摘要：典型的董事責(zé)任險通常包括個人保障部分與公司保障部分。個人的保險需求可以用風(fēng)險厭惡來解釋，而公司的保險需求則一直是經(jīng)濟(jì)學(xué)和公司金融理論的一大難題。最早，Mayers與Smith(1982)提出了公司購買保險的七大動機(jī)，經(jīng)過后人的補(bǔ)充與引申形成了各種各樣的有關(guān)董事責(zé)任險需求的命題。20世紀(jì)90年代之后，研究者對這些理論及其蘊(yùn)涵的命題進(jìn)行了實(shí)證檢驗(yàn)，取得了一定的研究成果。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險；保險經(jīng)濟(jì)學(xué)；保險需求；公司治理

董事責(zé)任險(全稱應(yīng)為“董事及高級管理人員責(zé)任險”，本文簡稱“董事責(zé)任險”)作為一種特殊的職業(yè)責(zé)任險，在美國、加拿大、澳大利亞等許多國家被上市公司普遍地采用，美國某些行業(yè)的投保率甚至達(dá)到100%，因此，對這一廣泛應(yīng)用的險種進(jìn)行研究，有著極大的現(xiàn)實(shí)意義。董事責(zé)任險承保的是董事責(zé)任訴訟風(fēng)險，而超過半數(shù)的董事責(zé)任訴訟是由股東發(fā)起的，是股東與管理者之間矛盾與沖突的反映，從這個意義上說，董事責(zé)任險承保的實(shí)際上就是公司治理風(fēng)險；另一方面，有關(guān)董事責(zé)任險需求的許多假說，如薪酬說、監(jiān)督說等同時也是公司治理研究的重要課題，有關(guān)董事責(zé)任險需求的研究必然大大推進(jìn)公司治理理論的發(fā)展。此外，董事責(zé)任險的買賣雙方都是具有相當(dāng)專業(yè)知識的機(jī)構(gòu)，企業(yè)要決定買不買以及買多少，而保險公司會在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上收取相應(yīng)的保費(fèi)。企業(yè)的決策是建立在明確具體的風(fēng)險管理戰(zhàn)略基礎(chǔ)上，從而符合理性人的解釋，還是純粹出于慣性，從而更符合行為金融的解釋?董事責(zé)任險為我們檢驗(yàn)這些經(jīng)濟(jì)學(xué)理論提供了豐富的素材。

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購買保險的動機(jī)歸為風(fēng)險厭惡。風(fēng)險厭惡用于解釋董事責(zé)任險的個人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風(fēng)險就是股東訴訟的風(fēng)險，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個人財富處于極大的不確定性之中。這樣，風(fēng)險厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯的機(jī)會，而這對于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會為任職的董事提供某種形式的保護(hù)，購買董事責(zé)任險就是其中之一。

然而，風(fēng)險厭惡卻無法很好地解釋董事責(zé)任險的公司需求部分。因?yàn)楣颈旧砭褪且环N風(fēng)險轉(zhuǎn)移機(jī)制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風(fēng)險是由股東依據(jù)其股份多少來分?jǐn)偟?，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風(fēng)險。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費(fèi)加成的存在，董事責(zé)任險的保費(fèi)往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項(xiàng)投資，董事責(zé)任險的凈現(xiàn)值為負(fù)。這就使得董事責(zé)任險公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購買保險的動機(jī)歸為風(fēng)險厭惡。風(fēng)險厭惡用于解釋董事責(zé)任險的個人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風(fēng)險就是股東訴訟的風(fēng)險，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個人財富處于極大的不確定性之中。這樣，風(fēng)險厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯的機(jī)會，而這對于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會為任職的董事提供某種形式的保護(hù)，購買董事責(zé)任險就是其中之一。

然而，風(fēng)險厭惡卻無法很好地解釋董事責(zé)任險的公司需求部分。因?yàn)楣颈旧砭褪且环N風(fēng)險轉(zhuǎn)移機(jī)制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風(fēng)險是由股東依據(jù)其股份多少來分?jǐn)偟?，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風(fēng)險。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費(fèi)加成的存在，董事責(zé)任險的保費(fèi)往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項(xiàng)投資，董事責(zé)任險的凈現(xiàn)值為負(fù)。這就使得董事責(zé)任險公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

對公司保險需求的經(jīng)典解釋來自Mayers與Smith(1982)，他們從MM定理出發(fā)，提出了公司購買保險的七大動機(jī)：

第一，保險公司是最佳的風(fēng)險承擔(dān)者。交易成本的存在決定了公司的風(fēng)險具體由哪一方來承擔(dān)對公司價值的影響是不同的。由于人力資本具有不可分割性，公司管理者和員工要求的風(fēng)險補(bǔ)償往往較高，而股東和債權(quán)人盡管可以利用資本市場來規(guī)避風(fēng)險，但受資本存量制約，其風(fēng)險承擔(dān)能力有限。保險公司是專門從事風(fēng)險管理的，在風(fēng)險評估和防控方面具有比較優(yōu)勢，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司能夠降低風(fēng)險管理的成本，從而提升公司的價值。

第二，保險可以降低期望破產(chǎn)成本。公司破產(chǎn)時要發(fā)生各種直接或間接的費(fèi)用，將主要的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司，企業(yè)破產(chǎn)的概率就會大大降低。因而，只要預(yù)期破產(chǎn)成本減少的現(xiàn)值超過保費(fèi)加成的現(xiàn)值，企業(yè)就有動力購買保險。

摘要：典型的董事責(zé)任險通常包括個人保障部分與公司保障部分。個人的保險需求可以用風(fēng)險厭惡來解釋，而公司的保險需求則一直是經(jīng)濟(jì)學(xué)和公司金融理論的一大難題。最早，Mayers與Smith(1982)提出了公司購買保險的七大動機(jī)，經(jīng)過后人的補(bǔ)充與引申形成了各種各樣的有關(guān)董事責(zé)任險需求的命題。20世紀(jì)90年代之后，研究者對這些理論及其蘊(yùn)涵的命題進(jìn)行了實(shí)證檢驗(yàn)，取得了一定的研究成果。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險；保險經(jīng)濟(jì)學(xué)；保險需求；公司治理

董事責(zé)任險(全稱應(yīng)為“董事及高級管理人員責(zé)任險”，本文簡稱“董事責(zé)任險”)作為一種特殊的職業(yè)責(zé)任險，在美國、加拿大、澳大利亞等許多國家被上市公司普遍地采用，美國某些行業(yè)的投保率甚至達(dá)到100%，因此，對這一廣泛應(yīng)用的險種進(jìn)行研究，有著極大的現(xiàn)實(shí)意義。董事責(zé)任險承保的是董事責(zé)任訴訟風(fēng)險，而超過半數(shù)的董事責(zé)任訴訟是由股東發(fā)起的，是股東與管理者之間矛盾與沖突的反映，從這個意義上說，董事責(zé)任險承保的實(shí)際上就是公司治理風(fēng)險；另一方面，有關(guān)董事責(zé)任險需求的許多假說，如薪酬說、監(jiān)督說等同時也是公司治理研究的重要課題，有關(guān)董事責(zé)任險需求的研究必然大大推進(jìn)公司治理理論的發(fā)展。此外，董事責(zé)任險的買賣雙方都是具有相當(dāng)專業(yè)知識的機(jī)構(gòu)，企業(yè)要決定買不買以及買多少，而保險公司會在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上收取相應(yīng)的保費(fèi)。企業(yè)的決策是建立在明確具體的風(fēng)險管理戰(zhàn)略基礎(chǔ)上，從而符合理性人的解釋，還是純粹出于慣性，從而更符合行為金融的解釋?董事責(zé)任險為我們檢驗(yàn)這些經(jīng)濟(jì)學(xué)理論提供了豐富的素材。

一、基本理論及相關(guān)命題

傳統(tǒng)上，人們將公司購買保險的動機(jī)歸為風(fēng)險厭惡。風(fēng)險厭惡用于解釋董事責(zé)任險的個人需求部分是有足夠說服力的——董事和高管人員面臨的最大風(fēng)險就是股東訴訟的風(fēng)險，而股東訴訟往往可能使董事面臨巨額的賠償，使其個人財富處于極大的不確定性之中。這樣，風(fēng)險厭惡的人要么不愿出任董事和高管，要么就采取過于保守的管理策略，以減少出錯的機(jī)會，而這對于企業(yè)來講都是十分不利的。因此，為了吸引管理人才，并激勵其開拓創(chuàng)新，企業(yè)就會為任職的董事提供某種形式的保護(hù)，購買董事責(zé)任險就是其中之一。

然而，風(fēng)險厭惡卻無法很好地解釋董事責(zé)任險的公司需求部分。因?yàn)楣颈旧砭褪且环N風(fēng)險轉(zhuǎn)移機(jī)制，在公司這樣的企業(yè)組織形式下，風(fēng)險是由股東依據(jù)其股份多少來分?jǐn)偟?，而股東又可以通過資產(chǎn)多元化來規(guī)避這部分非系統(tǒng)風(fēng)險。另外，從投資——收益的角度來看，由于保費(fèi)加成的存在，董事責(zé)任險的保費(fèi)往往超過預(yù)期理賠成本，因而，作為一項(xiàng)投資，董事責(zé)任險的凈現(xiàn)值為負(fù)。這就使得董事責(zé)任險公司需求部分的存在顯得讓人難以理解。

[摘要]建立獨(dú)立董事制度是我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新，但獨(dú)立董事在履職過程中會遇到各種風(fēng)險，而獨(dú)立董事的個人承受能力總是有限的，如果沒有風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁機(jī)制來分散風(fēng)險，其損失將是巨大的。設(shè)立獨(dú)立董事責(zé)任保險是轉(zhuǎn)嫁獨(dú)立董事風(fēng)險的有效途徑。

[關(guān)鍵詞]獨(dú)立董事；責(zé)任保險；運(yùn)作機(jī)制

在上市公司中引入獨(dú)立董事制度是完善我國上市公司治理的一項(xiàng)重要舉措，不僅有助于提高公司董事會的決策水平，有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作和公司戰(zhàn)略的科學(xué)化，而且有利于減輕內(nèi)部人控制，完善公司治理，加強(qiáng)內(nèi)部制衡。不僅有利于維護(hù)公司整體利益和保護(hù)中小股東利益，而且也有利于樹立公司形象，增加公司價值。公司的獨(dú)立董事通常由技術(shù)專家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、會計(jì)師、法律工作者、證券從業(yè)人員和大學(xué)教授等來擔(dān)任。從表面上看，獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的運(yùn)作之外，所投入的精力較一般董事少而且年薪豐厚，因此成為國內(nèi)許多專家、學(xué)者向往的職業(yè)。但是收益和風(fēng)險總是相伴的，獨(dú)立董事在享受公司薪酬的同時也承擔(dān)著重大的責(zé)任與風(fēng)險。作為獨(dú)立董事，其個人承受能力總是有限的，如果沒有風(fēng)險防范機(jī)制、轉(zhuǎn)嫁機(jī)制來分散和化解風(fēng)險，其損失將是巨大的。隨著我國上市公司民事責(zé)任賠償制度的逐步建立，上市公司的預(yù)期風(fēng)險將逐漸增大。在這種情況下，上市公司獨(dú)立董事對其自身任職風(fēng)險轉(zhuǎn)移的要求也會越來越高，其途徑是通過設(shè)立獨(dú)立董事責(zé)任險，通過保險公司承擔(dān)該賠償責(zé)任，將其有效地轉(zhuǎn)移。開辦獨(dú)立董事職業(yè)責(zé)任保險是國外的通常做法，建立和完善獨(dú)立董事職業(yè)責(zé)任保險，也是獨(dú)立董事制度發(fā)展的必然結(jié)果。證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》認(rèn)為“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險制度。以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險”。這標(biāo)志著獨(dú)立董事責(zé)任保險不僅獲得了理論界較廣泛的認(rèn)同，而且成為實(shí)務(wù)界的現(xiàn)實(shí)需要。

獨(dú)立董事責(zé)任保險，是指公司獨(dú)立董事將其在行使職權(quán)時因過錯行為而導(dǎo)致公司、股東或第三者遭受經(jīng)濟(jì)損失依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險公司，由保險公司按保險合同約定來承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。獨(dú)立董事責(zé)任險的出臺，不僅為上市公司的獨(dú)立董事提供了任職風(fēng)險的保障，而且有利于上市公司獨(dú)立董事安心工作，促進(jìn)公司法人治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，并將帶來如下的積極影響：其一，它為未來上市公司獨(dú)立董事承擔(dān)民事賠償責(zé)任奠定了基礎(chǔ)。其二，它既能增強(qiáng)獨(dú)立董事的責(zé)任感，又能促進(jìn)其及時、有效地作出決策。其三，公司獨(dú)立董事責(zé)任險的推出，無疑給股民和獨(dú)立董事們帶來了一個較為理想的解決問題的途徑。在這個過程中，保險公司也可以借此擴(kuò)大自己的影響和擴(kuò)展自己的業(yè)務(wù)。但是，對于保險公司來說選擇什么樣的公司和他們的獨(dú)立董事投保、如何賠償、怎樣區(qū)別故意和過錯行為等等，都是至關(guān)重要和必須解決的問題。否則，不但公司、股東和第三者的經(jīng)濟(jì)損失得不到賠償，還會導(dǎo)致保險公司的經(jīng)營業(yè)績受損甚至破產(chǎn)。所以，我們必須在公司獨(dú)立董事責(zé)任險廣泛推廣之前，對公司獨(dú)立董事責(zé)任險的適用條件作一個較為客觀的認(rèn)定。

獨(dú)立董事責(zé)任保險，即在“責(zé)任保險”一詞前加“獨(dú)立董事”兩字，則意味著該類保險與獨(dú)立董事的損失有關(guān)。鑒于此，獨(dú)立董事責(zé)任保險不是針對公司之經(jīng)營損失而進(jìn)行補(bǔ)償，如果公司對外需承擔(dān)責(zé)任或付有關(guān)的抗辯費(fèi)用，則不可獲保險補(bǔ)償。

在獨(dú)立董事責(zé)任保險的分類上，與其他的專家責(zé)任保險一樣，可以按保險人承擔(dān)保險責(zé)任的基礎(chǔ)不同而劃分為索賠型責(zé)任保險和事故型責(zé)任保險。

摘要：2005年新《公司法》的頒布，加重了董事責(zé)任和義務(wù)，一方面保證了公司董事、經(jīng)理在進(jìn)行決策、經(jīng)營的過程中，更能勤勉自律；另一方面也會壓抑公司董事、經(jīng)理的創(chuàng)新性，在具體業(yè)務(wù)操作中會影響到其才智的發(fā)揮。因此加大力度，引入董事責(zé)任保險制度勢在必行。董事責(zé)任保險能合理地降低因可以理解的經(jīng)營過失而導(dǎo)致的責(zé)任，發(fā)揮董事經(jīng)營的積極性和創(chuàng)新精神。

關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；董事責(zé)任保險；保險利益

一、董事責(zé)任保險的歷史沿革

20世紀(jì)30年代，董事責(zé)任保險在美國得到了最早承認(rèn)并被廣泛使用。20世紀(jì)30年代出現(xiàn)在美國的專門以公司經(jīng)營者的賠償責(zé)任為對象的保險可以說是董事責(zé)任保險的最初形式。當(dāng)時，歐洲各國還沒有類似的險種。美國的董事責(zé)任保險在20世紀(jì)60年代后得到了較快發(fā)展，法律實(shí)踐的重心也相應(yīng)地由補(bǔ)償轉(zhuǎn)向保險。美國幾乎所有州的公司法均規(guī)定公司具有購買董事保險的權(quán)利。80年代以后，美國股東代表訴訟急增，訴訟額增大，給廣大保險市場造成了危機(jī)。許多保險公司從董事保險業(yè)務(wù)中撤出或者降低最大保險金額，提高保險費(fèi)。此外，對申請加入董事保險的公司進(jìn)行嚴(yán)格審查，對業(yè)績較差、董事責(zé)任風(fēng)險較大的公司不予簽訂董事保險合同。

英國雖有高昂的律師收費(fèi)，但針對董事和高級職員個人的訴訟遠(yuǎn)沒有美國頻繁，因而英國的董事責(zé)任保險并不象美國那樣紅火。在德國、西班牙等國，由公司為董事和高級職員購買責(zé)任險的做法尚未得到法律的明確認(rèn)可，這些國家的保險公司一般都不開設(shè)這一險種。日本于1980年由三井海上火災(zāi)保險公司對董事保險進(jìn)行專項(xiàng)研究。1990年三井海上保險公司首先取得日本政府的認(rèn)可，開始發(fā)賣董事保險，次年其他保險公司也取得了政府認(rèn)可，在日本全面開展了董事保險業(yè)務(wù)。

我國2002年1月頒布《上市公司治理準(zhǔn)則》，允許上市公司為董事購買保險，以解除董事的后顧之憂。隨后，平安保險公司于2002年1月24日率先推出董事責(zé)任保險業(yè)務(wù)。由于我國企業(yè)公司制改革的時間較短，董事的民事責(zé)任制度、利益保護(hù)機(jī)制存在的立法缺陷，這些都成為董事責(zé)任保險開展的巨大制度障礙。

摘要：2005年新《公司法》的頒布，加重了董事責(zé)任和義務(wù)，一方面保證了公司董事、經(jīng)理在進(jìn)行決策、經(jīng)營的過程中，更能勤勉自律；另一方面也會壓抑公司董事、經(jīng)理的創(chuàng)新性，在具體業(yè)務(wù)操作中會影響到其才智的發(fā)揮。因此加大力度，引入董事責(zé)任保險制度勢在必行。董事責(zé)任保險能合理地降低因可以理解的經(jīng)營過失而導(dǎo)致的責(zé)任，發(fā)揮董事經(jīng)營的積極性和創(chuàng)新精神。

關(guān)鍵詞：董事義務(wù)；董事責(zé)任保險；保險利益

一、董事責(zé)任保險的歷史沿革

20世紀(jì)30年代，董事責(zé)任保險在美國得到了最早承認(rèn)并被廣泛使用。20世紀(jì)30年代出現(xiàn)在美國的專門以公司經(jīng)營者的賠償責(zé)任為對象的保險可以說是董事責(zé)任保險的最初形式。當(dāng)時，歐洲各國還沒有類似的險種。美國的董事責(zé)任保險在20世紀(jì)60年代后得到了較快發(fā)展，法律實(shí)踐的重心也相應(yīng)地由補(bǔ)償轉(zhuǎn)向保險。美國幾乎所有州的公司法均規(guī)定公司具有購買董事保險的權(quán)利。80年代以后，美國股東代表訴訟急增，訴訟額增大，給廣大保險市場造成了危機(jī)。許多保險公司從董事保險業(yè)務(wù)中撤出或者降低最大保險金額，提高保險費(fèi)。此外，對申請加入董事保險的公司進(jìn)行嚴(yán)格審查，對業(yè)績較差、董事責(zé)任風(fēng)險較大的公司不予簽訂董事保險合同。

英國雖有高昂的律師收費(fèi)，但針對董事和高級職員個人的訴訟遠(yuǎn)沒有美國頻繁，因而英國的董事責(zé)任保險并不象美國那樣紅火。在德國、西班牙等國，由公司為董事和高級職員購買責(zé)任險的做法尚未得到法律的明確認(rèn)可，這些國家的保險公司一般都不開設(shè)這一險種。日本于1980年由三井海上火災(zāi)保險公司對董事保險進(jìn)行專項(xiàng)研究。1990年三井海上保險公司首先取得日本政府的認(rèn)可，開始發(fā)賣董事保險，次年其他保險公司也取得了政府認(rèn)可，在日本全面開展了董事保險業(yè)務(wù)。

我國2002年1月頒布《上市公司治理準(zhǔn)則》，允許上市公司為董事購買保險，以解除董事的后顧之憂。隨后，平安保險公司于2002年1月24日率先推出董事責(zé)任保險業(yè)務(wù)。由于我國企業(yè)公司制改革的時間較短，董事的民事責(zé)任制度、利益保護(hù)機(jī)制存在的立法缺陷，這些都成為董事責(zé)任保險開展的巨大制度障礙。

編者按：本文主要從責(zé)任保險概述；我國責(zé)任保險市場發(fā)展情況分析；我國責(zé)任保險市場發(fā)展存在的問題分析；加快我國責(zé)任保險市場發(fā)展的對策分析進(jìn)行論述。其中，主要包括：任保險(LiabilityInsurance)是一種以被保險人的民事?lián)p害賠償責(zé)任作為保險對象的保險、責(zé)任保險保費(fèi)收入情況、責(zé)任保險的費(fèi)率情況、責(zé)任保險市場分割情況、中資、外資責(zé)任保險發(fā)展情況對比、不是優(yōu)質(zhì)業(yè)務(wù),沒能有效地分散風(fēng)險、我國責(zé)任保險市場的產(chǎn)品需求不足,投保意識不高、我國責(zé)任保險市場的產(chǎn)品供給不足,重視程度不夠、我國責(zé)任保險市場的相關(guān)法律、法規(guī)不完善、擴(kuò)大責(zé)任保險有效需求,加大責(zé)任保險宣傳力度、加大責(zé)任保險有效供給,提高責(zé)任保險發(fā)展重視程度、建立健全與責(zé)任保險相關(guān)的法律法規(guī)等，具體請?jiān)斠姟?/p>

一、責(zé)任保險概述

保險理論界一致認(rèn)為,保險業(yè)的發(fā)展可以劃分為3個大的階段:第一階段是傳統(tǒng)的海上保險和火災(zāi)保險(后來擴(kuò)展到一切財產(chǎn)保險);第二階段是人壽保險;第三階段是責(zé)任保險。

責(zé)任保險(LiabilityInsurance)是一種以被保險人的民事?lián)p害賠償責(zé)任作為保險對象的保險。不論企業(yè)、團(tuán)體、家庭或個人,在進(jìn)行各項(xiàng)生產(chǎn)業(yè)務(wù)活動或在日常生活中,由于疏忽、過失等行為造成對他人的損害,根據(jù)法律或契約對受害人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任,都可以在投保有關(guān)責(zé)任保險之后,由保險公司負(fù)責(zé)賠償。我國《保險法》第五十五條第二款對責(zé)任保險的定義是:“責(zé)任保險是指以被保險人為第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險物的保險?！?/p>

二、我國責(zé)任保險市場發(fā)展情況分析

目前我國責(zé)任保險發(fā)展比較落后。自20世紀(jì)80年代恢復(fù)國內(nèi)保險業(yè)務(wù)以來,我國責(zé)任保險得到了一定發(fā)展。

摘要：董事與高管（D&O）責(zé)任保險是一種職業(yè)保險，以董事、監(jiān)事以及經(jīng)理等高管人員依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的。西方國家建立有比較完善的董事責(zé)任保險制度，該險種也成為西方發(fā)達(dá)國家保險公司的主要業(yè)務(wù)之一。但我國自引入董事責(zé)任保險制度至今，其發(fā)展卻陷入令人尷尬的窘境。該制度與我國現(xiàn)行法律存在不協(xié)調(diào)之處，在民法、公司法、證券法等法律規(guī)定中存在著一定的法律障礙，需要加以協(xié)調(diào)和克服。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險；法律障礙；對策

自2002年中國平安保險股份有限責(zé)任公司推出我國內(nèi)地首份董事責(zé)任保險保單①至今，該險種在我國內(nèi)地的發(fā)展并不樂觀，雖然實(shí)踐中已出現(xiàn)董事責(zé)任保險的理賠案例②，但與西方發(fā)達(dá)國家相比，卻仍有很大的差距。據(jù)調(diào)查，大約90%以上的歐美國家的公司都購買了董事責(zé)任保險，世界五百強(qiáng)企業(yè)中超過95%的公司都投保了董事責(zé)任保險。很多亞洲國家和地區(qū)的企業(yè)投保董事責(zé)任險也非常普及。在新加坡和中國香港，投保董事責(zé)任險的公司差不多在80%~90%左右，在中國臺灣，也有約60%的公司投保董事責(zé)任保險。筆者在巨潮網(wǎng)查詢，目前內(nèi)地在滬深兩地上市公司中，投保董事責(zé)任險的僅有30余家，占全部A股上市公司的比例僅僅1%左右。在歐美國家被廣泛采用的董事責(zé)任保險制度在引入到我國之后，陷入到如此窘境，其中一個重要原因就是我國現(xiàn)行法律框架與制度安排難以實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，需要對我國現(xiàn)行法律制度予以詳細(xì)考察，分析其中可能存在的制度障礙并加以克服，從而有利于我國董事責(zé)任保險的發(fā)展。

一、我國董事責(zé)任保險發(fā)展的法律制度障礙

1．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的民事法律制度障礙①法人機(jī)關(guān)理論。法人機(jī)關(guān)是指根據(jù)法律、章程或條例的規(guī)定，于法人成立時就產(chǎn)生的不需要特別授權(quán)就能夠以法人的名義對內(nèi)管理法人的事務(wù)，對外代表法人進(jìn)行民事活動的集體或者個人。[1]按照法人實(shí)在說的觀點(diǎn)，法人是一種客觀存在的民事主體，認(rèn)為法人同樣是具備意識能力的，但不同于自然人的是，法人意識的形成及其執(zhí)行，需依賴于法人機(jī)關(guān)的行為，法人機(jī)關(guān)是法人的一部分，是該法人之代表。法人機(jī)關(guān)在它的職責(zé)范圍以內(nèi)以該法人的名義實(shí)施的行為，視為該法人本身的行為。法人機(jī)關(guān)和該法人不是兩個獨(dú)立的民事主體，二者是一個法律人格。所以，法人機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)以法人名義實(shí)施的行為，其后果自然也由該法人承擔(dān)。我國的民事立法就采用了這種理論，我國剛頒布實(shí)施的《民法總則》第61條和62條分別規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第43條和最高院《民通意見（修改稿）》第55條也有類似規(guī)定。公司作為營利性法人，其內(nèi)部事務(wù)的管理行為和對外實(shí)施的法律行為，也是由作為公司機(jī)關(guān)的董事會和法定代表人實(shí)現(xiàn)的。董事作為公司機(jī)關(guān)的成員，在其履行公司工作職責(zé)的過程中以公司名義實(shí)施的法律行為，包括侵權(quán)行為，都被視為公司的行為，對外產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任也由公司承擔(dān)，而不是由該董事個人承擔(dān)。既然董事自己對他的職責(zé)范圍內(nèi)的行為后果不用承擔(dān)民事賠償之責(zé)，那么，以董事的民事賠償之責(zé)作為保險保障對象的董事責(zé)任保險就無法適用了。②民事責(zé)任理論。從民事責(zé)任歸責(zé)原則來看，行為人不論故意或過失，只要主觀上具有過錯，就要承擔(dān)責(zé)任。一般而言民事責(zé)任具有兩方面的功能，一是通過行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，可以彌補(bǔ)受害方的損失，恢復(fù)其原來的狀態(tài)；二是為了有效制裁不法行為和遏制各種違法行為的發(fā)生。可見，民事責(zé)任的抑制違法功能表現(xiàn)得尤為明顯。而隨著責(zé)任保險的出現(xiàn)，民事責(zé)任抑制、懲戒違法行為的功能受到了極大的沖擊。按照責(zé)任保險的理論，當(dāng)被保險人因其行為給第三人造成損失，其依法履行了賠償責(zé)任后，就可以按照保險合同的約定，要求保險人對其進(jìn)行補(bǔ)償，這樣，侵權(quán)人把本應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)的對他人的賠償責(zé)任，通過責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁給了保險人。董事責(zé)任保險同其他責(zé)任保險一樣也具有這種轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險之功能。雖然通過責(zé)任保險制度轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險之功能，可以發(fā)揮董事的經(jīng)營管理才能，有利于公司的穩(wěn)健經(jīng)營，但從傳統(tǒng)民法理論看來，董事責(zé)任保險制度在一定程度上弱化了民事責(zé)任抑制、懲戒違法行為的功能。③侵權(quán)行為歸責(zé)原則。按照侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則理論，“過錯”是一般侵權(quán)行為的一個構(gòu)成要件，包括“故意”和“過失”，是行為人主觀上應(yīng)受責(zé)難的一種心理狀態(tài)。加害行為則是行為人實(shí)施的加害于他人合法民事權(quán)益的不法行為，是構(gòu)成一般侵權(quán)行為的客觀要件。一般認(rèn)為，行為人主觀上的過錯也包括了對其行為非法性的認(rèn)識，這樣違法性的概念也可以為過錯代替。這樣的認(rèn)識在民事領(lǐng)域一般情況下是成立的。但在商事領(lǐng)域則不完全成立，“效率”是商事領(lǐng)域的永恒價值，在瞬息萬變的市場上，經(jīng)營者為了追求效率，面對稍縱即逝的商業(yè)機(jī)會，當(dāng)斷則斷，否則就會坐失良機(jī)，所以有時候出現(xiàn)決策失誤也就在所難免，應(yīng)當(dāng)容許經(jīng)營者的這種過失，只要不是重大過失或者故意。按前述歸責(zé)原則理論，公司董事的過錯行為基本上等同違法行為，而按照董事責(zé)任保險條款的規(guī)定，董事的違法行為屬于保險公司的除外責(zé)任，無法得到保險公司的賠償。由此可見，侵權(quán)行為歸責(zé)原則理論不利于董事責(zé)任保險在我國的發(fā)展。2．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的公司法律制度障礙①董事的義務(wù)與民事責(zé)任。根據(jù)公司法的一般原理，董事對公司承擔(dān)的義務(wù)有兩種，即忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。一般而言，董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為多是基于其主觀上的故意，這種故意而為的民事責(zé)任不屬于董事責(zé)任保險的保障范圍。而董事對注意義務(wù)的違反多是基于過失所致，董事責(zé)任保險所保障的就是董事違反其負(fù)有的注意義務(wù)所承擔(dān)的民事上的賠償責(zé)任。我國公司法雖然也規(guī)定了董事的注意義務(wù)③，但該規(guī)定過于原則，不具有操作性，不僅欠缺衡量注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，而且缺少有關(guān)追究董事違反注意義務(wù)的責(zé)任之規(guī)定，從而導(dǎo)致實(shí)踐中很難追究董事違反注意義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。既然董事違反注意義務(wù)無須承擔(dān)賠償責(zé)任，則以此為保險標(biāo)的之董事責(zé)任保險也就派不上用場了。②禁止抵觸利益交易。如前所述，董事對其所屬公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，該義務(wù)原則上要求董事不得與其所屬公司之間進(jìn)行自我交易，除非公司章程允許或者經(jīng)股東會同意，因?yàn)檫@種情況下董事有可能在該交易中為其一己之私利而損害公司的利益。我國公司法對此也有明確而細(xì)致的規(guī)定。根據(jù)董事責(zé)任保險的理論，董事投保責(zé)任保險的目的是為了將其個人承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險人，所以保險費(fèi)理應(yīng)由董事個人承擔(dān)，但在現(xiàn)實(shí)中，這部分保費(fèi)都是由公司繳納的，這樣在董事和其所屬公司之間，就形成了以繳納保費(fèi)為內(nèi)容的自我交易，這就與其承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)產(chǎn)生了沖突。3．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的證券法律制度障礙首先，因內(nèi)幕交易和操縱市場的行為造成投資者的損失，難以獲得賠償。我國證券法第69條、第76條和第77條分別規(guī)定了因虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場造成投資者損失，行為人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。最高院在2003年了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，從而解決了因虛假陳述造成投資者損失難以獲得賠償?shù)乃痉y題。但因內(nèi)幕交易和操縱市場的行為造成投資者損失如何賠償，證券法第76條和第77條僅僅是做了原則性規(guī)定，最高院和最高檢后來的司法解釋也僅僅就行為人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任問題作了規(guī)定，民事賠償問題仍然缺乏細(xì)致的可操作性的規(guī)定。實(shí)踐中，廣大的個人投資者因?yàn)閮?nèi)幕交易及操縱市場等的違法行為所遭受的財產(chǎn)損失無法獲得賠償，有的法院就以“對于操縱市場與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的確定以及行為人承擔(dān)賠償責(zé)任數(shù)額的范圍、損失的計(jì)算方法，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋均無明文規(guī)定”[2]為由駁回投資者的訴訟請求。另外，證券市場上的違法行為往往造成成千上萬投資者的損失，而我國證券法等法律又缺乏有關(guān)集團(tuán)訴訟的規(guī)定，如此，董事、高管等實(shí)施內(nèi)幕交易和操縱市場的行為給投資者造成損失，就不用承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而董事責(zé)任保險的保險標(biāo)的就是董事對第三人應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，董事既無賠償之責(zé)，何來董事責(zé)任保險！其次，證券市場上的虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場的行為多數(shù)都被認(rèn)定為故意的違法甚至是犯罪行為。前述最高院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中規(guī)定：投資者以其受到虛假陳述的違法行為侵害為由，按照行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定或法院的刑事裁判文書，對虛假陳述的行為人提起賠償訴訟，如果符合民訴法的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)受理。即是說，因虛假陳述違法行為引起的民事賠償案件中，行為人的虛假陳述行為都會被認(rèn)定為違法行為，而董事責(zé)任保險條款是把這種因違法行為而引起的民事賠償責(zé)任排除在承保范圍內(nèi)的。

二、應(yīng)對我國董事責(zé)任保險發(fā)展之制度障礙的對策

審計(jì)的委托人經(jīng)歷過的財產(chǎn)所有者、政府、股東以及經(jīng)營管理者和審計(jì)委員會等諸多角色。任何一種審計(jì)委托模式的存在和嬗變，都與當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，資本市場的變化密不可分。保險公司的委托模式就是人們正在探索中的一種具有創(chuàng)新意義的審計(jì)委托模式。保險公司委托是指，由保險公司設(shè)立一種新的險種——財務(wù)報表責(zé)任險，保險公司根據(jù)風(fēng)險評估結(jié)果決定承保金額和保險費(fèi)率。然后由企業(yè)管理當(dāng)局向保險公司購買財務(wù)報表審計(jì)責(zé)任險，再由保險公司聘請審計(jì)師對投保的企業(yè)的會計(jì)信息即財務(wù)報表進(jìn)行審計(jì)，并由保險公司支付審計(jì)費(fèi)用的審計(jì)委托模式。

一、保險公司委托的理論依據(jù)

財務(wù)報表保險制度的基本理念并非新生事物，在古典的審計(jì)起源理論中就有“保險論”一說[1].保險論認(rèn)為，從風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁學(xué)說出發(fā)，審計(jì)就是一種保險行為，在市場經(jīng)濟(jì)中，審計(jì)費(fèi)用的發(fā)生貫徹了風(fēng)險分擔(dān)的原則。審計(jì)實(shí)際上是向投資者提供一種保險，投資者主要根據(jù)管理當(dāng)局提供的財務(wù)報告作出投資決策，為補(bǔ)償因管理當(dāng)局提供欺詐性財務(wù)報告而引起的損失，愿意從自己可得的收入中拿出一部分來聘請外部審計(jì)人員，對管理當(dāng)局提供的財務(wù)報告進(jìn)行審計(jì)，由此保證投資的安全。如果投資者根據(jù)已審財務(wù)報告購買證券后出現(xiàn)損失，并且有證據(jù)表明審計(jì)師在財務(wù)報表審計(jì)過程中存在審計(jì)失敗，那么法律將保護(hù)投資者利益而向?qū)徲?jì)師提出賠償訴求。如果會計(jì)師事務(wù)所敗訴，必須向投資者支付賠償金，以彌補(bǔ)投資者的損失。因此，在所有者眼里，審計(jì)行為視同保險行為，所支付的審計(jì)費(fèi)用等同于支付的保險費(fèi)用，會計(jì)師事務(wù)所作為一個潛在投資損失賠償者而發(fā)揮作用。

2002年，美國紐約大學(xué)的會計(jì)學(xué)教授喬斯華？羅恩（JoshuaRonen）先生首先提出了建立財務(wù)報表保險制度（FinancialStatementInsurance，簡稱FSI）。這一新的制度設(shè)計(jì)一經(jīng)問世，即引起強(qiáng)烈反響。從保險學(xué)的角度來看，財務(wù)報表保險應(yīng)該是一種經(jīng)濟(jì)責(zé)任險，保險的核心問題是保險利益。我國《保險法》第十二條規(guī)定，投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益，否則，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。上市公司財務(wù)報表保險的標(biāo)的，表面上是財務(wù)報表，實(shí)際上保護(hù)的是投資者等利益相關(guān)者的利益。所以，上市公司財務(wù)報表保險合同的設(shè)立是符合法律規(guī)定的。[2]

二、保險公司委托的運(yùn)行機(jī)制假設(shè)

財務(wù)報表責(zé)任保險制度目前只是一種理論上的探討，尚無實(shí)踐的可操作性，所以筆者在此作一些理論上的運(yùn)行機(jī)制假設(shè)。

一、目前我國房地產(chǎn)中介市場發(fā)展現(xiàn)狀

加入WTO后的中國，房地產(chǎn)中介市場這塊蛋糕的誘惑力越來越大，二手房、寫字樓和住宅租賃市場的預(yù)期利益至少還有十幾年的榮景，房地產(chǎn)中介服務(wù)仍然大有可為。筆者就以中介服務(wù)最為活躍的上海為例，2002年之前在上海，外資中介機(jī)構(gòu)在國內(nèi)主要從事的是中高檔物業(yè)，如以豪宅、休閑不動產(chǎn)、商業(yè)不動產(chǎn)等為主的租賃買賣業(yè)務(wù)，而本土傳統(tǒng)的中介機(jī)構(gòu)則主要從事中低端的物業(yè)，如普通二手房、商品房的買賣租賃業(yè)務(wù)，彼此之間的競爭并不激烈。但是隨著2002年外資中介機(jī)構(gòu)接受銀行15億元的二手房貸款的受信額度，標(biāo)志著外資中介開始大規(guī)模進(jìn)入中低端市場，要在中低端市場一顯身手；而本土中介公司則進(jìn)軍公寓、別墅等高端物業(yè)的租售市場，預(yù)示著房地產(chǎn)土、洋中介的“肉搏”戰(zhàn)不日將從相持進(jìn)入白熱化競爭。而在大連，房地產(chǎn)銷售市場的內(nèi)外銷并軌，也充分體現(xiàn)了WTO國民待遇原則，由此可見外資中介為高端外銷房公寓服務(wù)，本土中介為中低端內(nèi)銷房、二手房服務(wù)的局面將最終會打破。

今天的房地產(chǎn)中介服務(wù)，不再是單一的房地產(chǎn)咨詢、價格評估，還有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等活動，房地產(chǎn)中介企業(yè)也不再是單一為賣方（即一級房地產(chǎn)市場中的房地產(chǎn)開發(fā)商和二級房地產(chǎn)市場中的房屋產(chǎn)權(quán)人）服務(wù)，更多的要對消費(fèi)者即購房者負(fù)責(zé)，充當(dāng)著“中間人”這一角色。在這些專業(yè)的交易活動中必然產(chǎn)生專業(yè)類型的風(fēng)險，因此參與房地產(chǎn)中介法律關(guān)系的各個主體需要對房地產(chǎn)中介活動中可能出現(xiàn)的各種法律風(fēng)險加以了解并作出積極的預(yù)防措施。

二、房地產(chǎn)中介活動中的法律風(fēng)險

房地產(chǎn)中介從法律角度解釋是一種民事法律關(guān)系。這種民事法律關(guān)系中各個主體的聯(lián)系主要是通過與房地產(chǎn)中介有關(guān)的合同。在房地產(chǎn)中介活動中常見的合同有委托合同、居間合同、行紀(jì)合同等。作為房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)以及房屋產(chǎn)權(quán)人（使用人）、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)交易目的，獲得預(yù)期利益。

（一）、通過中介進(jìn)行房屋買賣是目前房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)容易出現(xiàn)法律風(fēng)險的一項(xiàng)業(yè)務(wù)，其中比較常見的法律問題有：