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[論文摘要]經(jīng)過現(xiàn)代性三次浪潮的沖擊以及科層制的建立，行政擺脫道德的糾纏，建立以價值中立為基礎(chǔ)、效率為導向的發(fā)展邏輯。然而，行政并非與道德無涉，不能簡約為行政技術(shù)主義。行政本身的合理性、合法性論證，不僅需要以單純技術(shù)為基礎(chǔ)的效率支撐，而且有賴于目的性價值的支撐，而道德始終是實現(xiàn)行政目的的必要條件。因此，行政必須超脫傳統(tǒng)的發(fā)展邏輯，以正義為導向?qū)で笙虻赖碌幕貧w。而要尋求道德的價值性辯護，毋寧是要建立起正義的行政制度以及呼喚公民的美德。

[論文關(guān)鍵詞]公共行政價值中立效率現(xiàn)代性正義

西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎(chǔ)、效率為導向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護現(xiàn)代實證主義哲學的“事實與價值兩分”之單純自然科學主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧更是需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關(guān)切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實踐中，傳統(tǒng)行政機械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時代的政治理想，中經(jīng)社會改良者的抱負以及管理者的合理性證明，直至技術(shù)官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領(lǐng)域。

行政實踐并非與行政學的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領(lǐng)域。即使是行政學的創(chuàng)立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執(zhí)行”這一二分法作為行政學的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領(lǐng)域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現(xiàn)代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致入微，卻未必比近代的思維習慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發(fā)展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。

自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關(guān)乎城邦這一“最崇高、最有權(quán)威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統(tǒng)意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現(xiàn)代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經(jīng)過始于馬基雅維利、中經(jīng)盧梭、近到尼采的“現(xiàn)代性的三次浪潮”的連續(xù)沖擊，西方政治哲學及其傳統(tǒng)已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統(tǒng)哲學認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區(qū)分，而且兩者相互糾結(jié)、支撐與印證。然而，現(xiàn)代性的三次浪潮對這一傳統(tǒng)進行了釜底抽薪：“當馬基雅維利以政治權(quán)力取代政治美德、盧梭以自由(權(quán)利)作為政治原則、尼采用權(quán)力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學，便開始從‘權(quán)力政治學’向‘自由(權(quán)利)政治學’——經(jīng)過霍布斯的‘自然權(quán)利政治學’和洛克的‘財產(chǎn)政治學’的預制——最后到‘權(quán)力意志政治學’的蛻變?！?/p>

按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現(xiàn)代性事件”，主要由“三次現(xiàn)代性浪潮”的沖擊所導致。然而，沖擊后的行政還要有能夠?qū)嵭袃r值中立、提高效率的實踐性或環(huán)境性契機。政黨分肥制便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設(shè)置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領(lǐng)域的“事務(wù)性”來描述行政管理的領(lǐng)域，“它與政治的領(lǐng)域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數(shù)問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結(jié)合，把道德價值從公共行政領(lǐng)域中徹底剔除。

由此，現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結(jié)果，而要實現(xiàn)效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。

二、問題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間

行政擺脫了道德、行政學脫離政治而產(chǎn)生毋寧是現(xiàn)代性事件，經(jīng)過與道德的決裂以及機械論科層制的發(fā)展，公共行政嘗試依據(jù)科學和技術(shù)路線尋求自身發(fā)展邏輯的理性化，逐漸構(gòu)建起自己的邏輯體系。然而正當現(xiàn)代行政構(gòu)造起自足的技術(shù)體系，準備擺脫道德飛躍發(fā)展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發(fā)點。道德問題猶如現(xiàn)代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯，甚至恰恰表現(xiàn)了官僚制總體實現(xiàn)的結(jié)局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯鏈的始發(fā)點——價值中立的問題上回復這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?

顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性，”l4追尋中立性的立場。從行政本身的建構(gòu)來說，這樣的立場始終是難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術(shù)應(yīng)用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關(guān)懷。盡管政府通過援引其之為社會變化的管理者的科學能力及純粹的技術(shù)，來證明其自身的合法性和權(quán)威性的方式曾經(jīng)起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產(chǎn)生的難題，單純依靠簡單的技術(shù)能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術(shù)操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術(shù))中當然可以獲益，但要以拋棄實質(zhì)的合理性為代價?！盻5因此，他建議我們應(yīng)該擺脫這種困境，從后現(xiàn)代性而非現(xiàn)代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現(xiàn)代普遍理性主義規(guī)范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會組織化生活方式的內(nèi)在價值特征和精神特性。

誠然，現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構(gòu)以及行政機制效能的發(fā)揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現(xiàn)代政治發(fā)展的重要內(nèi)容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現(xiàn)全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規(guī)范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關(guān)鍵的作用，解決不了這個關(guān)鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區(qū)別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術(shù)顯然不能解決這些問題，反而會陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。

如果在現(xiàn)代行政的邏輯中，以價值中立為出發(fā)點，僅僅為了追求科學能力的優(yōu)越感和效率的提升，以單純的手段或技術(shù)來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優(yōu)越。

三、回歸：公共行政的道德價值性辯護

若缺少道德的價值向度，或者過度強調(diào)現(xiàn)代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當合法性也就成為問題。

如果我們把行政界定為以行政機關(guān)為主體，運用公共權(quán)力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質(zhì)意義就在于如何建構(gòu)、論證行政權(quán)力及其運用方式的道德正當性及合理性基礎(chǔ)，實踐行政行為的道德準則，實現(xiàn)其價值層面上的意義。解決問題的關(guān)鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應(yīng)該遵循一種什么導向?由行政本身的內(nèi)在邏輯和需求探尋，這導向毋寧是公共行政中的正義。轉(zhuǎn)羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領(lǐng)域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎(chǔ)。現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內(nèi)蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎(chǔ)實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質(zhì)正義。而正義正是合法性的內(nèi)在動因。以合法性的結(jié)構(gòu)視之，管理者和公眾是合法性的結(jié)構(gòu)載體，兩者不是純粹的單維構(gòu)建，而是具有回應(yīng)性的，共同使合法性呈現(xiàn)動態(tài)發(fā)展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現(xiàn)代民主法則的框架下，根據(jù)自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應(yīng)需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關(guān)鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。

然而，正義要成為現(xiàn)代行政的新導向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導向是否會降低行政效率?換言之，正義導向是否排斥效率?恰恰相反，正義導向之中涵蓋著最大的效率追求?！皩τ谝粋€社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內(nèi)部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權(quán)利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調(diào)節(jié)和調(diào)劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素?！鄙鐣蓡T之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統(tǒng)一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應(yīng)付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發(fā)揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發(fā)出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發(fā)展的潛能?！币虼耍x的導向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務(wù)的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。

因此，現(xiàn)代公共行政應(yīng)該拋棄以往的邏輯，以正義為導向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務(wù)并不能真正實現(xiàn)正義，法國學者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構(gòu)改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當前治理模式的基礎(chǔ)本身提出質(zhì)疑，即使這些基礎(chǔ)已經(jīng)為長期的習慣所肯定?！眑l。。這實際上是一個大膽的結(jié)論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉(zhuǎn)型之中，這促使我們重新思考行政正義導向的內(nèi)在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質(zhì)上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現(xiàn)行政正義導向的關(guān)鍵在于行政制度本身。

行政制度是行政最為重要的規(guī)則體系。只有通過制度的安排，對有限的社會資源進行合理的分配，公共行政才可能保持它的正義導向，才能實現(xiàn)良好的社會秩序。同時，也只有體現(xiàn)正義的制度才能成為協(xié)調(diào)社會各階層相互關(guān)系的基本準則，才能為全體社會成員所接受并自覺遵守，否則就淪落少數(shù)人謀取私利的工具。構(gòu)建符合正義導向的行政制度是一個系統(tǒng)的工程，需要考慮到行政的制度選擇、制度設(shè)計和安排的正當性程度，深入研究制度的實際運作。這關(guān)涉到“制度選擇、設(shè)計和安排的社會客觀條件和環(huán)境，包括社會的政治、經(jīng)濟、文化條件和環(huán)境，比如，社會的政治自由程度、公共理性程度、制度創(chuàng)新的資源供應(yīng)、社會公民的政治參與、政治責任和政治美德狀況，以及特別重要的是制度選擇、設(shè)計和安排與社會政治生活實踐要求的契合程度，等等。”…確立行政制度的正義導向不僅是公共行政目標模式的變更，而且意味著公共行政的制度、運行機制和行為模式的根本性變革。

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市場經(jīng)濟是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機制能夠用最快的速度，最低廉的費用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟證明，市場經(jīng)濟不僅有促進商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負作用。在市場經(jīng)濟中，可能隨時發(fā)生現(xiàn)實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補市場經(jīng)濟功能的不足。

二、政策性擔保法律制度類型

(一)中小企業(yè)信用擔保制度

在我國，中小型企業(yè)對于促進就業(yè)，擴大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔保和貸款，因此面臨著相當大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當前，我國的中小型企業(yè)信用擔保制度還有很多的額不合理之處，如風險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔保機構(gòu)，建立良好的擔保體系，針對非盈利性擔保機建立起構(gòu)財政有限補償與激勵補償?shù)确绞綄ζ溥M行完善。

(二)中低收入者住房貸款政策性擔保制度

就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔保機構(gòu)，對購房者的購房進行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)?；蚬e金質(zhì)押擔保方式。

(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔保制度

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟在我國的經(jīng)濟中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當通過擔保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。

三、政策性擔保法律制度優(yōu)化建議

(一)政府發(fā)揮擔保的作用

我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負擔。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導農(nóng)村金融機構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導金融機構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當?shù)氐慕?jīng)濟和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟更好更穩(wěn)定的發(fā)展。

(二)公積金貸款的發(fā)展與完善

對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認為，公積金管理中心應(yīng)當認可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當歸屬當事人自己選擇。當然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街?，還依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟的穩(wěn)定。

(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔保機構(gòu)

我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔保體系，其主要作用是引導社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導企業(yè)互助擔保機構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔保機構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負擔。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負擔。從另一方面來看，因為是政府行為擔保，企業(yè)相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風險意識和責任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔保業(yè)。

(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔保制度

基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔保制度的經(jīng)濟激勵功能，促進基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔保制度的經(jīng)濟激勵功能，通過運用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔保制度有相當大的作用。

四、結(jié)語

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關(guān)鍵詞：行政訴訟費用訴訟成本國家承擔訴訟成本追償對等原則

一、引言

1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應(yīng)，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費辦法》①，使行政訴訟收費制度進一步具體化。

行政訴訟收費是指當事人進行行政訴訟活動，應(yīng)當向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區(qū)域為：從當事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費即當事人在該時間區(qū)段應(yīng)向人民法院所交納的訴訟費用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費分為三類：1、行政訴訟案件受理費和其它訴訟費用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請費和其它執(zhí)行費用。顯然前述行政訴訟收費只包含《人民法院訴訟收收費辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費。實際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實現(xiàn)的活動?？梢娦姓V訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆?！度嗣穹ㄔ涸V訟收費辦法》第一章將上述三種收費統(tǒng)一稱為行政訴訟收費的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設(shè)立上述三種收費制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費辦法》為準，將上述三類收費統(tǒng)稱為行政訴訟收費(廣義)，而將第一類收費稱為行政訴訟收費(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費均指上述三種收費，即廣義上的行政訴訟收費。

在討論行政訴訟收費時，我們不能考究設(shè)立訴訟收費的必要性。概觀設(shè)立行政訴訟收費的原因，大抵有以下幾種：設(shè)立行政訴訟收費制度。⒈可以減少國家財政支出,減輕人民群眾負擔。⒉有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念,防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機關(guān)行使職權(quán)，促進依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護國家的和經(jīng)濟利益。但筆者認為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴重不符合客觀實際。

此外，我國行政訴訟收費的標準，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費模式，將案件分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收，財產(chǎn)案件按財產(chǎn)的價值的一定比例征收，數(shù)額越大，費用越高。從理論上講，司法實踐中將行政訴訟分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件的做法是行不通的，因為所有的行政訴訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財產(chǎn)類客與非財產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費制度須改革。

二、對行政訴訟收費制度質(zhì)疑

現(xiàn)行的行政訴訟收費制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費制度基本上是民事訴訟收費制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費制度有幾點值得商榷。

(一)對行政訴訟收費制度設(shè)立原因的質(zhì)疑。

1、實行行政訴訟收費制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

有人認為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當事人自己的事情。把少數(shù)人花費的訴訟費用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負擔，顯然不合理。實行行政訴訟收費制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。

但一個不可忽視的客觀事實是──當作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分敗訴時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負擔。在我國人民法院，行政主體均不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬非營利性機構(gòu)，其經(jīng)費都來源于國家財政撥款，其財產(chǎn)所有權(quán)歸屬國家。此時無論是當事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分敗訴，其所承擔的訴訟費用也必然由國家財政支付。實行行政訴訟收費從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補，但實際上由于人民法院與行政主體的經(jīng)費都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費用，在國家財政內(nèi)部，只不過由一帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉(zhuǎn)嫁到廣大人民群眾身上。

2、以防止濫用訴權(quán)，作為實行行政訴訟收費的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

一些學者認為設(shè)立行政訴訟收費制度有利于增強公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權(quán)?！睹袷略V訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規(guī)定訴訟費用由敗訴一方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。這一規(guī)定具有一定的懲罰性質(zhì)，可以對濫用訴訟權(quán)的行政相對人在經(jīng)濟上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費用還可以促使當事人慎重對待自己的訴權(quán)，從而預防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認為，以此作為設(shè)立行政訴訟收費制度的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。

第一，我國《憲法》第41條規(guī)定，“公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這也是我國實行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據(jù)之一。可見公民提起行政訴訟是其實現(xiàn)基本權(quán)利的一種形式。實行行政訴訟收費制度，在一定程度上限制了公民基本權(quán)利。第二，濫用訴權(quán)的標準不清，人民法院在判斷何為濫用訴權(quán)時主觀意向大，具有很強的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權(quán)的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實上，是否實行行政訴訟法收費制度與濫用訴權(quán)是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費，其仍都可以濫用訴權(quán)。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項基本權(quán)利，也是一個國家法治文明的體現(xiàn)。以收取訴訟費用作為行政訴訟的前提條件，很可能導致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費用，而使自己的合法權(quán)益得不到法院的保護，從而對作出侵犯其權(quán)益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認為老百姓是刁民的“防民”思想應(yīng)當向“為民”觀念轉(zhuǎn)變。

3、實行行政訴訟收費制度與體現(xiàn)當事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯(lián)系。

有人認為設(shè)立行政訴訟收費制度，收取訴訟費用，反映了當事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因為在具體行政行為中，雙方當事人的實體地位是不同的。一方為擁有行政管理權(quán)的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關(guān)系。雙方的權(quán)利義務(wù)不對等，這樣雙方在實體法律關(guān)系中，是處于法律地位不平等的雙方當事人。因而在行政訴訟中實行平等的行政訴訟費用原則，顯得更為重要。這樣充分體現(xiàn)了我國法律面前人人平等的思想以及保護公民法人和組織的合法權(quán)益的立法性質(zhì)。

然而當事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費為標準，而以雙方在行政訴訟中所享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)是否平等為標準。行政訴訟收費的主要目的是為了彌補國家訴訟成本的損失。那種認為實行行政訴訟收費制度，能改變當事人在訴前不對等的法律地位，體現(xiàn)了法律面前人人平等的觀點。筆者認為有失偏頗。以此作為設(shè)立行政訴訟收費制度的理由實在是牽強附會。

4、實行行政訴訟收費制度并不一定會使行政主體依法行使職權(quán)促進依法行政。

收取行政訴訟費用能促使行政主體依法行使職權(quán)，促進依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經(jīng)濟上的約束，以達到依法行政的目的。這實際上是混淆了一個概念，即行政主體財產(chǎn)所有權(quán)究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產(chǎn)歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現(xiàn)行政訴訟收費的懲罰性，促進行政機關(guān)行使職權(quán)。如行政主體財產(chǎn)屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進行政主體依法行政職權(quán)，依法行政。

5、實行行政訴訟收費制度，有利于維護國家的與經(jīng)濟利益，是對國家原則的一個誤解。

在世界上，一些國家也實行行政訴訟收費制度。隨著我國對外開放的發(fā)展進程的加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實行行政訴訟收費制度，則有損于國家與經(jīng)濟利益。這體現(xiàn)了一個國家的尊嚴，因而一些人認為在我國實行行政訴訟收費制度不僅需要，而且必要。

筆者認為國家是一個國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性，表現(xiàn)為對國內(nèi)最高權(quán)和對外獨立權(quán)。對外國的一些做法，應(yīng)當批判地接受。因為是否實行行政訴訟收費制度是一個國家份內(nèi)的事情，是一個國家對內(nèi)最高權(quán)的表現(xiàn)。不能說一個沒有實行行政訴訟收費制度的國家就有損于國家。在涉外行政訴訟中我們可以根據(jù)對等原則來維護國家與經(jīng)濟利益。

(二)對現(xiàn)行行政訴訟收費制度的法律依據(jù)和征收標準的合理性質(zhì)疑。

退一步講，既便上述理由成立，但現(xiàn)行的行政訴訟收費制度也值得商榷。

1、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)失效，其合法性值得懷疑。

現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》是依據(jù)1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經(jīng)失效。故1989年《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實施11年和《民事訴訟法》實施10年的今年，《人民法院訴訟收費辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。

2、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費辦法》所確的行政訴訟費用征收標準不合理。

《人民法院訴訟收費辦法》將行政訴訟收費與民事訴訟收費合二為一，在費用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費和民事訴訟收費一樣將案件分為非財產(chǎn)案件與財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收；財產(chǎn)案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產(chǎn)案件的行政訴訟費用按件征收倒不難理解，但財產(chǎn)案件按比例征收則有點過份附會于民事訴訟收費制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標的是具體行政行為的合法性，而非財產(chǎn)問題。行政案件所涉財產(chǎn)的金額或價款只是具體行政行為所導致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當財產(chǎn)案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費用，其巨額費用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經(jīng)營性或營利性單位，其單位行政行為的財產(chǎn)也不歸其所有。該筆巨額費用的最終承擔者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費用在國家財政內(nèi)部由一個帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉(zhuǎn)歸廣大人民群眾承擔。因而我國的行政訴訟收費制度帶有很大的民事訴訟收費性質(zhì)。行政訴訟收費制度沒有體現(xiàn)，行政訴訟維護社會公共利益等公權(quán)利的自身特點。

三、改革行政訴訟收費制度初探。

由于我國現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費辦法》的法條依據(jù)已失效。訴訟收費行政、民事不分的辦法已不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展。改革行政訴訟收費制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費制度，筆者曾作如下探討。

(一)建立訴訟成本國家承擔制。

行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權(quán)利和民事義務(wù)之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關(guān)系上的權(quán)利或義務(wù)如何落實的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權(quán)的行政主體。換言之即國家為行政權(quán)利、義務(wù)的終極享有者或承擔者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因為其認為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產(chǎn)生行政訴訟費用應(yīng)當由國家承擔，實行行政訴訟成本國家承擔制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執(zhí)行的客體所依據(jù)的法律源于行政法，而行政法屬公法領(lǐng)域，維護的是整個國家的公共利益公共秩序等公權(quán)利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質(zhì)也決定行政訴訟收費不宜象民事訴訟那樣，實行訴訟成本按過錯原則由當事人承擔。（建立行政公訴制度是實行訴訟成本國家承擔的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構(gòu)成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機關(guān)對行政主體的具體行政行為進行監(jiān)督，是其職責所在，即國家機關(guān)對國家機關(guān)監(jiān)督，是國家機關(guān)內(nèi)部的事務(wù)，訴訟成本理由國家財政支付。如由當事人承擔，則不盡合理。只有實行訴訟成本國家承擔才能扭轉(zhuǎn)這一不合理體制。

(二)建立行政訴訟成本追償制度。

行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執(zhí)行過程中，所發(fā)生的訴訟成本損失，國家有權(quán)向有關(guān)責任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當事人是否為行政主體為標準。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責任落實到有關(guān)直接責任人承擔。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負擔。

(三)建立濫用訴權(quán)懲罰制度。

提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項基本權(quán)利，但權(quán)利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權(quán)懲罰制度。在建立濫用訴權(quán)懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權(quán)的界定。界定時應(yīng)當考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權(quán)的正當需要。行政案件本身導致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權(quán)的標準。濫用權(quán)訴的具體表現(xiàn)形式應(yīng)當以法律的形式規(guī)定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權(quán)者給以一定的制裁。追究其相應(yīng)的民事責任，行政責任，造成國家財產(chǎn)損失巨大的，可以追究刑事責任。

(四)對于涉外行政訴訟，實行對等原則。

隨著我國對外開放發(fā)展進程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進行行政訴訟的情況會越來越多，是否實行行政訴訟收費制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機械地堅持訴訟成本國家承擔，則可能有損我國與經(jīng)濟利益。因而從平等的原則出發(fā)，在實行行政訴訟成本國家承擔的同時引入對等原則，這樣既維護了國家，又避免了國家經(jīng)濟利益的損失。在實行對等原則中應(yīng)當考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實行行政訴訟權(quán)利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院訴訟收費辦法》為試行辦法；

②含法律法規(guī)授權(quán)組織，下同。

③此處指的是一般情況，因為人民法院訴訟費的免除是有限的，且程序繁索；

④嚴格地講為行為后果涉及財產(chǎn)權(quán)的行政案件。

參考資料：

1、《行政訴訟法學》，應(yīng)松年主編，中國政法大學出版社2000年1月修訂版。

2、《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政訴訟法釋論》，黃杰主編，中國人民公安大學出版社1989年6月第一版。

4、《行政訴訟法講座》，黃杰主編，中國人公安大學出版社1989年6第一版。

5、《行政法學》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

6、《民事訴訟法學》，柴發(fā)邦編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

7、《國際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

8、《憲法學》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

9、《法學基礎(chǔ)理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學出版社。

10、《依法治國與法律體系建構(gòu)學術(shù)研討會綜術(shù)》──《法學研究》第二十二卷第五期。

11、《民事訴訟法(試行)》。

12、《行政訴訟法》。

篇4

(一)日本政策性金融監(jiān)督制度

日本政策性金融與商業(yè)性金融高度平行并列與對稱，把政策性金融與商業(yè)性金融二者嚴格劃分開來(機構(gòu)分離、業(yè)務(wù)分離、管理分離、法律分離)，并自成體系。各種政策性金融機構(gòu)分別單獨立法予以監(jiān)督、保障與制約，并多次修改和完善。如，《日本政策投資銀行法》、《日本國際協(xié)力銀行法》、《農(nóng)林漁業(yè)金融公庫法》、《日本中小企業(yè)金融公庫法》等。雖然日本的政策性金融機構(gòu)在國內(nèi)被歸入“銀行和其他金融機構(gòu)”一類，但它們并不受主要適用于普通商業(yè)銀行的《銀行法》的約束。在日本政策性金融監(jiān)督機制中，政策性金融機構(gòu)受到政府許多相關(guān)職能部門的業(yè)務(wù)指導，尤其是受財務(wù)省(原大藏省)資金、財務(wù)方面的協(xié)調(diào)與制約的力度較大，但限于政府授權(quán)和法定的范圍之內(nèi)，金融公庫受主管大臣的干預程度也很大(如公庫每季度經(jīng)營計劃必須經(jīng)主管大臣批準，并定期報告資金運用情況)，但政策性金融機構(gòu)不受中央銀行和金融監(jiān)督廳的監(jiān)管。20世紀90年代以來，日本金融監(jiān)管體制在經(jīng)過了一番大的改革和調(diào)整后，于2000年7月在金融監(jiān)督廳的基礎(chǔ)上正式成立金融廳，其職能定位為負責對民間金融機構(gòu)和金融市場的統(tǒng)一監(jiān)管，而政策性金融機構(gòu)仍不屬于其監(jiān)管。同時，所有的政策性金融機構(gòu)都要接受獨立的審計部門即會計檢察院的審計檢查。日本政策性金融監(jiān)督的特殊權(quán)力結(jié)構(gòu)集中體現(xiàn)為董事會或理事會的組織形式，幾乎所有的政策性金融機構(gòu)都設(shè)有董事會或理事會這種最高的決策權(quán)力機構(gòu)。

(二)德國政策性金融監(jiān)督制度特征

講究秩序的德國，政策性金融由政府依法單獨監(jiān)督。德國是最早建立金融綜合監(jiān)管機構(gòu)的國家，聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管局實際上是一個綜合性金融監(jiān)管當局(因德國銀行業(yè)可以同時經(jīng)營證券和保險)，但德國復興信貸銀行等政策性金融機構(gòu)則不屬于其監(jiān)管之列，而是依據(jù)獨立的法律由政府職能部門監(jiān)督制約其行為的，《德國銀行法》和德國有關(guān)的商法典也不適用于它們?！兜聡鴱团d信貸銀行法》第1章規(guī)定，該銀行是依據(jù)公共法設(shè)立的法人團體；第12章規(guī)定，該銀行由聯(lián)邦政府指定財政部門進行監(jiān)督，監(jiān)督當局有權(quán)采取一切措施，以確保該銀行的業(yè)務(wù)運作符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。政策性金融機構(gòu)奉行不與商業(yè)性金融機構(gòu)競爭的補充性原則和中立原則。依據(jù)德國復興信貸銀行法規(guī)定，作為一家政府的政策性銀行，其業(yè)務(wù)范圍必須是商業(yè)性金融機構(gòu)因無利可圖不愿意做，或自身能力不及而做不了的業(yè)務(wù)(補充性原則)。同時還規(guī)定，該銀行有政府支持，享受政府的優(yōu)惠政策，在金融市場上就必須保持中立，不能與商業(yè)性金融機構(gòu)競爭，否則就違背了平等競爭的市場經(jīng)濟原則(中立原則)。因此，在實際操作中，該行發(fā)放貸款原則上都必須通過商業(yè)銀行轉(zhuǎn)貸給借款人，基本不直接發(fā)放貸款。但它的具體業(yè)務(wù)卻不受政府干預，始終保持經(jīng)營決策的獨立性、穩(wěn)定性和靈活性。政府還給予政策性金融機構(gòu)長期享受稅收減免的特殊政策。德國住房儲蓄銀行的存、貸款本息免征所得稅，德國住房信貸協(xié)會的住房貸款也長期享有免稅特權(quán)。

(三)美國政策性金融監(jiān)督制度特征

美國對政策性金融單獨立法授權(quán)。美國是一個善于并且主要利用間接手段來干預調(diào)節(jié)經(jīng)濟的國家，對于政策性金融機構(gòu)的監(jiān)督，政府主要是通過立法決定其活動宗旨、基本原則、政策方向等一系列“框架”，而具體業(yè)務(wù)活動、日常管理則不必政府事無巨細統(tǒng)統(tǒng)過問。美國的農(nóng)業(yè)政策性金融監(jiān)督體系是建立在如下三部法律的基礎(chǔ)上：1916年的《聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸法》、1923年的《農(nóng)業(yè)信貸法》和1933年的《農(nóng)業(yè)信貸法》，據(jù)此分別建立的美國土地銀行、聯(lián)邦中期信貸銀行和合作銀行，在還清政府的投資，成為獨立的合作金融機構(gòu)后，仍受聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸管理局的監(jiān)督和檢查，因此其農(nóng)業(yè)信貸業(yè)務(wù)不自覺地遵從了政府的政策意圖，成為美國農(nóng)業(yè)政策性金融體系中的骨干力量。政策性金融機構(gòu)依法定位制約。以美國進出口銀行法為例，該法包括銀行設(shè)置目的、基本權(quán)限、內(nèi)部組織機構(gòu)、與政府的關(guān)系、銀行融資的條件、融資出口商品的重點及種類限制、融資國別限制、融資公正性(反補貼)目的，以及其他一些禁止融資的限制等等。1978年，參眾兩院又通過了《進出口銀行法修正案》，還陸續(xù)制定了一些其他相關(guān)法律。通過對進出口銀行詳盡的法律定位、限制與說明，使銀行的運行建立在明確的法律基礎(chǔ)之上，以便于政府對其進行監(jiān)督、管理。政策性金融機構(gòu)主要是由與其業(yè)務(wù)相關(guān)的政府職能部門監(jiān)督、協(xié)調(diào)與制約，政策性金融監(jiān)督的權(quán)力結(jié)構(gòu)也主要體現(xiàn)于董事會的組織形式上，并由總統(tǒng)直接任命其主要官員。美國進出口銀行的最高權(quán)力機構(gòu)為由5名成員組成的董事會，董事會成員由總統(tǒng)任命并經(jīng)參議院確認。美國聯(lián)邦住房貸款銀行體系依據(jù)《1932年住房貸款銀行法》建立，由聯(lián)邦住房貸款銀行委員會負責監(jiān)督和協(xié)調(diào)，該委員會3名負責人均由政府任命，任期4年；每個聯(lián)邦住房貸款銀行的領(lǐng)導權(quán)力機構(gòu)是董事會，由12名成員組成，其中4名由聯(lián)邦住房貸款銀行委員會任命，任期4年，8名由會員選舉產(chǎn)生，任期2年。美國聯(lián)邦存款保險公司由一個3人組成的董事會負責管理，成員由總統(tǒng)任命。

二、建立健全我國政策性金融監(jiān)督機制的建議

借鑒世界各國政策性金融監(jiān)督制度及運作機制的經(jīng)驗，我國應(yīng)盡快構(gòu)筑有本土特色的政策性金融監(jiān)督體制。當務(wù)之急是從監(jiān)督的法律依據(jù)、監(jiān)督的主體結(jié)構(gòu)和監(jiān)督考評指標體系等方面盡快建立健全中國政策性金融監(jiān)督機制和結(jié)構(gòu)。其中，特別是要加強對政策性銀行的政策導向作用的引導，盡量減少其片面追求盈利的動機，有所限制其兼營商業(yè)性業(yè)務(wù)的規(guī)模和范圍。

(一)盡快出臺專門而特殊的政策性金融法律法規(guī)

實現(xiàn)依法監(jiān)督、制約和引導的規(guī)范性要求。政策性金融法律體系既包括對不同政策性金融機構(gòu)的單獨立法，也有專門的政策性金融監(jiān)督條例，以及具體的業(yè)務(wù)管理制度，如《政策性銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、《政策性銀行貸款通則》、《政策性銀行不良貸款劃分及認定辦法》等規(guī)章，使對政策性金融機構(gòu)的監(jiān)督和考評有法可依。

(二)在政策性金融監(jiān)督主體上分為宏觀和微觀兩個層次，并體現(xiàn)為不同的監(jiān)督機制和治理結(jié)構(gòu)

通過這兩個監(jiān)督層面或外部治理和內(nèi)部治理的有機統(tǒng)一，形成政策性金融機構(gòu)的監(jiān)督機制、決策機制、激勵約束機制和自我調(diào)控機制等相互結(jié)合的良好的治理結(jié)構(gòu)，進而為其業(yè)務(wù)行為提供行動界限和激勵機制。宏觀層次的政策性金融機構(gòu)監(jiān)督主體應(yīng)該是國務(wù)院“政監(jiān)辦”。即建立一個由國務(wù)院有關(guān)職能部門參與和共同組成的權(quán)威性的“政策性金融機構(gòu)監(jiān)督辦公室”，負責對政策性金融機構(gòu)的總體性協(xié)調(diào)、規(guī)劃、考評、人事安排、經(jīng)濟處罰和依法監(jiān)督。微觀層次的政策性金融機構(gòu)監(jiān)督主體，是由不同的政策性金融機構(gòu)分別構(gòu)成的特殊形式的董事會(或理事會)。董事會主要負責日常經(jīng)營決策、政策執(zhí)行和內(nèi)部稽核監(jiān)督控制。之所以稱其為特殊的董事會，主要體現(xiàn)在有別于商業(yè)性金融機構(gòu)由股東大會選舉的董事會的成員構(gòu)成上。即政策性銀行的董事會成員結(jié)構(gòu)必須是經(jīng)國務(wù)院批準和任命的、由業(yè)務(wù)相關(guān)的政府職能部門、金融機構(gòu)和商業(yè)界的代表以及學術(shù)機構(gòu)的專家等有關(guān)人員共同參與組成。

(三)制訂一套適合政策性銀行業(yè)務(wù)特性要求的科學的業(yè)績考評標準并自成體系

考核指標要定量化和具體化，含義必須明確，可統(tǒng)計和進行縱向、橫向的比較，要超越類似于或雷同于商業(yè)性金融機構(gòu)的盈利性考評要求，在注重評價政策性金融的政策實現(xiàn)度的基礎(chǔ)上，將其政策性貢獻同其工作業(yè)績和工作報酬也同時掛鉤和制度化，體現(xiàn)規(guī)范、約束機制與激勵機制的有機統(tǒng)一。一般而言，衡量和評價政策性金融的效果不外乎兩個方面：一是財務(wù)穩(wěn)健度，主要參考資產(chǎn)質(zhì)量和利潤兩個指標，綜合考察經(jīng)營管理水平。政策性金融機構(gòu)作為一種金融機構(gòu)，也要求其資產(chǎn)安全(風險大的政策性項目，應(yīng)該由政府財政或相應(yīng)決策部門提供擔?；蛸N息)，以及至少是保本微利基礎(chǔ)上的非競爭性盈利。這是政策性金融機構(gòu)生存和可持續(xù)發(fā)展的基本要求。二是政策實現(xiàn)度，包括政策性銀行與政府的溝通協(xié)調(diào)度，政策性信貸政策與經(jīng)濟政策的關(guān)聯(lián)度，貸款、擔保和保險對形成現(xiàn)實生產(chǎn)和出口能力的貢獻度，對社會投融資安排的便利度，產(chǎn)業(yè)發(fā)展目標的實現(xiàn)度，地區(qū)發(fā)展目標的實現(xiàn)度等具體指標。當然，要嚴格準確地認定和區(qū)分政策性虧損和經(jīng)營性虧損。對于政策性虧損，應(yīng)該由政府財政兜底；對于經(jīng)營性虧損，必須追究相關(guān)人員的經(jīng)濟和法律責任。

第四，要注重發(fā)揮國家審計監(jiān)察和新聞媒介的社會輿論監(jiān)督作用。政策性金融機構(gòu)也要定期向社會公眾公開、公布財務(wù)報表和業(yè)務(wù)活動情況，增加透明度，以盡可能地防止“內(nèi)部人控制”和尋租現(xiàn)象。

篇5

［關(guān)鍵詞］證人；隱蔽作證；保護

Abstract:Inrecentyears,thewitnessbeingnotappearantinthecourthasbecomethefocustothescholarswhostudythecriminalprocedurelaw.Byintroducingthesystemof[WTBX]testifyingbyconcealment[WTBZ]andanalyzingthenecessityandfeasibilityofthesysteminourcountry,thethesisputsforwardsometentativeideastotheconstructionandsecuritymeasuresofthissystemsoastoimprovethesystemthatthecriminalwitness’sappearanceincourt.

Keywords:witness;testifyingbyconcealment;protection

一、我國刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

刑事訴訟法修改后的實踐表明，新的庭審制度在推行中最突出、最難解決的矛盾是證人出庭作證問題。從普遍情況看，大部分甚至絕大部分證人沒有出庭。自1997年新刑事訴訟法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%-5%之間徘徊，煙臺中院審理的案件證人出庭率低于1%。長春市二道區(qū)檢察院1997年共刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占總數(shù)的4.3%；1999年該區(qū)刑事案件197件270人，有證人出庭作證的僅11件。上海市黃浦區(qū)法院統(tǒng)計表明，近年來該法院審理的刑事案件中證人出庭率只有5%［1］。證人出庭率低的現(xiàn)狀嚴重地影響著我國庭審改革的力度和成效。

我國證人出庭作證的現(xiàn)狀是十分落后的，證人的出庭率低，隨意性大，遠遠達不到現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求。造成這種現(xiàn)狀的原因比較多，既有法律文化傳統(tǒng)方面的原因，如刑事訴訟證人的地位低，證人的權(quán)利不被公正對待，儒家文化倡導的“禮之用，和為貴”的觀念影響，使人們形成了明哲保身的處世態(tài)度，以涉訟為恥。也有社會環(huán)境的因素，如以家族為單位的社會形態(tài)使人們無法擺脫人情世故的干擾；我國法律所體現(xiàn)的濃厚的自然經(jīng)濟情感，也反映了普通人對熟人社會的依戀；公民隱私的自我保護需求，使一般人對出庭作證有所顧忌；加上國家本位主義嚴重，訴訟不民主，證人出庭作證的積極性普遍不高。這些消極因素無法簡單地用某一個具體制度或者在一個短時期內(nèi)消除，證人出庭環(huán)境的改善必須經(jīng)過長期循序漸進的治理才能完成。

針對目前我國刑事證人出庭率低的現(xiàn)狀，不少學者在分析證人不出庭作證原因的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)當建立證人出庭作證的相應(yīng)制度規(guī)范，主要有：證人保護制度、證人補償制度、證人強制出庭制度等。但是，這些旨在保障或激勵證人出庭作證的制度設(shè)想，其良好的初衷雖不容置疑，但這些具體制度在實踐中卻難以有效實現(xiàn)其價值。證人不愿出庭的原因包括經(jīng)濟因素、社會因素、安全因素等。但根本點在于對證人缺乏有效的保護，特別是在暴力犯罪以及“涉黑”犯罪中證人作證的風險過大。證人一旦出庭作證，就存在被打擊報復的風險。我國法律雖然規(guī)定了對證人作證的保護措施，但這種措施更側(cè)重于事后救濟，不能真正緩解證人出庭的風險。

國外的司法實踐部門對此進行了許多有益的探索，其中“隱蔽作證”制度為證人保護提供了一條重要的途徑。這一制度要求保守證人及其家庭情況等秘密，不讓被告人知悉證人的真實身份，使打擊報復無從下手，以最大程度保護證人的利益?！半[蔽作證”是保護證人出庭作證的新探索，也是證人出庭的新方式。我國有必要借鑒這一制度，從而完善我國證人保護制度，促進證人出庭作證制度的實現(xiàn)。

二、“隱蔽作證”制度介紹

（一）“隱蔽作證”的概念

所謂“隱蔽作證”，或稱隱名作證、秘密作證等，主要是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身財產(chǎn)安全，在不暴露證人身份信息、面貌特征甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設(shè)備，運用現(xiàn)代科技手段，如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質(zhì)證，履行作證義務(wù)［2］。

（二）關(guān)于“隱蔽作證”制度的國外立法

“隱蔽作證”制度是隨著證人保護制度的產(chǎn)生而不斷發(fā)展起來的，在國外的立法和司法實踐中都有體現(xiàn)?！半[蔽作證”在國外立法中并沒有統(tǒng)一的稱謂，一般規(guī)定在證人保護法和刑事程序法以及有關(guān)的文件和判例中。1990年，第八屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《預防和控制有組織犯罪準則》第11條規(guī)定：“保護證人免遭暴力和恐嚇的辦法在刑事偵查和審訊過程中，及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要。此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師獲悉的方法，提供受保護證人的人身和住所保護，轉(zhuǎn)移住所和提供資金援助?！?/p>

《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：“……(二)如果告訴住所則有證人、其他人員將受危險之虞的，可以許可證人不回答住所問題，而是告訴他的就業(yè)、公務(wù)地點或者其他一個可以傳喚的地址。在前句的前提條件下，在審判中審判長可以許可證人不回答他的住所問題。(三)如果公開了證人的身份、住所或者居所則對證人或者其他人員的生命、身份或者自由造成危險之虞的，可以許可證人不對個人情況問題作出回答或者只是告訴以前的身份?！梢源_定證人身份的文件要存放在檢察院保管。只有當危險消除時，才能將其納入案件檔案?！保?］

（三）“隱蔽作證”制度在我國的必要性和可行性

從我國目前證人保護的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對證人打擊報復應(yīng)依法追究刑事責任，但法律規(guī)定與社會現(xiàn)實存在巨大反差，侵害證人、打擊報復證人的現(xiàn)象時有發(fā)生?！半[蔽作證”制度的設(shè)立是對現(xiàn)行證人保護手段和理念的一次重大變革。這種制度改變了目前我國對證人保護側(cè)重于事后救濟的傳統(tǒng)路徑。我國目前還沒有主動事先保護證人的規(guī)定，對證人的權(quán)利救濟都在證人受到一定程度的威脅或侵害后。從表象上來看這種威脅證人的行為往往都有相當?shù)碾[蔽性和界定上的困難性。從效果來說，這種事后保護不僅對證人人身安全意義不大，而且還會使其他證人產(chǎn)生更大的恐懼。這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證安全方面最大的困境所在。而“隱蔽作證”制度卻與此完全相反，它從偵查階段一直到審判對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護等，做到從事前、事中到事后的全方位保護?！半[蔽作證”是國家采取的積極主動的保護措施，完全擺脫了目前證人保護所處的最大困境，必將有力地推動我國證人出庭作證制度的發(fā)展。

“隱蔽作證”制度是證人出庭作證的一種特殊方式，也是實現(xiàn)對證人保護的一項重要措施?！半[蔽作證”制度的設(shè)立，將有助于消除證人出庭作證時的恐懼心理，促使和激勵證人在法庭上作證，同時接受詢問和質(zhì)證，幫助法庭查明案件事實，從而徹底貫徹直接言詞原則，推動控辯式庭審方式改革的最終實現(xiàn)?！半[蔽作證”制度實質(zhì)上是將出庭作證與證人保護制度兩者加以綜合，實現(xiàn)最佳結(jié)合點的方式。這一制度將最大程度地實現(xiàn)程序公正和證人權(quán)利保護的平衡。

三、我國“隱蔽作證”制度的建構(gòu)及其保障措施

（一）“隱蔽作證”的適用對象

1.有組織犯罪案件。眾所周知，有組織犯罪一般實施的都是有預謀、有計劃的嚴重暴力犯罪，組織嚴密，內(nèi)部分工明確，等級森嚴，恐嚇證人是其犯罪的一大特征，對證人人身安全威脅非常大。目前，我國還沒有出現(xiàn)明顯的、典型的黑社會犯罪，但帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團已經(jīng)屢屢可見。由于有組織犯罪在擾亂社會秩序的同時，也給民眾的心理造成極大的恐慌，許多被害人往往都不敢報案，更不用說讓證人出庭作證。對于此類案件，適用“隱蔽作證”方式促使證人提供證言并出庭作證是保護證人安全的有效方式。

2.與犯罪人處于同一生活范圍或熟識的證人可適用“隱蔽作證”。從人際交往的角度看，中國人生活在一個熟人社會中，一個與犯罪人同處于一個生活圈或熟識的證人，是不會輕易去指控熟人犯罪的，否則他將很難在群體中生活下去。對于這類證人，也可以適用“隱蔽作證”，從而化解其心理矛盾，也減少因作證而對其正常生活造成的影響。

3.其他由證人提出申請的，經(jīng)法官確認理由充足的案件。除了上述的兩類案件之外，法律還應(yīng)該賦予法官一定的自由裁量權(quán)。讓其根據(jù)案件的具體情況來決定是否采用“隱蔽作證”措施。在特殊情況下，當證人或與其有密切利害關(guān)系之人因證人出庭作證可能有生命、身體、自由或財產(chǎn)受侵害的危險時，法官和檢察官可以隨時決定對證人適用“隱蔽作證”，以最大限度地保護證人的安全。

(二)“隱蔽作證”的具體方式

“隱蔽作證”是證人作證的一種特殊形式，貫穿于整個刑事訴訟的進程，不同階段的表現(xiàn)方式和采取的手段各不相同。

1.偵查、階段的隱蔽方式。偵查、階段是發(fā)現(xiàn)證人、鼓勵證人作證的階段?！半[蔽作證”突出的是對證人的預防性保護，做好偵查、階段的隱蔽工作，對于緩解證人恐懼心理，鼓勵證人出庭作證，實現(xiàn)證人作證后的安全都有重要意義。在這一階段，我們應(yīng)該確立法庭對“隱蔽證人”身份的專屬確認權(quán)，即在偵查或?qū)彶殡A段無論是公安司法機關(guān)主動還是證人自己申請隱蔽作證，都應(yīng)該由法院經(jīng)令狀書或其他有法律效力的司法文書的形式加以確認。與此相對應(yīng)的，隱蔽作證資格的取消也應(yīng)通過相同程序進行。首先要確定適用“隱蔽作證”的對象，在此基礎(chǔ)上將證人的有關(guān)信息納入專門的秘密文檔，由專門機構(gòu)負責；對證人的詢問要注意地點和時間保密，證人證言筆錄不記錄與證人身份相關(guān)的信息，可以通過按手印等方式進行確認。我們也應(yīng)該禁止相關(guān)證人的身份等消息在無關(guān)的偵查人員中間傳遞。

2.審判階段證人“隱蔽作證”的方式。“隱蔽作證”的最根本目的是在保護證人安全的基礎(chǔ)上，促使證人出庭作證。因此，如何在法庭上保障證人的隱蔽性是這一制度實現(xiàn)的關(guān)鍵。

“隱蔽作證”不僅要對證人采取物理遮蔽和聲音改變的措施來保護證人，在法庭布局上也應(yīng)該考慮到便于對證人采取隱蔽措施。比如，可以構(gòu)建專門的證人通道，證人通過這個通道可以抵達證人休息室并通過位于證人席后面的入口進入法庭。這使得證人一直可以處于隱蔽狀態(tài)。此外，針對一些證人既需要“隱蔽作證”又同時因不可抗力不能到場作證的，在特殊案件中經(jīng)法庭許可可以通過實時網(wǎng)線作證的方式，即證人通過電視網(wǎng)線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質(zhì)證。

證人“隱蔽作證”后，履行了法律規(guī)定作證的義務(wù)，完成了其作為證人的使命。但證人并不因此而可以公開露面，因為“隱蔽作證”另一重要的目的是為了保障證人的安全。庭審后，進一步保證證人的隱蔽性是“隱蔽作證”制度的內(nèi)在要求。這就需要司法機關(guān)對證人的身份繼續(xù)予以保密，在必要時，為證人的利益可以改變證人的身份。

(三)“隱蔽作證”制度實施的程序

“隱蔽作證”是一項程序性很強的工作，其涉及證人的權(quán)利義務(wù)、司法機關(guān)的責任等，法律應(yīng)當對這一制度的運行明確加以規(guī)定。首先，應(yīng)當明確“隱蔽作證”的啟動程序。一般而言，特殊案件的證人在向有關(guān)司法人員作證之前，可以提出要求“隱蔽作證”的申請，由相關(guān)機構(gòu)作出決定，并采取相應(yīng)的措施；其次，“隱蔽作證”程序開始后，對證人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)加以明確。證人有義務(wù)出庭作證，有權(quán)要求司法機關(guān)對其身份加以保密，并得到國家機關(guān)的安全保障；最后，應(yīng)當規(guī)定司法人員泄露證人有關(guān)信息的法律責任，建立健全相關(guān)責任機制。

(四)“隱蔽作證”制度的保障措施

1.建立司法人員的保密責任機制。“隱蔽作證”制度的關(guān)鍵在于保密，證人隱蔽性喪失，這一制度就毫無意義可言。能夠了解證人真實身份情況的主要是司法工作人員，建立司法工作人員保密責任機制是這一制度存在的前提。司法人員的保密責任機制主要涉及了解證人情況的偵查、、審判人員。首先，應(yīng)該盡量縮小能夠接觸證人的司法人員的范圍。其次，應(yīng)該明確司法人員或其他通過職務(wù)便利能夠接觸到證人的人的保密義務(wù)。此外，應(yīng)該對相關(guān)人員加強保密教育，強化其在使用這些資料時的保密意識。并且，應(yīng)當令其簽署一份保證書，保證不得以任何形式披露隱蔽證人的任何信息。最后，對有關(guān)證人的各種材料進行專門管理。對隱蔽作證的證人的材料，應(yīng)該指定專門的人員在固定的場所進行專門的管理，并嚴格制定程序控制對這些材料的接觸，防止司法人員利用職權(quán)接觸這些材料導致證人的身份暴露。具體來講，應(yīng)對資料的放置場所有明確規(guī)定，不得放置于非處理本案的司法人員能夠接觸到的地方，也盡量避免和其他無關(guān)的資料混合放置。對于司法人員因失職而造成的泄密行為，應(yīng)當追究法律責任。如果故意泄露證人身份而給證人安全造成嚴重影響的，應(yīng)當受到刑事追究。

2.改革法庭對證人的調(diào)查程序。“隱蔽作證”要求在整個訴訟過程中對證人的身份進行保密。而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十二條規(guī)定：“證人到庭后，審判人員應(yīng)當先核實證人的身份、與當事人及本案的關(guān)系……證人作證前，應(yīng)當在如實作證的保證書上簽名?！痹撘?guī)定與“隱蔽作證”的要求完全相反，因此有必要對這一規(guī)定進行修改，對證人的身份和住址信息采取保密措施。法庭對于“隱蔽作證”的證人，可以事先核實其身份，而不是當庭對其身份進行調(diào)查，或以相應(yīng)代號表示。在保證書上的簽名也可以用手印等方式替代，避免暴露真實姓名。

3.建立證人身份暴露后的補救機制。雖然大部分制度在設(shè)計時都經(jīng)過細致考量，但是理想的設(shè)計并不能保證實施中的盡如人意?！半[蔽作證”制度亦不例外。對此，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的補救制度，依據(jù)證人身份的暴露程度，遭受的危險的大小等等因素綜合衡量對其進行補救性保護。具體來講，首先，我們應(yīng)該建立證人身份泄漏后的危險評級制度，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定應(yīng)該對證人采取的相應(yīng)的保護措施。比如，英國學者梅納德將證人受到的恐嚇分為三個層次：最核心的是生命受到的威脅；其次是經(jīng)常受到非生命威脅；最后是那些可能的威脅或者騷擾［4］。

針對個案中“隱蔽作證”一旦失效后證人面臨的具體危險程度對證人采取相應(yīng)的保護，這些措施至少應(yīng)該包括：為證人建立新的身份文件；為證人提供住房；負責將證人的家庭財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；為證人提供基本的生活條件；幫助證人獲得工作；為幫助證人自立提供其他必要條件［5］。

［參考文獻］

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［1］張澤濤.證人的現(xiàn)狀分析與對策［C］//何家弘.證據(jù)學論壇：第二卷.北京:中國檢察出版社,2000:387.

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［3］德國刑事訴訟法典［M］.北京:中國政法大學出版社，1995:20.

篇6

【關(guān)鍵詞】行政指導;賠償之訴;內(nèi)部行政指導

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強制力的行政指導行為;……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障,阻斷了對行政指導行為的司法審查和賠償請求。然而,無論在實務(wù)界還是法學界,對這一條解釋的爭執(zhí)從來就沒有停止過,不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi),但是“具有強制力”的行政指導行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認為既然是行政指導,那么就當然存在不具有強制力的特征,司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞,而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區(qū)分,只有突出這一點,才能降低行政機關(guān)的法律風險,讓它有更大的自由裁量空間,同時這也賦予了相對人自治性,使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作,共同應(yīng)對快速發(fā)展的風險社會。行政指導的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而,任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對“惡”的防范,我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導也是如此。在這個問題上,理性的德國人倒是相當清醒,他們將與行政法律行為相對應(yīng)的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”,歸入事實行為門下,但無論這種非正式行政行為是否具有強制性,都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為,與民事行為相對,在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是,有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里,似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導的賠償問題,但其實行政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為,直到目前為止,我們對行政行為侵權(quán)請求國家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認違法(行政法上違法),行政指導行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執(zhí),如果行政指導是法律行為,那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導不是法律行為而是事實行為,雖然可以直接提起賠償之訴,但是因為它沒有強制力,是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面,本文將由此出發(fā),逐步分析對行政指導提起賠償之訴所面臨的問題。

1對行政指導提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提

如上所述,按照現(xiàn)行《國家賠償法》,對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的,前者必須首先確認違法,而后者則不然。于是,問題指向了識別行政指導是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復雜化,因為準確地區(qū)分兩者是一個非常困難的問題,我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者,在提起賠償之訴前,對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度,可以看出,例如日德美三國,盡管在制度上有很多差異,但在賠償方面都有一個特點,即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理,這顯然區(qū)別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償?shù)谋匾疤?。西方國家的制度設(shè)計實際上是區(qū)分了兩者的價值取向,因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向,而國家賠償則強調(diào)對公民個體利益的保護,前者立足于公,后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時,受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面,有一個例子可以提供充分印證,[1]在日本鳥取縣確認指教賠償一案中,開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負責人的確認指教后,違法侵占國家森林公園的土地,最后受到該縣知事不予許可和恢復原狀的命令。該縣先違法指導后合法處分,雖然可以視為一個行為過程,但要根據(jù)當事人請求分步審查,對于違法指導進行公法上的復審確認違法已無意義,因為行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化,但從其對當事人利益造成損失來看,在私法上確認違法還是有意義的,最后,法院認為:一方面,出于公益考慮,不能同意開發(fā)公司侵占國家森林公園;另一方面,出于當事人利益保護的考慮,又要讓作出違法助成性指導的政府承擔開發(fā)公司的信賴利益損失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比,德國是做得相當徹底而有前瞻性的,他們直接把國家賠償放在民法典里,與行政法規(guī)范作了分離。

將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認行政行為在公法上違法的問題,對于像行政指導這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為,可以在它的實質(zhì)強制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且,行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的,民事行為則不然,行為通常作出或成立就生效。因為行政指導是靈活的行政活動,要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的,在沒有對應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下,以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產(chǎn)生不當損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

2不同類型行政指導賠償之訴的構(gòu)成要件

當我們解決了對行政指導提起賠償之訴的前置性問題后,接下來就應(yīng)當探究它的賠償要件,行政指導有好幾種類型,按照日本的分類,主要包括規(guī)制性行政指導、助成性行政指導和調(diào)整性行政指導。(1)規(guī)制性行政指導,是指以規(guī)制作為行政相對人的私人企業(yè)等的活動為目的而進行的行政指導。有為維持居住環(huán)境而進行的行政指導、圍繞提高收費問題而進行的行政指導等。規(guī)制性行政指導,有時在不存在規(guī)制法律的情況下進行,但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來使用的。(2)助成性行政指導,是指對私人提供情報,以助成私人某種活動的行政指導。例如,對欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶,進行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營性建議的指導。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報提供區(qū)別開來。在前者的情況下,該情報的提供是實現(xiàn)政策目的的手段,而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務(wù)活動。(3)調(diào)整性行政指導,是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導。如對建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進行調(diào)整就是其例之一。[2]

目前,對行政指導賠償之訴的構(gòu)成要件,國內(nèi)外學者尚未從以上幾種類型進行分析,筆者以為:在構(gòu)建救濟制度中,依照我們上文對于行政指導行為賠償?shù)亩ㄐ?既然是一種民事賠償責任,那么就應(yīng)當從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個要件都是比較容易把握的,而第四個要件因果關(guān)系則根據(jù)指導行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過錯是一種職務(wù)上的過錯,具體判定要根據(jù)法律上對公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定,其標準應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標準。違法行為中“違法”的認定如前文所述,不應(yīng)局限于違反行政法,而應(yīng)當是違反保護相對人人身、財產(chǎn)等各項憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果,則既包括現(xiàn)實利益,也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國家賠償都必須考慮的,不是行政指導特別予以關(guān)注的,而第四個要件——因果關(guān)系,是賠償責任認定的關(guān)鍵點所在。對于規(guī)制型指導,首先應(yīng)當考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導就強制),因為它直接決定了因果關(guān)系的成立,可以設(shè)想,如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化,我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關(guān)的原因。至于助成型指導,雖然它仍有權(quán)力背景,(因為獲得廣泛的信息要依憑公權(quán)力),但是,它的強制力弱,不同于規(guī)制型指導,在規(guī)制型指導中,相對人如本可選擇一個更好的方案,但行政機關(guān)不當?shù)氖聦崗娭剖沟盟`心地選擇了一個次優(yōu)方案,造成損失,雖然行政機關(guān)指導的內(nèi)容可能是合法的,但相對人仍可追究損失,這猶如民法上的“脅迫”,構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導中,相對人的意思是自由的,行政機關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的,但他接受指導就代表對行政機關(guān)的信任,只要指導的內(nèi)容不違法,行政機關(guān)也盡了客觀注意義務(wù),哪怕造成損失,也不能追究行政機關(guān)的責任。但是如果助成性指導的內(nèi)容本身就違法,而相對人善意并接受指導,由此造成損失顯然可以向行政機關(guān)追究賠償之責?？傊?對規(guī)制性指導強調(diào)不接受指導就強制的權(quán)力背景,而助成性指導強調(diào)指導內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導則比較復雜,因為行政機關(guān)并不當然與雙方直接發(fā)生關(guān)系,行政機關(guān)往往居于相對中立的地位,在介入較淺,給雙方相對人較多選擇的時候,接近助成性指導的救濟思路;而介入較深,有事實上的強制力,則可借鑒規(guī)制性指導的救濟方法。

上述分析主要針對積極作為侵權(quán)的情況,如果不作為會不會產(chǎn)生責任?日本有一個例子:行政機關(guān)沒依法給相對人提供有關(guān)涯塌方的指導,也沒有預防措施的命令,使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導的義務(wù)而政府未履行,在追究責任方面和行政法律行為沒有差別,可見,行政指導對相對人可能是“軟”的,但對負有作為義務(wù)的政府并不“軟”。

還有一個容易忽視的問題是指導是“軟硬兼施”的行為,不僅包含有事實強制力的指導,還有對某些個體好處的“誘導”,如果誘導不公平實施,會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導不合法而撤銷的,但是否可以追究賠償責任?在WTO規(guī)則中,進口國可以針對出口國政府對出口企業(yè)的直接補貼發(fā)起反補貼調(diào)查,并可以通過調(diào)高關(guān)稅來彌補國內(nèi)損失,這是否可以借鑒到國內(nèi)?而且,我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導”在我國國內(nèi)是十分普遍的,是地方保護的一個相對緩和的措施,如果出于拓展海外市場而對所有國內(nèi)的企業(yè)補貼尚有國家利益作為理由的話,那么,國內(nèi)的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑,那么作為內(nèi)容上相像,只是措施上有別的行政指導似乎找不到不納入行政訴訟的理由,至于國家賠償,從保護相對人利益的角度出發(fā),也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關(guān)稅。

3“內(nèi)部行政指導”是否可以追究賠償責任,如何追究

在行政指導制度最發(fā)達的日本,學者鹽野宏認為:“行政指導”,是指“行政主體為了實現(xiàn)一定的公共行政之目的,期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的,其本身沒有法律約束力,但可對行政客體直接起作用的行政的一種行為形式?！盵3]在我國學者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中,認為:“行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的,旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為,以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為?！盵4]德國學者毛雷爾在他所著的《行政法學總論》中指出:“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學討論的一個新課題,主要是指行政決定作出前,行政機關(guān)與公民之間進行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為?！盵5]通過比較,我們發(fā)現(xiàn)有行政指導制度的這三個國家都把行政指導(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說,當我們談及行政指導的賠償責任時,就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級間的指導”呢?如果下級因為執(zhí)行了上級的“指示”或者“批復”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導”時。在考察《行政訴訟法》時,我們發(fā)現(xiàn)當提起撤銷之訴時,是以最后作出行政行為的行政機關(guān)為被告的,但在《國家賠償法中》,從最初到最后,只要對當事人損失負有責任的行政機關(guān)都會成為被告。(如復議加重處罰的行為)所以,筆者以為,既然“內(nèi)部行政指導”通過下級機關(guān)的行為對相對人造成損失,那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導承擔責任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題:發(fā)出指導的上級行政機關(guān)到底承擔多少責任?在這方面是有國外經(jīng)驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責任條款,如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為,那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為,但是賠償之訴向上級提出。[6]這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果,對于明確責任很有幫助,可以在相當程度遏制上級機關(guān)及首長濫用自由裁量權(quán),但是這種賠償制度設(shè)計的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來,并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規(guī)定如果一個行政處罰的決定經(jīng)過上級的復議而加重,那么加重部分由上級機關(guān)承擔。上級的復議決定是一個新的行政行為,那么上級在下級行為作出前的批復又是什么性質(zhì)呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力,那么下級在服從了指示后作出違法行為,我們便無法排除上級的批復和相對人損害后果的因果關(guān)系。我國的《公務(wù)員法》54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時,認為上級的決定或者命令有錯誤的,可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令,或者要求立即執(zhí)行的,公務(wù)員應(yīng)當執(zhí)行該決定或者命令,執(zhí)行的后果由上級負責,公務(wù)員不承擔責任;但是,公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的,應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的責任?！边@里區(qū)分了上下級官員的內(nèi)部責任,但是上下級機關(guān)的國家賠償責任是否也應(yīng)當區(qū)分呢?德國法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說的影響,這種學說強調(diào)行政機關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則,所以在賠償責任要件中也有“組織過錯、首長責任”的概念,相當明確地分清了上下級政府及官員的責任,防止下級為上級(包括公務(wù)員和政府)的錯誤買單。所以,參照德國的做法,我們也應(yīng)當讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導”的上級行政機關(guān)而不是它的下級承擔賠償責任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。

參考文獻

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[2][日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.法律出版社,1999,144

[3][日]鹽野宏.行政法.楊建順譯.法律出版社,1999,142-143

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社,2005,334

篇7

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當前，從地方到中央都在積極推行行政審批制度（行政法稱行政許可制度。以下稱行政許可制度或行政許可與審批制度）的改革。配合這一改革進程，擬就我國行政許可制度存在的弊端與改革問題談一些看法，供有關(guān)部門參考。

一、我國行政許可制度的弊端

行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)行政相對人的申請，有條件的解除禁止，賦予個人或者組織從事某種活動的具體行政行為。有關(guān)行政許可的條件、申請程序和對許可使用的監(jiān)管規(guī)則構(gòu)成行政許可制度。行政許可制度是世界各國政府行之多年的宏觀管理手段之一，幾乎在行政管理的每一個領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用。

行政許可制度是一把雙刃劍，其功能既有積極的一面也有消極的一面。如果設(shè)置、運用不當，就有弊端。我國大量采用行政許可這種管制手段是在20世紀80年代之后，由于市場經(jīng)濟機制還處在形成之中，政府管理觀念、制度仍處在轉(zhuǎn)變、改革和適應(yīng)的過程中，加上目前我國還沒有一部統(tǒng)一的行政許可法。因此，我國的行政許可制度還存在不少弊端。

（一）許可適用范圍太廣。據(jù)統(tǒng)計，在我國，中央政府的規(guī)范性文件涉及的許可、審批近850項，地方省市級規(guī)范性文件涉及的有500至1500項。這樣，在一些省級（含自治區(qū)、直轄市）行政區(qū)域內(nèi)實施的許可審批項目最少在1300項左右，最多的省份超過2300項，這些項目分布在每一個行政管理領(lǐng)域。如此多的管制窒息了社會成員的創(chuàng)造性和活力。而在西方發(fā)達國家，許可之類的管制制度使用的范圍較狹窄，通常主要用于對社會事務(wù)的管理，而很少用于對經(jīng)濟的管理。即使用于管理生產(chǎn)經(jīng)營活動，大多也與公眾的生活與健康有關(guān)。

（二）部分許可設(shè)置不當。國家設(shè)立許可制度的目的是為了對某些社會事務(wù)或經(jīng)濟活動進行管制或規(guī)范，防止人們因自由從事有關(guān)事務(wù)或活動損害公共利益或他人利益，保障社會和經(jīng)濟健康發(fā)展。然而，某些部門設(shè)置某些許可或?qū)徟膭訖C或目的并非出于管理需要，而是為了設(shè)卡收費，增加本單位收入。這背離了國家建立行政許可或?qū)徟贫鹊某踔?。而西方發(fā)達國家建立政府管制僅僅是為了彌補市場本身的缺陷，而不是取代市場的作用，更不是出于財政的目的。

（三）重復交叉設(shè)置。由于行政機關(guān)職能交叉重疊普遍存在，同一事務(wù)多個機關(guān)都有管轄權(quán)，而管的方法就是設(shè)置許可或者審批。這樣，必然存在對類似事項重復交叉設(shè)置許可審批的現(xiàn)象。重復設(shè)置許可不僅使生產(chǎn)經(jīng)營者不堪重負，也增加行政成本。

（四）我國的許可審批程序僵化而且復雜，這也是各種許可審批的程序的共性：要求提供一些并非必要的材料、經(jīng)過許多并非必要的關(guān)卡、耗費過多的時間。這使相對人把大量的時間和精力浪費在毫無效率的行政程序中。比較而言，西方主要發(fā)達國家的許可程序就較為靈活，具有便捷、高效的特點。例如，無論在美國哪一州，注冊公司的程序都極為簡單，只要出示必要的文件，繳納幾百美元的注冊費（基本上沒有注冊資本的要求），在州務(wù)卿那里登記，注冊公司的程序就完成了。

（五）收繳過高。由于稅外收入是我國政府財政收入的主要來源之一（據(jù)統(tǒng)計全國1996年的財政收入中，稅外收入占了一半左右），其中相當大一部分是行政收費。因此，不僅所有許可審批都收費，而且相當高。許可收費超過成本，公共管理也就變成了有償行為了。比較而言，在西方發(fā)達國家，有不少許可是免費的。即使收取費用也只是收取工本費。

（六）監(jiān)管不當。大多數(shù)行政主管部門主要是通過所謂年審制度來監(jiān)管許可證的使用，絕大多數(shù)年審也是收費的。而西方發(fā)達國家基本上不存在這樣的年審制度。對許可證使用的監(jiān)控是通過平時的管理來實現(xiàn)的。實際上，采用年審制度監(jiān)督許可證的使用對絕大多數(shù)許可證來說是不恰當?shù)模彩遣槐匾?。年審最突出的負面作用是增加行政成本，降低相對人生產(chǎn)經(jīng)營效率而提高其成本，從而最終削弱他們在市場上的競爭力。

二、改革行政許可制度的必要性

上述問題已經(jīng)嚴重地阻礙了我國社會和經(jīng)濟的進一步發(fā)展，如果這些問題繼續(xù)存在，社會的持續(xù)進步和經(jīng)濟的持續(xù)增長必然受阻，政府也將難以應(yīng)對中國加入世界貿(mào)易組織之后形勢的發(fā)展。因此，改革我國的行政許可與審批制度，從更大范圍來說改革政府管理制度已刻不容緩。

（一）改革許可制度，放松管制，是經(jīng)濟發(fā)展的要求。20世紀80年代以來，為了解決長期困擾人們的經(jīng)濟增長緩慢問題，在西方主要發(fā)達國家出現(xiàn)了改革和放松政府管制的趨勢。英國從撒切爾政府開始就拋棄了過去一貫奉行的國家干預政策，采用私有化、分權(quán)、放松管制、競爭機制、企業(yè)精神等所謂新的“自由市場經(jīng)濟”和非官僚化制度來促進經(jīng)濟發(fā)展。在美國，解除政府對經(jīng)濟的過度管制一直是80年代里根政府8年執(zhí)政的熱門話題；90年代，克林頓政府亦宣稱，“大政府的時代已經(jīng)結(jié)束”，政府的管理模式正由過去的強制管制朝著市場自律的方式發(fā)展。90年代以后，日本的泡沫經(jīng)濟開始崩潰，為應(yīng)對嚴峻的局面，日本政府也開始了大規(guī)模的改革，其中最重要的措施之一就是放棄規(guī)制（管制）、保護模式的體制，構(gòu)筑充滿創(chuàng)造性和活力的健全的競爭社會。我國的情況雖與西方國家不完全相同，經(jīng)濟持續(xù)高增長，但如果不對過度的不適當?shù)恼苤票M快加以改革，也難以保證經(jīng)濟長期健康發(fā)展。

（二）改革許可制度是改善投資環(huán)境的需要。創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，吸引更多的人到本地投資，這幾乎是從中央到地方各級政府多年來一貫的承諾，良好投資環(huán)境所包括的因素很多，但最重要的有三項，即良好健全的法律法規(guī)、廉潔高效的政府運作和公正透明的司法制度。其中，一個很少或沒有貪污且辦事富有效率的政府具有特別重要的意義，改革許可審批制度，放棄不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉潔高效的政府，從而真正給投資者信心。

（三）改革行政許可制度，適應(yīng)世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求。中國加入世界貿(mào)易組織以后，中央政府和地方政府管制國內(nèi)貿(mào)易的行為（實際上遠不止管理貿(mào)易的行為，可能包括政府管理模式和具體方法）均要受到世貿(mào)組織規(guī)則約束。在復雜的世貿(mào)組織規(guī)則中，無歧視的貿(mào)易、促進公平競爭、貿(mào)易政策法規(guī)透明度等基本原則，進口許可證協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議中有關(guān)引進外資審批的規(guī)則等都與行政許可審批制度直接相關(guān)。這些規(guī)則對我國政府均具有直接的約束力。此外，各國普遍遵守的國際慣例以及發(fā)達國家的通行做法或經(jīng)驗，我們也應(yīng)當遵守或者借鑒。

三、改革行政許可制度的建議

針對我國行政許可與審批制度存在的問題，按照世貿(mào)組織規(guī)則總的要求，借鑒西方主要發(fā)達國家的經(jīng)驗，對我國的許可審批制度的改革提出如下建議：

（一）放松管制，減少許可審批項目。盡管我國已經(jīng)從整體上放棄了計劃經(jīng)濟模式，但是計劃經(jīng)濟的陳舊觀念仍在支配著許多官員的行為。他們?nèi)耘f習慣于管得多、管得深?，F(xiàn)在是進一步放松管制還經(jīng)營者更多自由的時候了。放松管制的有效途徑，就是政府進一步強制性精簡機構(gòu)、歸并減少政府職能，在此基礎(chǔ)上大幅度減少許可審批項目，把政府的管制作用降到最低限度。給生產(chǎn)經(jīng)營者最大的活動空間。

（二）嚴格具體許可項目的確定。首先，一方面，許可審批應(yīng)當依照權(quán)限由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定許可審批。另一方面，只要不影響國家利益，即使法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有規(guī)定，地方政府也可以不設(shè)置許可審批。其次，在制定法律、法規(guī)或規(guī)章時，必須嚴格控制許可和審批的設(shè)置。審查立法草案時應(yīng)當著重審查許可審批制度的必要性和合理性，必要時應(yīng)當舉行聽證會。

（三）建立便捷、透明的許可程序。首先，許可審批程序的繁簡不應(yīng)一概而論，應(yīng)當與有關(guān)事項的重要程度、處理工作的難易、所需人力及時間的多少等情況相適應(yīng)。其次，無論許可審批程序繁簡如何，當事人獲得有關(guān)信息以及申請、面談和取得許可或批準證書都應(yīng)當極為方便。其三，在最短的時間之內(nèi)作出是否授予許可或批準的決定并通知申請人。其四，獲得許可或批準的條件、申請所需文件或材料、案件受理部門、費用標準、結(jié)案時限等信息應(yīng)當在機關(guān)辦公地點、機關(guān)手冊、機關(guān)互聯(lián)網(wǎng)中公開，并免費索取或下載。

（四）合理收取費用。管理是有成本的。在政府并不富裕的情況下，向相對人收取一定的費用是應(yīng)當?shù)?。但是，政府收費的標準必須嚴格按照合理成本和不得贏利的原則來確定。當然，收費過高問題的解決還有賴于政府的稅費改革。

篇8

1．有利于節(jié)約資金，緩解縣級財政困難。實行公共財政是緩解當前縣級財政領(lǐng)域出現(xiàn)的突出矛盾，切實解決縣鄉(xiāng)難題，確?？h鄉(xiāng)財政正常運行的根本出路，而推行政府采購恰恰可以成為一個突破口。縣級財政收支矛盾一直比較尖銳，而在財源的培植和拓寬上又無法在短期內(nèi)見效，所以就要在“節(jié)支”上下功夫。從我國各省推行政府采購的實踐看，節(jié)支率一般在10%左右，縣級政府采購因為剛剛起步，節(jié)資的空間應(yīng)該更大一些。在全社會建設(shè)社會主義新農(nóng)村的今天，對財力有限的縣級財政來講，財政扶貧資金、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)專項資金都是政府采購的范圍，對這些項目實施政府采購將會節(jié)約大量資金，從而緩解縣級財政困難的現(xiàn)狀。

2．有利于增強鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的競爭力，促進縣域經(jīng)濟發(fā)展。政府采購是一個大的消費市場，不容忽視。政府通過公開、公正、公平的原則來采購價格低、質(zhì)量高的產(chǎn)品，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為了進入政府采購市場，就必然會在降低產(chǎn)品成本、規(guī)范經(jīng)營管理、提高產(chǎn)品質(zhì)量以及完善服務(wù)上下功夫，這一過程就增強了企業(yè)的競爭實力。通過政府采購有意識地引導他們經(jīng)受市場的考驗，并通過調(diào)整政府采購規(guī)模來直接或間接地促進縣域經(jīng)濟戰(zhàn)略調(diào)整，提升產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，增加就業(yè)機會，激發(fā)縣域經(jīng)濟的活躍程度，推動縣域經(jīng)濟良性發(fā)展。

3．可以抑制腐敗，促進縣級政府建立反腐倡廉機制。采購過程中沒有有力的監(jiān)督措施，容易出現(xiàn)有意采購價格高的商品，拿提成回扣的腐敗現(xiàn)象,使本來就有限的財力更加困難。政府采購作為“陽光采購”，它以公開投標為主要形式，并依托法制來提高采購過程的嚴密性和公正性，避免了“暗箱操作”和由個人說了算帶來的尋租行為。通過制定規(guī)范來約束政府行為，提升基層政府依法行政的意識和高效廉潔的運作機制。

二、縣級政府采購中存在的問題

1．思想認識上有偏差，推行政府采購工作困難。一是有些人認為縣鄉(xiāng)實行政府采購沒有必要。政府采購就是財政拿出資金來購買產(chǎn)品，縣級財政大部分處于“吃飯財政”的局面，只能暫保人頭費，而不能保證公用經(jīng)費的支出。既然政府拿不出錢來，各單位購買的物品，大都是本單位自己的錢，也就用不著政府采購了。二是認為縣級開展政府采購不大可能。因為縣級政府采購規(guī)模不大，價格就難以下降，不但達不到節(jié)約的目的，反而要政府或各單位拿出資金來供養(yǎng)采購機構(gòu)的人員，增加了成本，失去政府采購的意義。正是這些認識上的偏差，導致縣級政府采購工作難以深入開展。

2．市場發(fā)育不規(guī)范，具體操作規(guī)則滯后。《政府采購法》的實施促進了我國政府采購工作規(guī)范化的進程，但政府采購是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，它依賴于市場經(jīng)濟的發(fā)展程度。地方經(jīng)濟條件發(fā)達，市場發(fā)育相對健全，政府采購工作就可以順利推行，反之，地方經(jīng)濟欠發(fā)達，市場發(fā)育相對滯后，政府采購工作就難以開展。對于供應(yīng)商來說，由于縣級采購規(guī)模比較小，又零星分散，再加上政府采購本身要求價格較低，除去成本無利可圖。所以縣級政府采購市場很難吸引較多供應(yīng)商，尤其是資質(zhì)好、業(yè)務(wù)大的企業(yè)，某些項目的采購供應(yīng)商還達不到法定的三家，無法建立起一套功能齊全、信息暢通、運作規(guī)范的政府采購機制。另外由于政府采購實施細則程序滯后，政府采購法對縣級沒有明確的規(guī)定，縣級采購還沒有可遵循的規(guī)范或可推廣的成功模式，直接影響了政府采購工作的深入開展。

3．機構(gòu)設(shè)置不明、工作職責不清。根據(jù)《政府采購法》的要求，縣級財政應(yīng)設(shè)立政府采購辦公室，行使監(jiān)督管理職能，政府采購中心可根據(jù)各地的實際情況而定，有條件的可脫離于財政部門，單獨設(shè)立，無條件的可委托上一級采購中心執(zhí)行采購業(yè)務(wù)。但是，實際上，大部分縣采購辦是掛靠在財政局某個科室，而成立采購中心來實際履行集中采購任務(wù)，并規(guī)范、制定各種制度，建立信息庫、專家?guī)?，負責采購的監(jiān)督管理職責；有的縣采購中心和采購辦一套人馬兩塊牌子，既當運動員又當裁判員。因為機構(gòu)設(shè)置不合法、不規(guī)范，也就失去了開展政府采購的意義，不能體現(xiàn)政府采購的目的和優(yōu)勢，采購單位不理解，采購人不接受，從而制約了采購工作的深入開展。

4．采購方式單一，采購程序不規(guī)范。受財力和采購規(guī)模的限制，縣級政府采購主要以詢價采購和邀請招標采購為主，公開招標采購因要采購信息，增加費用且時間較長而采用不多。這雖然節(jié)約了時間和費用，但不能形成規(guī)范效益，也有悖于《政府采購法》中“以公開招標為主，其它方式為主輔”的要求。在具體采購操作中，也是由采購單位向采購中心報采購計劃，由采購中心來確定采購方式，并具體實施采購行為。由于沒有形成規(guī)范的運行機制，采購沒有計劃，形成采購中心坐等采購單位報來臨時采購計劃的現(xiàn)象，造成了采購活動的盲目性和無序性。

5．發(fā)展不平衡，工作人員素質(zhì)不高。由于政府采購是新生事物，政策性強，涉及面廣，不僅涉及到財政、財務(wù)管理知識，還涉及到商品質(zhì)量鑒定，招、投標等知識，專業(yè)性很強，特別對于科技含量高、技術(shù)要求強的采購項目，更是陌生?？h級采購中心一般只設(shè)3－5人，且都是從財政內(nèi)部其它科室抽調(diào)去的，對于市場知識、法制知識以及政府采購知識懂得不多，對于一些本應(yīng)納入政府采購目錄的采購因為缺乏相應(yīng)的知識而未納入政府采購，例如：一些專用醫(yī)療設(shè)備、建筑材料、水利防洪工程、交通工程、綠化工程等。由些就大大縮小了政府采購的范圍，也為采購單位不進行集中采購找到了借口，不利于財政部門加強管理。

6．監(jiān)督力量不足，監(jiān)督力度不夠?？h級財政由于編制不足，采購辦單獨設(shè)立的很少，采購中心既要組織采購活動，完善手續(xù)、程序，又要抽出力量配合監(jiān)督科室對各采購單位政府采購執(zhí)行情況檢查，力量明顯不足。由于財政部門內(nèi)部對政府采購的職能設(shè)置不明確，手續(xù)程序不夠規(guī)范，對違紀問題的查處力度明顯不夠。例如，對應(yīng)該納入集中采購的，由于年初沒有采購預算，也沒有有效的運行機制，預算科或國庫科將資金直接撥入單位在集中支付的賬戶而不撥入政府采購賬戶，單位自行采購后，在報銷票據(jù)或檢查時作為問題提出時，單位振振有詞，認為財政將資金撥入集中支付賬戶，單位認為就可以自行采購，致使采購工作始終處于被動，缺乏有效的、全方位的監(jiān)督機制

三、推進縣級政府采購工作的對策

針對縣級政府采購制度實施中存在的問題，要結(jié)合縣級的實際情況和特點，從基礎(chǔ)工作入手，建立科學規(guī)范的縣級政府采購制度，使《政府采購法》真正落到實處。

1．全面推行綜合預算，為縣級政府采購營造有利的外部環(huán)境?？h級的采購資金十分有限，不能只在預算內(nèi)資金上做文章，更需要加強對預算外資金的管理，將政府采購工作與實行預算外資金管理結(jié)合起來。現(xiàn)在的預算外資金管理還停滯在簡單粗糙的將資金入財政籠子，在支出時各單位認為是自己的錢，財政無權(quán)干涉，正因為財政對他們的支出沒有進行深入管理及有效的控制，造成政府采購時沒有足夠的資金，而預算外資金成了部門資金，改變了資金的性質(zhì)，使推行政府采購沒有了基礎(chǔ)，也導致了人們認識上的偏差。

2．制定實施細則規(guī)范管理，推動縣級政府采購工作。針對縣級政府采購資金量少、規(guī)模小的特點，上級主管部門要盡快制定出切合縣級實際的政府采購實施細則，來規(guī)范和推動縣級政府采購工作。制定政府采購目錄要結(jié)合各縣的經(jīng)濟狀況，認真篩選政府采購商品的范圍，既不能項目過于瑣細而難以操作，也要防止項目過于簡單而使采購單位有空子可鉆。實際操作中可以選擇幾個比較容易的項目進行采購，取得經(jīng)驗，待時機成熟后，以點帶面，全面鋪開。

3．明確機構(gòu)設(shè)置，建立有效的運行機制?？h級政府采購機構(gòu)設(shè)置可根據(jù)各地的實際情況，因地制宜。既要保證縣級政府采購活動規(guī)范運作，又要考慮政府采購規(guī)模的大小及采購成本、機構(gòu)人員編制等客觀因素。筆者認為縣級政府采購設(shè)立采購辦是非常必要的，主要負責履行監(jiān)督管理職能，即編制、審批政府采購預算，制定政府采購計劃，制定政府采購制度、程序、手續(xù)，確定政府采購方式，批準采購資金的支付，保存?zhèn)浒傅牟少徫募?，履行對供?yīng)商和采購中心以及采購單位的監(jiān)督檢查，受理投訴和質(zhì)疑。縣級是否設(shè)置采購中心，應(yīng)以當?shù)氐恼少徱?guī)模作為重要的判斷標準，并采取多樣化的形式。對于一些集中采購程度高、規(guī)模大任務(wù)重的縣可設(shè)置獨立的集中采購機構(gòu)；其它一些采購規(guī)模較小的地方，不必縣縣建機構(gòu)，這些縣區(qū)的一般性采購項目可在政府采購管理部門的監(jiān)督下，實行部門采購或區(qū)域聯(lián)合采購，對于一些大型或比較復雜的采購項目，可以委托上一級集中采購機構(gòu)和其它機構(gòu)采購。但縣級政府采購的機構(gòu)無論是設(shè)還是不設(shè)，都要在管理與執(zhí)行上形成制約機制，也要在管理機制和程序上與執(zhí)行的運作機制和程序上形成制約機制。因此研究制定縣級政府采購管理機構(gòu)內(nèi)部制約機制是當務(wù)之急。

4．創(chuàng)新采購模式，擴大采購范圍。針對縣域市場狹窄、選擇余地小的劣勢，可以采取橫向聯(lián)合采購和縱向委托采購的辦法。橫向聯(lián)合采購即臨近的縣之間互通采購信息，對相同或類似的采購項目，自愿聯(lián)合組織實施采購，建立起縣際之間的協(xié)作制度?？v向委托采購即縣級政府采購機構(gòu)根據(jù)當年的政府采購預算和計劃，向市級政府采購機構(gòu)報送，委托市級采購機構(gòu)統(tǒng)一集中采購，對個別技術(shù)含量高的大宗商品，還可由省級政府采購機構(gòu)采購。針對縣級政府采購資金量小，規(guī)模相對較小、采購零散的特點，打破縣、市區(qū)界限，建立以經(jīng)濟區(qū)為特點的聯(lián)合政府采購體系。對零散的采購項目，包括一些辦公用品、電腦設(shè)備、較小的建筑工程、醫(yī)藥藥品等采購項目，可以由市級政府采購部門組織縣級采購部門，推行跨區(qū)域聯(lián)合采購，提高采購規(guī)模和采購資金量，節(jié)約采購成本，提高采購資金節(jié)約率。對小宗的、經(jīng)常性的采購項目，要注重發(fā)揮市級政府采購規(guī)模大、成本低的優(yōu)勢。縣級采購部門可以委托市級政府采購部門進行采購，以最大限度地提高資金節(jié)約率，擴大政府采購的規(guī)模和影響，不斷拓寬政府采購的領(lǐng)域。

篇9

一、行政附帶民事訴訟的必要性

首先，這是訴訟程序效益原則的要求。司法實踐中出現(xiàn)行政糾紛與民事糾紛并存時，通常有以下幾種處理方式：（1）行政訴訟先行，民事訴訟中止。根據(jù)行政訴訟的結(jié)果確定當事人之間的民事關(guān)系；（2）行政訴訟與民事訴訟同時進行。可能導致行政判決結(jié)果與民事爭議處理結(jié)果矛盾；（3）先立案的先審理，后立案的中止訴訟。以上的處理方式或者導致案件久拖不決，或者造成兩種判決結(jié)果相互沖突，而且增加訴訟成本。行政附帶民事訴訟有利于節(jié)省當事人的訴訟費用和時間，提高審判效率，節(jié)省訴訟成本。

其次，能確保法院裁判的權(quán)威性和公信力。司法權(quán)威性主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是對于當事人而言的權(quán)威性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員，而且必須服從法院作出的判決；其二是其他機關(guān)、社會團體和個人必須尊重司法機關(guān)的地位及司法權(quán)的行使，不得對法院審批進行不適當?shù)母缮?。而司法裁判的?quán)威主要體現(xiàn)之一就是裁判的最終性，如果法院針對同一案件所作出的裁判相互矛盾則必然影響和削弱法院的權(quán)威。實踐中不同法院作出的判決相互矛盾或同一法院內(nèi)部不同審判庭之間裁判相互矛盾沖突的現(xiàn)象比比皆是，使當事人無所適從，爭議無法得到解決。法院裁判相互矛盾的情況最經(jīng)常出現(xiàn)在行政爭議與民事爭議相互關(guān)聯(lián)訴訟案件中，因此將其合并審理，行政附帶民事則是一種很好的解決途徑。

二、行政訴訟附帶民事訴訟可行性

行政附帶民事訴訟不僅必要，而且可行?，F(xiàn)代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業(yè)技術(shù)性，由法院來審理這些案件有時難以勝任。因此專門行政機關(guān)被法律授予權(quán)力以解決這類民事爭議，如有關(guān)房屋、自然資源、專利、商標等的爭議。但是這些領(lǐng)域中行政機關(guān)所作出的行政確認、行政裁決等行為往往并不能解決民事爭議，而且還會引發(fā)民事爭議雙方當事人與行政機關(guān)之間的行政爭議，從而出現(xiàn)行政爭議與民事爭議并存的局面。法院在解決行政爭議的基礎(chǔ)上附帶解決民事爭議，是否會造成行政審判權(quán)對行政權(quán)的干預？在司法實踐中，法院也多是基于這種考慮，在這類案件中往往會作出兩項判決：一是撤銷行政機關(guān)的決定；二是責令行政機關(guān)重新作出決定。筆者認為這種擔心是多余的，因為法律雖然賦予了行政機關(guān)解決民事爭議的權(quán)力，但最終解決爭議的權(quán)力仍然保留在法院手中，行政機關(guān)對民事爭議不擁有最終裁決權(quán)，因此當事人對裁決或確認行為不服向法院，法院對行政爭議與民事爭議一并加以解決并不是對行政權(quán)的干預。

而且，在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經(jīng)對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議，以林木確權(quán)行政案件為例，法院的判決書查明的事實幾乎完全圍繞著原告與第三人（林木產(chǎn)權(quán)爭議的另一方當事人）之間的林木所有權(quán)爭議，原告與第三人所提供的證據(jù)主要也是以林木所有權(quán)為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明自己對爭議林木擁有所有權(quán)，法院在審理過程中主要針對民事爭議作出裁判，結(jié)果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無從解決。這種做法既不符合訴訟程序效益原則，也可能會造成民事訴訟判決與行政裁判相矛盾的局面。

司法實踐中已經(jīng)有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。

三、行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件及范圍

（一）行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件

1、以行政訴訟的成立為前提。如果行政訴訟被法院裁定不予受理或判決駁回，則附帶民事訴訟也將被裁定不予受理或判決駁回。

2、民事爭議與行政爭議具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為：行政爭議因民事爭議而發(fā)生；或民事爭議因行政爭議而發(fā)生；或行政爭議夾雜著民事爭議。

3、兩種爭議的訴訟請求之間具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為：兩種性質(zhì)的爭議是由同一具體行政行為引起的，且民事爭議的解決有待于行政爭議的解決。

4、民事訴訟必須在行政訴訟過程中提起。至于具體在什么時間提起，理論界尚未定論，有學者認為“可以在提起行政訴訟時同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結(jié)前的任何時候提起。”也有學者認為“附帶提起的民事訴訟，最遲應(yīng)在一審法庭辯論結(jié)束前提出?！?/p>

（二）行政附帶民事訴訟的范圍

行政附帶民事訴訟的范圍，有的國家由法院判例加以確定，有的國家由法律加以規(guī)定。但附帶民事訴訟的范圍寬窄不一，最窄的僅僅附帶解決行政行為所引起的行政機關(guān)與相對人之間的損害賠償，最寬的可附帶解決所有與行政案件相關(guān)的民事爭議。從理論上而言，如果把兩個不同性質(zhì)但又有關(guān)聯(lián)的案件一并審理有利于實現(xiàn)訴訟程序效益原則，有利于保障法院判決的統(tǒng)一性，就可以考慮采取“附帶”的方式加以解決。然而也不能無限制地拓寬行政附帶民事訴訟的范圍，否則會與建立行政附帶民事訴訟制度的初衷南轅北轍。結(jié)合實踐，行政附帶民事訴訟應(yīng)當包括以下幾種情況：

（1）對行政確認行為不服提起的訴訟。所謂“行政確認，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。行政確認屬于準行政行為中的一種。行政確認行為的特點是并不直接創(chuàng)設(shè)對相對人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種確認來源于國家授權(quán)，所以不同于民間的確認，是能夠間接產(chǎn)生行政法效力的行為。行政確認行為主要采取以下幾種形式：確定、認定、登記、鑒證、證明等，實踐中常見的主要有確定、鑒定、責任認定和證明行為。其中確定主要包括頒發(fā)土地使用權(quán)證、宅基地使用證與房屋產(chǎn)權(quán)證書；認定包括對解決合同效力的確認，對交通事故責任的認定；證明包括各種學歷、學位證明及居民身份、貨物原產(chǎn)地證明等，鑒證包括工商行政管理機關(guān)對經(jīng)濟合同的鑒證，此外還有醫(yī)療事故鑒定、勞動局對工傷事故確認等等多種形式。

（2）對行政裁決行為不服提起的訴訟。所謂“行政裁決，是指行政機關(guān)依照法律法規(guī)的授權(quán)，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行為?！痹谝恍┨厥忸I(lǐng)域，行政裁決得到了廣泛的運用，其形式包括以下幾種：其一，權(quán)屬糾紛的裁決，即雙方當事人因某一財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬產(chǎn)生爭議時雙方當事人依法向有關(guān)行政機關(guān)請求裁決；其二，侵權(quán)糾紛的裁決，即一方當事人的合法權(quán)益受到他方的侵犯產(chǎn)生糾紛，當事人請求行政機關(guān)予以裁決，如商標權(quán)、專利權(quán)的侵權(quán)糾紛分別由工商行政管理部門和專利管理機關(guān)進行裁決。其三，損害賠償糾紛的裁決，即一方當事人的權(quán)益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛，這種糾紛廣泛存在于治安管理、儀器衛(wèi)生、藥品管理、環(huán)境保護等領(lǐng)域。

由于行政裁決是由法定的行政機關(guān)依照法律、法規(guī)授權(quán)，居間裁判某一領(lǐng)域中與行政管理密切相關(guān)的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現(xiàn)民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機關(guān)與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議并存。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實質(zhì)是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。例如，甲、乙兩村因一片耕地的所有權(quán)發(fā)生爭議，縣政府依申請作出裁決確認該耕地所有權(quán)歸甲村所有，乙村對此裁決不服，遂提起行政訴訟，認為該裁決錯誤，耕地應(yīng)當歸自己所有。在該訴訟中乙村的根本目的不在于撤銷縣政府的確權(quán)決定，而是在于通過法院糾正縣政府的行政裁決，確認自己對耕地的所有權(quán)，這類案件民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。如果采取行政附帶民事訴訟的方式，法院在判決撤銷行政裁決之后繼而對民事爭議作出判決不失為一個便捷的方法，同時也徹底解決了民事爭議。

（3）存在民事侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見的行政處罰案件，但是并非所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，應(yīng)僅限于存在侵權(quán)行為被害人的行政處罰案件，即因侵權(quán)行為而發(fā)生損害賠償。損害賠償是指“當事人之間原無法律關(guān)系之聯(lián)系；因一方之故意或過失行政不法侵害他人權(quán)利（或法益）運行時。前者為侵權(quán)行為之行為人，后者為侵權(quán)行為之被害人。行為人因其行為而加害于被害人，因而應(yīng)負賠償之責任?！边@類案件中被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實施的某一行為既違反了相關(guān)行政法律法規(guī)，同時又構(gòu)成了民事侵權(quán)，因而既要承擔行政法律責任，又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任基于同一行為而產(chǎn)生，因而具有緊密的關(guān)系。實踐中最常見的是某些治安處罰案件、環(huán)境保護行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。

四、如何完善行政附帶民事訴訟制度

（一）當事人問題。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當事人地位是明確的。原告為有權(quán)提起行政訴訟的公民、法人或其他組織，被告是作出具體行政行為的行政機關(guān)。附帶民事訴訟的當事人應(yīng)當為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告和第三人既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機關(guān)不能作為附帶民事訴訟部分一方當事人，因為行政機關(guān)并非民事爭議的當事人。

（二）行政附帶民事訴訟的審理。

1、證據(jù)問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應(yīng)當分別適用《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的規(guī)定。在證據(jù)問題上，行政訴訟部分遵循《行政訴訟法》所遵循的證據(jù)規(guī)則。以舉證責任為例，在行政訴訟過程中被告行政機關(guān)對具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據(jù)。在附帶民事訴訟部分則實行“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，附帶民事訴訟雙方當事人各自負有舉證責任提出證據(jù)以證明自己的主張。

2、調(diào)解問題。根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調(diào)解，但行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調(diào)解，因為附帶民事訴訟從本質(zhì)上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調(diào)解原則當然適用。根據(jù)《民事訴訟法》第9條規(guī)定：人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當及時判決。因此，法院對附帶民事訴訟當事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應(yīng)當依法進行調(diào)解，經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判庭應(yīng)當及時制作調(diào)解書，如果經(jīng)調(diào)解無法達成協(xié)議或者調(diào)解書在簽收之前，當事人反悔的，法院應(yīng)當將附帶民事訴訟部分與行政訴訟一并審理判決。

3、審理方式問題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關(guān)系清楚、案件事實簡明無異議時，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并作出判決。這種方式下人民法院首先對行政案件進行審理，然后在此基礎(chǔ)上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關(guān)系復雜、案情事實以及與行政案件的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性含混不清、一時難以查明，如果一并審理，會超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時解決。此外，如果附帶民事訴訟當事人因故不能出庭的，也應(yīng)當考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應(yīng)當將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結(jié)后，再由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟，并另行作出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時間和精力，準確、謹慎地解決好兩種不同性質(zhì)的爭議。

4、審理期限問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院應(yīng)當在立案之日起3個月內(nèi)作出第一審判決，《民事訴訟法》則規(guī)定適用普通程序的案件審理期限為6個月。行政附帶民事訴訟的審理期限一般應(yīng)為3個月，一般在3個月之內(nèi)法院能夠?qū)讣徑Y(jié)，但如果附帶民事訴訟部分較為復雜或出現(xiàn)其他原因不能在3個月之日審結(jié)的，可以在行政案件審結(jié)后，由原合議庭繼續(xù)審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內(nèi)審結(jié)。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應(yīng)當自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。

5、審判組織問題?！缎姓V訟法》規(guī)定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應(yīng)當統(tǒng)一為合議庭，不適用簡易程序。

6、判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應(yīng)當一并作出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為合法性的事實和民事爭議的事實應(yīng)當予以敘述；判決書的理由部分應(yīng)當分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由；判決主文部分應(yīng)當將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。

如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應(yīng)當有所交代。

如果附帶民事部分是調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調(diào)解書。

（三）行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當在知道或者應(yīng)當知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知訴權(quán)或者期限的，根據(jù)最高人民法院司法解釋，該期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當知道訴權(quán)或期限之日起計算，但從知道或應(yīng)當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或應(yīng)當知道該具體行政行為之日起計算，具體為涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起不超過20年，其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機關(guān)作出具體行政行為時是否告知公民、法人或其他組織訴權(quán)或者期限以及公民、法人或其他組織是否知道具體行政行為內(nèi)容為界限，分三個不同層次的訴訟期限。

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償?shù)人姆N情況，訴訟時效期限為1年；訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算，但是從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。相比較而言，行政機關(guān)作出的具體行政行為，相對人期限為3個月，這是最短的訴訟時效；在行政機關(guān)未告知訴權(quán)或者期限時訴訟時效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時效期限相吻合。

那么，在行政附帶民事訴訟中應(yīng)當如何確定訴訟時效期限呢？行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當事人提起行政附帶民事訴訟已經(jīng)超過行政訴訟法上所規(guī)定的訴訟期限，則民事爭議當事人只能單獨提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。

篇10

一、規(guī)范性文件監(jiān)督管理制度

制定和規(guī)范性文件是行政機關(guān)實施法律、法規(guī)、規(guī)章，履行行政管理職能的重要方式。相對具體行政行為而言，規(guī)范性文件違法對人民群眾的合法權(quán)益損害更大。因此，必須建立、健全行政機關(guān)規(guī)范性文件的監(jiān)督管理制度，保證行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件符合法律規(guī)定。防止和糾正規(guī)范性文件中存在的違法或不當?shù)葐栴}，提高規(guī)范性文件的制定質(zhì)量，是憲法賦予國務(wù)院和縣級以上地方各級政府的重要職責。

（一）規(guī)范性文件前置審查制度。

為了保證我省各級行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件內(nèi)容合法，保障政府行政決策合法性、科學性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》，明確要求縣級以上政府所屬部門制定規(guī)范性文件必須經(jīng)由同級政府法制部門進行合法性審查，建立了規(guī)范性文件前置審查制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，政府部門規(guī)范性文件在印發(fā)前，應(yīng)當送同級政府法制部門進行合法性審查，并提交以下材料：1、提請審查的公函；2、規(guī)范性文件文本；3、規(guī)范性文件的說明；4、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章、上級行政機關(guān)的命令和決定；5、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的其他有關(guān)資料。政府法制部門在10個工作日內(nèi)完成審查工作；文件制定部門應(yīng)當認真研究吸收政府法制部門提出的書面審查意見。政府法制部門發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其審查而印發(fā)的規(guī)范性文件，可以提請本級政府撤銷該文件，并在公開文件的載體上公告。

（二）規(guī)范性文件公開制度

為增強行政工作的透明度，保障公民的知情權(quán)，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機關(guān)文件公開管理規(guī)定》，明確要求縣級以上人民政府及其部門必須采取規(guī)定形式規(guī)范性文件，讓與之有利害關(guān)系的自然人、法人和其他組織知悉，建立了規(guī)范性文件公開制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，縣級以上人民政府及其部門依法向社會規(guī)章、規(guī)范性文件以及涉及自然人、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的文件都應(yīng)采取規(guī)定的形式公布。文件制定機關(guān)按以下順序確定公開文件的載體：1、本級人民政府公報；2、本行政區(qū)域內(nèi)普遍發(fā)行的報紙；3、本級政府或本部門的網(wǎng)站4、公告欄和能夠讓行政管理相對人及時知悉的其他載體。規(guī)章的公布，按照國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定執(zhí)行。公開的規(guī)章、規(guī)范性文件的格式文本由政府法制部門提供。對于發(fā)現(xiàn)政府所屬部門和下一級政府沒有按規(guī)定公開文件的，政府授權(quán)政府法制部門責令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部門提請本級政府撤銷該文件，并予以公告。

（三）規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度

為了加強對規(guī)章、規(guī)范性文件的監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正規(guī)章、規(guī)范性文件中存在的合法和適當性問題，維護社會主義法制的統(tǒng)一，國家和省建立了規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度。

1、規(guī)章備案制度

《憲法》第八十九條規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤銷各部、各委員會的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章”，“改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)不適當?shù)臎Q定和命令。”據(jù)此，*年3月7日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于地方政府規(guī)章和國務(wù)院部門規(guī)章備案工作的通知》，建立了規(guī)章備案制度。20*年12月14日，國務(wù)院對*年2月8日的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》進行修訂，公布了《法規(guī)規(guī)章備案條例》，對原有備案制度進行了較大修改、調(diào)整和充實，形成了比較完備的規(guī)章備案監(jiān)督制度。

根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，規(guī)章備案的范圍是：國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)制定的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市政府制定的規(guī)章應(yīng)當自公布之日起30日內(nèi)報送國務(wù)院備案。國務(wù)院法制機構(gòu)履行備案審查職責，對報送備案的規(guī)章，就下列事項進行審查：（1）是否超越權(quán)限；（2）下位法是否違反上位法的規(guī)定；（3）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（4）規(guī)章的規(guī)定是否適當；（5）是否違背法定程序。審查的處理程序是：（1）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見，報國務(wù)院處理；（2）規(guī)章超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當?shù)?，由國?wù)院法制機構(gòu)建議制定機關(guān)自行糾正；或者由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機關(guān)；（3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機構(gòu)進行協(xié)調(diào)，經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機關(guān)。（4）規(guī)章在制定技術(shù)上存在問題的，國務(wù)院法制機構(gòu)可以向制定機關(guān)提出處理意見，由制定機關(guān)自行處理。規(guī)章的制定機關(guān)應(yīng)當自接到有關(guān)處理通知之日起30日內(nèi)，將處理情況報國務(wù)院法制機構(gòu)。

2、規(guī)范性文件備案制度