yè)互助的專利保險(xiǎn)模式。［15］王娜加（2010）認(rèn)為，基于國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施，商業(yè)性保險(xiǎn)缺陷及國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的脆弱，應(yīng)選擇政策性知識(shí)產(chǎn)權(quán)保險(xiǎn)。［16］王會(huì)華（2013）認(rèn)為，從我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀來看，目前不宜采用純商業(yè)保險(xiǎn)模式來運(yùn)行專利權(quán)保險(xiǎn)，可采用政府支持方式設(shè)立政策性保險(xiǎn)，再由政府初期支持的半政策性的保險(xiǎn)模式逐步過渡到商業(yè)保險(xiǎn)模式。［17］陳志國(guó)（2013）提出了強(qiáng)制型專利保險(xiǎn)、半強(qiáng)制型專利保險(xiǎn)和互助型專利保險(xiǎn)三種模式，在對(duì)不同模式的優(yōu)缺點(diǎn)及其不同模式的適應(yīng)性進(jìn)行比較后認(rèn)為，強(qiáng)制型專利保險(xiǎn)模式和互助型專利保險(xiǎn)模式在我國(guó)為較好的模式選擇。［18］

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)采用以自愿保險(xiǎn)為基本原則，以特定領(lǐng)域的強(qiáng)制保險(xiǎn)為補(bǔ)充的模式。根據(jù)我國(guó)有支付能力的保險(xiǎn)需求不足和有效保險(xiǎn)產(chǎn)品短缺的客觀情況，純商業(yè)化和市場(chǎng)化的專利保險(xiǎn)難以實(shí)現(xiàn)“以眾人之力分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)”的保險(xiǎn)機(jī)制，采用自愿型專利保險(xiǎn)可以借鑒日本的政府支持模式。我國(guó)在專利保險(xiǎn)試點(diǎn)和推廣過程中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)以“企業(yè)為主、政府政策支持和引導(dǎo)為輔”的專利保險(xiǎn)發(fā)展模式。另外，針對(duì)我國(guó)參與海外參展和海外貿(mào)易的企業(yè)尤其是專利糾紛高發(fā)的領(lǐng)域，可以根據(jù)保險(xiǎn)產(chǎn)品涉及社會(huì)公共利益和我國(guó)產(chǎn)業(yè)利益的基本國(guó)情，對(duì)參與海外參展或海外貿(mào)易的企業(yè)實(shí)施專利強(qiáng)制保險(xiǎn)，以加強(qiáng)對(duì)我國(guó)企業(yè)在“走出去”過程中合法權(quán)益的有效保護(hù)。

（二）對(duì)專利保險(xiǎn)運(yùn)行機(jī)制的構(gòu)建和完善

專利保護(hù)范圍是通過權(quán)利要求書中抽象概念來描述的，其必然導(dǎo)致權(quán)利邊界模糊，專利權(quán)維權(quán)不確定性因素的增加，對(duì)此，保險(xiǎn)公司也必然心存芥蒂。因此，保險(xiǎn)公司對(duì)專利風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、專利檢索分析、專利有效性分析、專利保險(xiǎn)核保、專利保險(xiǎn)費(fèi)率評(píng)估、保險(xiǎn)公司專利保險(xiǎn)核保等環(huán)節(jié)都需中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的深度合作。試點(diǎn)和推行專利保險(xiǎn)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與金融領(lǐng)域的創(chuàng)新，應(yīng)充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)中專業(yè)人員的作用，探索保險(xiǎn)公司、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、企業(yè)之間的深度合作模式。

在專利保險(xiǎn)試點(diǎn)過程中，我國(guó)佛山市禪城區(qū)首創(chuàng)并推行了專利保險(xiǎn)合作社。該合作社是由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、企事業(yè)法人單位、社會(huì)團(tuán)體、專利服務(wù)機(jī)構(gòu)組成的專業(yè)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)專利保險(xiǎn)的咨詢、維權(quán)指導(dǎo)等工作。北京市中關(guān)村也對(duì)構(gòu)建保險(xiǎn)公司、中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、企業(yè)之間創(chuàng)新服務(wù)合作機(jī)制進(jìn)行了有益嘗試。中關(guān)村知識(shí)產(chǎn)權(quán)促進(jìn)局遴選出24家市場(chǎng)前景好、創(chuàng)新能力強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)企業(yè)首批試點(diǎn)專利保險(xiǎn)，公開征集和遴選專利保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)等專業(yè)機(jī)構(gòu)，為中關(guān)村專利保險(xiǎn)試點(diǎn)單位提供專利保險(xiǎn)方案設(shè)計(jì)、投保、索賠等全方位的專業(yè)支持，推進(jìn)第三方服務(wù)機(jī)制構(gòu)建，形成了“人保財(cái)險(xiǎn)——保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人——企業(yè)”的專利保險(xiǎn)模式，在率先試點(diǎn)的5個(gè)城市中獨(dú)樹一幟，形成了鮮明的特色。［19］

筆者認(rèn)為，我國(guó)在專利保險(xiǎn)推行初期應(yīng)實(shí)施政策性保險(xiǎn)，比較研究并不斷完善佛山市禪城區(qū)專利保險(xiǎn)合作社和北京市中關(guān)村的“人保財(cái)險(xiǎn)——保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人——企業(yè)”的專利保險(xiǎn)模式，整合保險(xiǎn)公司、中介服務(wù)市場(chǎng)、專利信息服務(wù)平臺(tái)、企業(yè)各方力量和需求，突破專利維權(quán)困難的瓶頸，加強(qiáng)對(duì)企業(yè)的專利保護(hù)和管理，鼓勵(lì)企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造。在實(shí)施“人保財(cái)險(xiǎn)——保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人——企業(yè)”的深度合作模式中，營(yíng)造公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，避免因權(quán)力尋租而導(dǎo)致的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和壟斷現(xiàn)象，以免對(duì)專利保險(xiǎn)推行帶來負(fù)面影響。

（三）調(diào)研企業(yè)對(duì)于專利保險(xiǎn)的市場(chǎng)需求，對(duì)專利保險(xiǎn)產(chǎn)品進(jìn)行精細(xì)化設(shè)計(jì)

經(jīng)過400多年的發(fā)展，發(fā)達(dá)國(guó)家根據(jù)市場(chǎng)需求推出了專利申請(qǐng)保險(xiǎn)、專利執(zhí)行責(zé)任保險(xiǎn)、專利侵權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)、專利許可保險(xiǎn)、專利投資保險(xiǎn)等專利保險(xiǎn)產(chǎn)品。發(fā)達(dá)國(guó)家的專利保險(xiǎn)實(shí)踐表明，這些險(xiǎn)種的拓展對(duì)專利產(chǎn)業(yè)化和專利保護(hù)具有深遠(yuǎn)意義。中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)開發(fā)并推廣了《專利執(zhí)行保險(xiǎn)》（2012年5月）、《侵犯專利權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)》（2013年8月）、《專利人責(zé)任保險(xiǎn)》（2013年2月）、《海外展會(huì)侵犯專利權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)》（2014年8月），目前正在研發(fā)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保險(xiǎn)》、《專利權(quán)質(zhì)押融資保證保險(xiǎn)》。但這些保險(xiǎn)產(chǎn)品還存在著承保范圍過窄、保險(xiǎn)門檻過高等問題，且單一性的保險(xiǎn)產(chǎn)品無法滿足專利保險(xiǎn)多樣化的需求。如中國(guó)人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司第3條保險(xiǎn)責(zé)任規(guī)定：“在保險(xiǎn)期間或保險(xiǎn)合同約定的追溯期內(nèi)，第三方未取得授權(quán)而首次實(shí)施本保險(xiǎn)單列明的專利，被保險(xiǎn)人為獲取證據(jù)在承保區(qū)域范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)查，并在保險(xiǎn)期間內(nèi)就其受到侵犯的專利權(quán)向法院提起訴訟請(qǐng)求，或向仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁請(qǐng)求，或向管理專利工作的部門提出處理請(qǐng)求，該請(qǐng)求被立案或受理的，對(duì)于被保險(xiǎn)人的前述請(qǐng)求在立案或受理前發(fā)生的必要的、合理的調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)（以下簡(jiǎn)稱調(diào)查費(fèi)用），保險(xiǎn)人按照本保險(xiǎn)合同約定負(fù)責(zé)賠償?！钡搶＠麍?zhí)行保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任范圍僅僅是對(duì)調(diào)查取證費(fèi)用的理賠，沒有將專利宣告無效程序的相關(guān)調(diào)查費(fèi)、差旅費(fèi)和訴訟費(fèi)納入到保險(xiǎn)責(zé)任之中，顯然無法滿足專利保險(xiǎn)的有效需求，只有對(duì)被保險(xiǎn)人調(diào)查取證費(fèi)用的理賠金，對(duì)于復(fù)雜的專利訴訟過程而言可謂是杯水車薪，無法滿足專利保險(xiǎn)市場(chǎng)需求，導(dǎo)致了保險(xiǎn)人因?qū)o形專利財(cái)產(chǎn)的陌生而對(duì)保險(xiǎn)市場(chǎng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。因此，應(yīng)在政府的支持和引導(dǎo)下，對(duì)我國(guó)專利保險(xiǎn)市場(chǎng)需求進(jìn)行調(diào)研分析，精細(xì)化設(shè)計(jì)不同的專利保險(xiǎn)產(chǎn)品，并且可以與其他有形財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、保證保險(xiǎn)、責(zé)任保險(xiǎn)等險(xiǎn)種形成多樣化的保險(xiǎn)產(chǎn)品組合設(shè)計(jì)，以滿足市場(chǎng)的多樣化需求，進(jìn)而形成專利保險(xiǎn)市場(chǎng)的良性互動(dòng)。同時(shí)，在適當(dāng)時(shí)機(jī)完善我國(guó)專利保險(xiǎn)配套法規(guī)政策，為專利保險(xiǎn)制度的推廣和實(shí)施提供法律保障。

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篇9

論文關(guān)鍵詞 審理程序 當(dāng)事人 小額訴訟 程序簡(jiǎn)便 訴訟經(jīng)濟(jì)

小額訴訟制度起源于20世紀(jì)的美國(guó)，后來被更多的國(guó)家所接受這一制度，小額訴訟制度也漸漸成為司法救濟(jì)制度的重要內(nèi)容。我國(guó)于2012年8月31日正式通過了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的修正案，這個(gè)法律法規(guī)中第162條規(guī)定基層人民所派出的法庭和基層人民法院的審理必須符合第157條第1款規(guī)定的簡(jiǎn)單的民事案件，標(biāo)的額為各自治區(qū)、各直轄市和各省上年度就業(yè)人員年平均工資在百分之三十一下的就業(yè)人員，實(shí)行一審終審。這些條款的規(guī)定就意味著小額訴訟程序在我國(guó)已經(jīng)正式成立，小額訴訟程序也成為我國(guó)多元化民事訴訟程序的重要組成部分?？v觀各國(guó)小額訴訟程序制度，無不體現(xiàn)和追求快速、低廉、高效和便民的核心價(jià)值，因此也形成了不同于普通程序、簡(jiǎn)易程序的法律特征。

一、適用范圍有限性

因?yàn)樾☆~訴訟程序的適用范圍是有限性的，我們從從各國(guó)規(guī)定看，小額訴訟程序適用范圍基本上被限定在一定的標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額以內(nèi)。我們對(duì)各國(guó)小額訴訟程序進(jìn)行分析，美國(guó)由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在差異，各州法院對(duì)小額訴訟程序適用的案件相應(yīng)地作出不同的規(guī)定，通常適用標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置在1000-5000美元之間。英國(guó)的《民事訴訟規(guī)則》也有明確規(guī)定，提出了小額索賠審理制的適用范圍，在第26條和第27條中可以看到，英國(guó)將訴訟請(qǐng)求標(biāo)的額也有所限制，在≤5000英鎊，如果發(fā)生房屋租賃糾紛和人身傷害糾紛案件，會(huì)讓特殊規(guī)則來限制。在日本，他們的小額訴訟程序大都運(yùn)用到訴額<30萬日元的金錢給付請(qǐng)求，給付請(qǐng)求中不包含物的支付請(qǐng)求。在之前，我國(guó)把小額和輕微的案件歸于簡(jiǎn)易程序的適用范圍，在新民事訴訟法是時(shí)候?qū)?biāo)的額為直轄市、自治區(qū)和各省上年度就業(yè)人員的年平均收入在<30%的案件確定為小額案件，這種案件直接交給基層人民法院和基層人民法院所派出的法庭審理，適用于不同于簡(jiǎn)單程序的特殊程序。通過以上描述，訴訟標(biāo)的的金額大小對(duì)速凍程序的選擇適用具有重大影響，當(dāng)事人面對(duì)小額訴訟，在追求的司法公正時(shí)，更加強(qiáng)調(diào)司法的效率。

二、審理程序簡(jiǎn)便性

小額訴訟程序的簡(jiǎn)便性體現(xiàn)在整個(gè)訴訟程序中。小額訴訟以司法大眾化為理念，而普通大眾又缺乏對(duì)系統(tǒng)法律知識(shí)的了解，因而小額訴訟通常會(huì)按照常識(shí)化的方式進(jìn)行。目前各國(guó)民事訴訟法的規(guī)定均不同程度體現(xiàn)了小額訴訟程序的簡(jiǎn)便性。首先，美國(guó)法律規(guī)定的方式也與各國(guó)不同，英國(guó)的當(dāng)事人不用遵循普通程序的方式，當(dāng)事人只需要填寫好小額法庭印制好的表格作為訴狀就行。小額訴訟程序可以根據(jù)當(dāng)事人的要求進(jìn)行審理，從而可見，英國(guó)小額訴訟程序的審理時(shí)間和審理方式具有靈活性。美國(guó)庭審的方式也不拘泥與法定形式，通常可以把證據(jù)開示程序生省略掉，小額訴訟的當(dāng)事人可以進(jìn)行可口頭或書面答辯，限制或禁止律師。庭審中賦予法官充分的自由裁量權(quán)，積極發(fā)揮法官的作用，不需要陪審團(tuán)陪審，在庭審的過程中可以引誘當(dāng)事人進(jìn)行和解。庭審結(jié)束后，法官可以在庭審結(jié)束后立即判決，當(dāng)然也可以另行判決，判決書可以不說明理由。其次，英國(guó)的小額案件在一般情況下是由當(dāng)?shù)氐姆ㄔ悍ü龠M(jìn)行審理，當(dāng)然，也可以讓巡回法官審理。英國(guó)的小額訴訟程序的原則是公開審理，是否公開審理，法官有說話權(quán)。英國(guó)小額訴訟程序中，在前期準(zhǔn)備階段，法官可以直接說審理日程，審理程序?yàn)榉钦?，法官審理方式可以按照自己覺得合適的程序方式進(jìn)行。程序的的進(jìn)行依靠法官的自由裁量，不適用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，調(diào)取證據(jù)時(shí)不需要宣誓。英國(guó)小額案件的審理的地點(diǎn)沒有特殊規(guī)定，可以在當(dāng)事人家中，也可以在法庭亦或是法官的辦公室。最后，對(duì)德國(guó)的審理程序進(jìn)行研究，德國(guó)程序的簡(jiǎn)化在以下四方面得以體現(xiàn)。第一，在進(jìn)行小額訴訟程序?qū)徖淼臅r(shí)候，法官和法院可以自由決定以什么樣的方式的程序進(jìn)行審理；第二，可以以書面審理代替不開庭。第三，在搜集證據(jù)以及審查方式上，就算是當(dāng)事人提出要聽取證言以及進(jìn)行鑒定等要求，法官也可以要求證人或者是專家煮面回答問題，如果搜集證據(jù)時(shí)，當(dāng)事人不在現(xiàn)場(chǎng)，那么可以進(jìn)行電話里了解，調(diào)查取證；第四，小額案件的最終判決書可以只寫明作為結(jié)論性判斷，不用進(jìn)行記載，這是德國(guó)民事訴訟法第495條的明確規(guī)定。

由此可見，小額訴訟程序簡(jiǎn)便、靈活的特性已經(jīng)為各國(guó)認(rèn)可，并形成制度性規(guī)定，使小額訴訟開展有法可依。我國(guó)雖然在民事訴訟法中明確確立了小額訴訟，但卻缺乏具體的程序規(guī)則，從而不利于小額訴訟的實(shí)行。

篇10

論文關(guān)鍵詞：江蘇企業(yè)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)；策略；自主創(chuàng)新

在加入WTO及國(guó)家“走出去”戰(zhàn)略的大背景下，我國(guó)企業(yè)積極參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)施海外發(fā)展戰(zhàn)略。但隨著國(guó)際金融危機(jī)的蔓延，各國(guó)經(jīng)濟(jì)面臨著重大挑戰(zhàn)，發(fā)達(dá)國(guó)家不斷提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。江蘇企業(yè)在應(yīng)對(duì)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛上的缺陷與不足，制約了江蘇對(duì)外經(jīng)貿(mào)的發(fā)展。

一、企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義與作用

1．參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要

當(dāng)今世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展非常迅速，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在世界經(jīng)濟(jì)、科技、貿(mào)易和文化中的地位空前提升，極大地促進(jìn)了一國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展，成為立國(guó)強(qiáng)國(guó)的關(guān)鍵因素。

近年來，發(fā)達(dá)國(guó)家把知識(shí)產(chǎn)權(quán)提高到振興國(guó)家經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略高度，紛紛出臺(tái)政策保護(hù)本國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以爭(zhēng)奪或鞏固其在全球競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)地位。誠(chéng)如學(xué)術(shù)界所宣稱的，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已成為衡量一國(guó)經(jīng)濟(jì)及投資環(huán)境的重要指標(biāo)…。因此，跨國(guó)公司不僅重視發(fā)展境內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，更重視發(fā)展境外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。20世紀(jì)90年代以來，國(guó)外公司在我國(guó)申請(qǐng)專利數(shù)量以平均每年30％的速度遞增，特別是在高新技術(shù)領(lǐng)域，我國(guó)75％以上的專利被發(fā)達(dá)國(guó)家搶先申請(qǐng)，形成新的專利壁壘和包圍圈。特別是加入WTO后，我國(guó)面臨越來越多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。作為經(jīng)濟(jì)大省的江蘇，要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中繼續(xù)保持優(yōu)勢(shì)地位，必須運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略，不僅保護(hù)企業(yè)在境內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而且要保護(hù)企業(yè)在境外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這是企業(yè)參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要。

2．提高企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的手段

知識(shí)產(chǎn)權(quán)在企業(yè)生存與發(fā)展中的重要性是毋庸置疑的，它不僅是企業(yè)的必備資源，而且關(guān)系到企業(yè)的切身利益甚至生死存亡。近年來，江蘇企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)雖然有了進(jìn)展，但與發(fā)達(dá)國(guó)家企業(yè)相比，還存在著很大差距。許多企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理松散、技術(shù)創(chuàng)新項(xiàng)目缺乏，而且在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中更多采取回避態(tài)度，造成企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)在境外被侵權(quán)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。而處于競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的發(fā)達(dá)國(guó)家企業(yè)，在境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面不僅重質(zhì)重量，而且善于運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略。從國(guó)際環(huán)境看，江蘇企業(yè)如不能采取更好的境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，就很難在短時(shí)間內(nèi)提高企業(yè)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，也就無法在日趨激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中贏取更大利益。因此，制定適合江蘇特點(diǎn)的境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，是提高江蘇企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的必然選擇。

3．應(yīng)對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘的需要

知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘是在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的名義下，對(duì)含有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品，如專利產(chǎn)品、貼有商標(biāo)的商品以及享有著作權(quán)的書籍、唱片、計(jì)算機(jī)軟件等實(shí)行進(jìn)口限制，或者憑借擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢(shì)，實(shí)行不公平貿(mào)易。發(fā)達(dá)國(guó)家憑借科技優(yōu)勢(shì)，利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)設(shè)置貿(mào)易壁壘的趨勢(shì)愈演愈烈，如美國(guó)的“特殊301條款”(special301)的實(shí)施，該條款具有明顯的歧視性。發(fā)展中國(guó)家由于科技水平的限制，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法、司法方面與發(fā)達(dá)國(guó)家有較大差距，使發(fā)展中國(guó)家往往成為該條款報(bào)復(fù)的主要目標(biāo)。

江蘇企業(yè)在應(yīng)對(duì)國(guó)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘方面無疑已經(jīng)有了一個(gè)好的開頭。2007年4月6日美國(guó)泰萊公司為了保持其在全球三氯蔗糖市場(chǎng)的絕對(duì)壟斷地位，以專利侵權(quán)為由，要求美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)3家中國(guó)生產(chǎn)企業(yè)展開調(diào)查。面對(duì)美國(guó)市場(chǎng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，江蘇鹽城捷康公司為維護(hù)公司利益主動(dòng)應(yīng)訴，歷時(shí)近兩年，耗資2000多萬元。2009年4月6日，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)裁定，鹽城捷康沒有侵犯美國(guó)泰萊公司的專利。2009年6月6日，由于美國(guó)總統(tǒng)沒有行使60天的否決權(quán)，捷康公司在ITC專利調(diào)查中最終獲勝。此案的勝訴為江蘇企業(yè)應(yīng)對(duì)國(guó)際市場(chǎng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)也說明將來只有越來越多的江蘇企業(yè)像捷康公司一樣，注重對(duì)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，才能真正突破發(fā)達(dá)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘。

綜上，加強(qiáng)江蘇企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是應(yīng)對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘的需要。面對(duì)國(guó)際貿(mào)易中企業(yè)的激烈競(jìng)爭(zhēng)及各國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘，只有在不斷提高自身技術(shù)水平的基礎(chǔ)上，注重保護(hù)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)，才能在未來的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中保有一席之地。

二、江蘇企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)用與保護(hù)的不足

中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)起步晚，科技水平較低，現(xiàn)有的對(duì)國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系尚不完善，對(duì)中國(guó)企業(yè)在境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更是匱乏。中國(guó)企業(yè)掌握和運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行科技創(chuàng)新的能力與水平不高，使其在國(guó)際貿(mào)易中一直處于弱勢(shì)地位。作為出口大省的江蘇，在境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面同樣存在著這些問題。

“十一五”期間江蘇省專利申請(qǐng)與授權(quán)量年均分別增長(zhǎng)55％和52％，均超過全國(guó)增幅30多個(gè)百分點(diǎn)。特別是2008年專利申請(qǐng)量達(dá)到12．8萬件，歷史性地躍居全國(guó)首位。知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理水平已位居全國(guó)前列，為江蘇省科技進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)和發(fā)展方式轉(zhuǎn)變作出重要貢獻(xiàn)。但這只是在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的進(jìn)步，法院在涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理過程中發(fā)現(xiàn)，由于多方面原因，江蘇企業(yè)在境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面仍存在以下問題：

1．部分企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)淡薄

江蘇有相當(dāng)比例的企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)淡薄，不論有關(guān)案件是發(fā)生在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，均有著明顯的表現(xiàn)。首先，這些企業(yè)不懂得或者忽視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國(guó)際法律和規(guī)則，不尊重別國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在江蘇省法院受理的涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，相當(dāng)數(shù)量的企業(yè)由于規(guī)模較小，知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理不到位，產(chǎn)品缺乏創(chuàng)新，在走向國(guó)際大市場(chǎng)的過程中，主要利用國(guó)外技術(shù)、品牌為主，核心技術(shù)常常涉嫌侵權(quán)，從而引發(fā)眾多知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。2008年，全省法院涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)立案51件，同比增加16％，案件標(biāo)的也較大。如蘇州地區(qū)受理的法國(guó)拉科斯特公司、德國(guó)魯?shù)婪蚬?、意大利古喬西公司等?guó)際知名公司提起的13件侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛，涉案的江蘇企業(yè)大多沒有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)品牌，他們通過“傍名牌”獲取巨額利潤(rùn)。其次，江蘇一些企業(yè)缺乏保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，他們只注重產(chǎn)品的質(zhì)量，卻忽視了自身技術(shù)和自主品牌的保護(hù)，處于有“產(chǎn)權(quán)”無“知權(quán)”的境地，直到自己的商標(biāo)或者技術(shù)被人搶先注冊(cè)或者申請(qǐng)為專利時(shí)才意識(shí)到保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性，給自己的企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。最后，有些企業(yè)在訴訟中認(rèn)為維權(quán)成本太高，各種訴訟費(fèi)用巨大難以承擔(dān)。以江蘇索普公司為例，在2007年l0月時(shí)該公司遭到美國(guó)塞拉尼斯國(guó)際公司的專利侵權(quán)指控，受到美國(guó)ITC的“337調(diào)查”。在該案中，訴訟成本高達(dá)100萬美元，令公司不堪重負(fù)。但如果不應(yīng)訴，就會(huì)面臨敗訴的命運(yùn)，對(duì)于企業(yè)的形象和品牌價(jià)值是一種巨大的損毀。這種情況往往會(huì)讓企業(yè)陷入兩難的境地。

2．江蘇關(guān)于境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律不健全

雖然我國(guó)有關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)各個(gè)方面的法律法規(guī)，但是關(guān)于境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門立法尚未制定，僅僅分散在各個(gè)部門法當(dāng)中，缺乏統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性。鑒于這種情況，江蘇省應(yīng)該根據(jù)本省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況制定相應(yīng)的地方法規(guī)，以更好地促進(jìn)江蘇省外向型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。江蘇省2009年的《江蘇省企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)指引》，主要從企業(yè)遭受和被控知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的維權(quán)策略、企業(yè)維權(quán)援助社會(huì)資源的利用、企業(yè)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往中知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避四個(gè)方面為企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛提供指導(dǎo)性意見。但這些意見多為司法程序上的建議，而且多適用于糾紛發(fā)生后的案件處理，并非境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵所在。在關(guān)于企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用、保護(hù)與管理、公共法律服務(wù)平臺(tái)的建設(shè)等方面則沒有相關(guān)的規(guī)定。

這種保護(hù)機(jī)制不僅單薄，難成體系，而且與江蘇省的外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相協(xié)調(diào)，遠(yuǎn)不能適應(yīng)企業(yè)對(duì)外發(fā)展的需求，導(dǎo)致企業(yè)在國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位。

3．缺乏專業(yè)的境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)人才

知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身的專業(yè)性和涉外案件的復(fù)雜性使企業(yè)的境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)增添了很多困難，尤其是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的取證、鑒定和訴訟程序等方面。涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，不僅要求辦案人員懂得我國(guó)國(guó)內(nèi)法律，熟練運(yùn)用外語，更重要的是熟悉國(guó)際規(guī)則，熟悉當(dāng)事國(guó)大量的法律條文，熟悉案件相關(guān)的技術(shù)資料。江蘇的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師不少，但是既熟悉國(guó)際規(guī)則，熟悉當(dāng)事國(guó)法律，又熟悉科學(xué)技術(shù)的專業(yè)人士不多，遠(yuǎn)不能滿足江蘇省企業(yè)參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要。在企業(yè)內(nèi)部，由于一些管理人員知識(shí)產(chǎn)權(quán)知識(shí)缺乏、業(yè)務(wù)技能不強(qiáng)、專業(yè)水平不高，與人或律師溝通困難，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)境外保護(hù)的難度進(jìn)一步增大。以江蘇常州地板專利案為例，江蘇洛基木業(yè)有限公司當(dāng)初聘請(qǐng)我國(guó)專家前往美國(guó)參加訴訟，專家對(duì)技術(shù)非常了解，但是由于在外語運(yùn)用方面不夠熟練，法官也很難了解當(dāng)事人的意思，給訴訟造成了很大困難。

三、國(guó)內(nèi)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)給江蘇企業(yè)的啟示

1．國(guó)內(nèi)企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)經(jīng)驗(yàn)

山東圣奧化工股份有限公司是國(guó)內(nèi)最大的橡膠防老劑、中間體RT培司生產(chǎn)企業(yè)。近年來其產(chǎn)品依靠自主創(chuàng)新，暢銷美歐兩大主流市場(chǎng)，成為世界上生產(chǎn)能力最大的RT培司生產(chǎn)基地。圣奧的崛起，打破了國(guó)際橡膠防老劑行業(yè)長(zhǎng)久以來由德、美、韓、日等國(guó)化工巨頭控制的局面，引起競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的極大不安。2005年2月美國(guó)富萊克斯公司向美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)申請(qǐng)對(duì)由圣奧生產(chǎn)的中間體RT培司，防老劑6PPD進(jìn)行相關(guān)的專利侵權(quán)調(diào)查，即‘337調(diào)查”，并對(duì)其產(chǎn)品頒發(fā)排除令和禁止令，同時(shí)向俄亥俄北部地區(qū)法院提起訴訟。對(duì)此，圣奧公司勇敢迎戰(zhàn)，通過無數(shù)次電話溝通及數(shù)百萬的文件資料，圣奧向ITC提供了大量技術(shù)資料和說明文件，證明自己并未侵犯福萊克斯公司的專利，福萊克斯發(fā)表聲明不再尋求針對(duì)其產(chǎn)品的排除令救濟(jì)和禁止令。然而，2006年2月17日，ITC作出了初裁判定圣奧公司侵犯了福萊克斯公司在美國(guó)的部分專利，美國(guó)總統(tǒng)簽發(fā)“有限排除令”，禁止圣奧的涉案產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。圣奧公司于2007年2月上訴至美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院，最終在2007年6月3日，ITC正式宣布撤銷由美國(guó)總統(tǒng)簽發(fā)的針對(duì)圣奧公司產(chǎn)品的“有限排除令”，歷時(shí)3年的維權(quán)官司終以中國(guó)企業(yè)的不屈抗?fàn)幎鴦倮淠弧?/p>

圣奧案件帶給我們的啟示是自主、自信，堅(jiān)定不移、寸“權(quán)”不讓地?fù)屨紘?guó)際市場(chǎng)。圣奧集團(tuán)的主營(yíng)產(chǎn)品是橡膠防老劑，該產(chǎn)品的原有工藝生產(chǎn)成本高，污染嚴(yán)重，為此，“圣奧研發(fā)中心”經(jīng)過多年不斷的實(shí)驗(yàn)和改進(jìn)，成功地自主研發(fā)出RT培司連續(xù)催化氫化新工藝，大幅度降低了防老劑6PPD和IPPD的生產(chǎn)成本，接近實(shí)現(xiàn)污染零排放，使圣奧的產(chǎn)品在質(zhì)量、成本和環(huán)保等方面具備了充分的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。圣奧案件還說明，企業(yè)要想徹底擺脫知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，在境外站穩(wěn)腳根，防止外國(guó)企業(yè)侵犯自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就必須建立自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理體系、防御體系、應(yīng)訴體系。不僅要在國(guó)內(nèi)保護(hù)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，更要在世界市場(chǎng)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

2．相鄰國(guó)家境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略

以韓國(guó)為例，韓國(guó)是世界海外維權(quán)機(jī)制較為完善的國(guó)家之一，已經(jīng)形成以企業(yè)為主，政府、行業(yè)中介等非政府組織和駐外經(jīng)商機(jī)構(gòu)共同參與的機(jī)制，積累了豐富的海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的寶貴經(jīng)驗(yàn)。對(duì)其戰(zhàn)略進(jìn)行研究分析，對(duì)江蘇企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)境外保護(hù)策略的研究和實(shí)踐有一定的啟發(fā)性。

首先，韓國(guó)為了鼓勵(lì)中小企業(yè)保護(hù)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)，于2006年制定了《關(guān)于為了保護(hù)海外產(chǎn)業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)提供審判與訴訟費(fèi)用補(bǔ)貼的規(guī)定》。當(dāng)這些企業(yè)在相關(guān)國(guó)家注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)遭遇侵權(quán)時(shí)，可以得到韓國(guó)專利廳提供的侵權(quán)調(diào)查費(fèi)、審判及訴訟費(fèi)等費(fèi)用的補(bǔ)貼。

其次，韓國(guó)在國(guó)外建立了多個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海外維權(quán)機(jī)構(gòu)，為本國(guó)中小企業(yè)提供服務(wù)。如1997年設(shè)立的韓國(guó)專利廳海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中心，可以為本國(guó)企業(yè)提供無償?shù)姆勺稍兎?wù)，根據(jù)《訴訟費(fèi)補(bǔ)貼規(guī)定》負(fù)責(zé)向中小企業(yè)或者個(gè)人提供海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判及訴訟費(fèi)援助業(yè)務(wù)，并且出版發(fā)行各個(gè)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)指南，以保護(hù)韓國(guó)企業(yè)在海外的產(chǎn)業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)。

四、江蘇企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略

1．建立與完善江蘇企業(yè)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系

目前，江蘇省的科技法規(guī)的制定已經(jīng)走在了國(guó)內(nèi)前列，但是在法規(guī)的范圍與專門性方面還有待改進(jìn)。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是有關(guān)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門立法方面尚不成熟。為了江蘇省科技的全面進(jìn)步，江蘇省政府必須制定與完善相應(yīng)的境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法規(guī)。

首先，要提高現(xiàn)有法規(guī)的可操作性。江蘇省關(guān)于促進(jìn)科技創(chuàng)新、知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、科技進(jìn)步等的政策法規(guī)中都有關(guān)于境外知識(shí)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，但并沒有將其放在重要的地位加以詳細(xì)描述。規(guī)定較為原則、概括，并且沒有具體的措施辦法供企業(yè)參照?qǐng)?zhí)行，缺乏可操作性。這對(duì)于對(duì)外科技文化交流日益增多，期待對(duì)外經(jīng)貿(mào)更大發(fā)展的江蘇省來說，是極為不利的。因此，必須制定較為詳細(xì)的、有實(shí)踐性的法規(guī)，比如在境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的資金扶持方面規(guī)定詳細(xì)的補(bǔ)貼項(xiàng)目或者資金比例，以此來更好地保障和激勵(lì)更多的企業(yè)主動(dòng)保護(hù)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

其次，要注重境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門立法。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本身是一門涵蓋范圍廣、技術(shù)性很強(qiáng)的法律，而境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)還要涉及到不同國(guó)家的法律和國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則。因此，要想取得對(duì)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)，必須針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各個(gè)門類的不同特點(diǎn)制定專門性的法律法規(guī)。比如，在專門立法的范圍上，可以制定《江蘇省企業(yè)境外專利保護(hù)條例》、《江蘇省企業(yè)境外商標(biāo)保護(hù)條例》等。在立法的內(nèi)容上，可以針對(duì)江蘇企業(yè)主要的貿(mào)易出口國(guó)、結(jié)合國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)則，專門制定針對(duì)這些國(guó)家的維權(quán)和保護(hù)措施。

2．涉外企業(yè)系統(tǒng)實(shí)施境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略

近年來，發(fā)達(dá)國(guó)家企業(yè)幾乎無一例外地實(shí)行積極的境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略。即變防御為進(jìn)攻，靈活運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源，提高自主創(chuàng)新能力，創(chuàng)造有利于自我發(fā)展的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，擺脫受制于人的被動(dòng)局面。基于此，他們?cè)趪?guó)外積極申請(qǐng)專利，進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，其戰(zhàn)略目標(biāo)明確，策略要求細(xì)致，措施辦法有效。而在江蘇乃至我國(guó)，“中國(guó)制造，外國(guó)專利”的局面已經(jīng)形成，它是制約江蘇乃至中國(guó)產(chǎn)業(yè)升級(jí)的瓶頸。目前江蘇貼牌加工企業(yè)較多，多數(shù)企業(yè)不夠重視品牌創(chuàng)建，對(duì)江蘇對(duì)外出口的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展極其不利。要改變這種現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)由“江蘇貼牌”到“江蘇專利”的轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵在于對(duì)境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、策略、措施有一個(gè)通盤的考慮。首先，制定“立足于自身“的發(fā)展戰(zhàn)略，通過“拿來主義”改造傳統(tǒng)產(chǎn)品，或發(fā)揮已有的品牌優(yōu)勢(shì)，特別是對(duì)民族品牌進(jìn)行開發(fā)和保護(hù)。在開發(fā)自主品牌方面，企業(yè)不僅要樹立信心，具有敢于與海外企業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的勇氣，而且要把握住具有民族特色的技術(shù)創(chuàng)新。其次，要注重對(duì)涉外商標(biāo)的保護(hù)。我國(guó)著名商標(biāo)屢遭國(guó)外企業(yè)搶注，他們的目的并不僅僅是牟利，而是要阻止我國(guó)產(chǎn)品進(jìn)入世界市場(chǎng)。根據(jù)商標(biāo)保護(hù)的地域性規(guī)定，商標(biāo)一旦搶注成功，被搶注商標(biāo)的企業(yè)就不得在該國(guó)或該區(qū)域內(nèi)使用該商標(biāo)，若違反則構(gòu)成侵權(quán)。在這種情況下，不論被搶注商標(biāo)的國(guó)內(nèi)企業(yè)是放棄原商標(biāo)另創(chuàng)品牌，或是高價(jià)回購(gòu)，或是通過法律途徑撤銷被搶注的商標(biāo)，都將增加企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成本，延緩其產(chǎn)品占據(jù)市場(chǎng)的時(shí)間以及降低市場(chǎng)份額。因此，對(duì)于涉外商標(biāo)，江蘇企業(yè)必須吸取“海信”商標(biāo)在歐洲被搶注導(dǎo)致重大損失的教訓(xùn)，策略地運(yùn)用自己的商標(biāo)優(yōu)勢(shì)，謀求自主品牌在境外的銷售和影響。

3．建立訴訟預(yù)警機(jī)制以提高企業(yè)應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的能力

江蘇企業(yè)在開拓海外市場(chǎng)過程中，經(jīng)常遭遇知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，暴露出在知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和應(yīng)對(duì)能力方面的不足。有條件的企業(yè)應(yīng)該自己建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟預(yù)警機(jī)制，最大限度降低侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

首先，企業(yè)應(yīng)改變僅僅寄希望于政府提供預(yù)警的觀念，根據(jù)自己的發(fā)展目標(biāo)制定相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)對(duì)策略，尤其是把知識(shí)產(chǎn)權(quán)海外預(yù)警與企業(yè)目標(biāo)產(chǎn)品和市場(chǎng)結(jié)合起來，建立全方位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)分析系統(tǒng)；其次，加強(qiáng)與相關(guān)法律部門的聯(lián)系，建立企業(yè)應(yīng)對(duì)涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的緊急機(jī)制，以求在遭遇國(guó)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟時(shí)，能夠在最短的時(shí)間內(nèi)作出反應(yīng)，提供應(yīng)訴方案；再次，企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)過程中，要重視種種實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)記錄的積累并妥善保管好自身的研發(fā)、生產(chǎn)資料，以便在遭遇境外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)能夠及時(shí)證明自身的自主研發(fā)能力，贏得知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟；最后，在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中，樹立良好的企業(yè)形象。