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引言：有關(guān)國際法院判例的歷史地位和現(xiàn)實意義

一、國際刑法之維：基于審判實踐的理性分析

（一）國際法視野中的國家責(zé)任理論

（二）國際刑法視野中的刑事責(zé)任主體

二、國際人權(quán)法之維：基于人權(quán)保護(hù)的全面考慮

（一）實體權(quán)利保障的詮釋

（二）程序權(quán)利保障的考量

三、國內(nèi)法之維：對中國的啟示和借鑒意義

（一）憲法之維：人權(quán)與法治

（二）刑事實體法之維：修改與完善

（三）刑事程序法之維：程序正義與人權(quán)保障

[內(nèi)容提要]國際法院新近判決的波黑訴塞黑案，為新世紀(jì)種族滅絕罪的有效懲治和國際人權(quán)法的充分保障奠定了堅實基礎(chǔ)，其里程碑意義具體表現(xiàn)在國際刑法、國際人權(quán)法以及國內(nèi)法領(lǐng)域，有必要從多維視野中深入剖析這一案例?！斗乐辜皯椭畏N族滅絕罪公約》廣泛適用于其成員國，包括簽署時保留部分條款的中國在內(nèi)。這要求中國順應(yīng)國際社會的最新發(fā)展趨勢，建立有效懲治這一國際犯罪的國內(nèi)法律體系，以履行有關(guān)國際責(zé)任和人權(quán)義務(wù)。

[關(guān)鍵詞]種族滅絕罪波黑訴塞黑案國際刑法國際人權(quán)法國內(nèi)法

引言：有關(guān)國際法院判例的歷史地位和現(xiàn)實意義

迄今為止，國際法院依據(jù)《防止及懲治種族滅絕罪公約》審理的案件共有4例，即1973年巴基斯坦訴印度案、1993年波黑（即波斯尼亞和黑塞哥維那）訴塞黑（即塞爾維亞和黑山）案、以及1999年的前南斯拉夫訴北約案和克羅地亞訴前南斯拉夫案。其中，波黑于1993年3月30日，援引該公約第9條向國際法院提交了訴請書，以控訴塞黑的種族滅絕罪行，這就是世界首例國家被告種族滅絕罪行的波黑訴塞黑案。由于黑山2006年5月獨立，國際法院裁定塞爾維亞為應(yīng)訴方，并于2007年2月26日，判定被告塞爾維亞共和國在上世紀(jì)90年代波斯尼亞戰(zhàn)爭期間沒有犯種族滅絕罪，但由于未防止1995年7月斯雷布雷尼察種族滅絕事件的發(fā)生，而違反了該公約規(guī)定的國際義務(wù)。[1]這一國際法院判例，盡管最終并未判定被告國犯有種族滅絕罪，或者開啟國家刑事責(zé)任的新時代，但是既明確了國家承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性，又證實了國家作為國際法院刑事判決對象的現(xiàn)實性。它代表著國際法在國家責(zé)任方面的發(fā)展新階段，也為新世紀(jì)種族滅絕罪的有效懲治和國際人權(quán)法的充分保障奠定了更為堅實的基礎(chǔ)，具有重要的歷史地位和深刻的現(xiàn)實意義。因而，有必要從國際刑法、國際人權(quán)法以及國內(nèi)法之多維，剖析這一里程碑事件的具體影響和深遠(yuǎn)意義。

一、國際刑法之維：基于審判實踐的理性分析

國際法院依據(jù)《種族滅絕罪公約》第9條審理的四起案件，并非均涉及國家的國際責(zé)任。分別于1973年和1999年4月受理的兩案，就尚未提及這一問題，而僅涉及種族滅絕案的管轄權(quán)。相反，波黑和克羅地亞先后向國際法院控告前南斯拉夫種族滅絕罪行的兩案，卻要求被告國因此罪而承擔(dān)國際責(zé)任。由于后一案件正在審理之中，國際法院關(guān)于波黑訴塞黑案的判例，主要審查和判定被告國的刑事責(zé)任，即塞爾維亞共和國是否對種族滅絕罪負(fù)刑事責(zé)任，于是就成為判定國家應(yīng)否承擔(dān)國際刑事責(zé)任的首例案件，并直接影響國家責(zé)任理論以及刑事責(zé)任主體等問題。

（一）國際法視野中的國家責(zé)任理論

作為國際責(zé)任的重要組成部分，國家責(zé)任系指一國對其“國際不法行為或損害行為所應(yīng)承擔(dān)的國際法律責(zé)任”，[2]其“主題涉及國家可能被判定違背國際義務(wù)的情況和由此而可能產(chǎn)生的結(jié)果”。[3]從上世紀(jì)開始，國家責(zé)任的理論隨著國際法的發(fā)展，而有重大突破和明顯進(jìn)步。

關(guān)于國家責(zé)任的理論，曾在國際法的發(fā)展史上頗有爭議。涉及國家責(zé)任的有關(guān)規(guī)定最早可追溯到1907年的《關(guān)于陸戰(zhàn)法規(guī)和習(xí)慣的海牙公約》第3條，即“一個國家應(yīng)為它的武裝部隊的一切行為擔(dān)負(fù)責(zé)任”。一戰(zhàn)后的《凡爾賽和約》，既強(qiáng)調(diào)發(fā)動戰(zhàn)爭國的國際責(zé)任，又重視直接責(zé)任人的刑事責(zé)任。[4]繼而，國際刑法學(xué)會籌辦的第一屆國際刑法大會，于1926年通過了一項關(guān)于常設(shè)國際法院特別管轄權(quán)的決議，即其“應(yīng)有權(quán)審理針對由于非正義的侵略和違反國際法的國家刑事責(zé)任的所有案件”。[5]然而，這些國家責(zé)任的理論尚未得以實踐，且在國際審判實踐中更是褒貶不一。事實上，二戰(zhàn)后的紐倫堡審判，作為首先宣布團(tuán)體或組織為犯罪組織的典型判例，不僅被視為國際法向追究國家責(zé)任邁進(jìn)的重要標(biāo)志，而且法庭辯論中關(guān)于國家應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任的激烈爭論也成為此案的一大亮點。被告律師主張，根據(jù)國際法可以追究其主體即國家而非個人的刑事責(zé)任，破壞和平罪（侵略罪）又是國家的意志和活動，將國家的刑事責(zé)任強(qiáng)加于個人有悖于公平原則和“法無明文不為罪”的法律原則。[6]法庭反駁，“國際法對國家與個人都賦予已被承認(rèn)的義務(wù)與責(zé)任”，但只有懲罰違反國際法而犯此罪的個人，才能實施國際法的規(guī)定。[7]而且，前蘇聯(lián)檢察官魯?shù)た茖④娨卜磳τ蓢页袚?dān)刑事責(zé)任，因為違反國際法原則的主權(quán)國家所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任，并非意味著國際法上國家的刑事責(zé)任。[8]

此后，國際社會逐漸接受國家責(zé)任的理論和概念，盡管在國家刑事責(zé)任的問題上存有意見分歧。1979年國際法委員會擬定的《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》，突破了國家責(zé)任概念的原有限制，將其內(nèi)容從主要對外國人及其財產(chǎn)造成損害的侵權(quán)責(zé)任，擴(kuò)展到一切國際不法行為的責(zé)任，其中包括國際罪行的責(zé)任。[9]丹麥曾代表北歐國家，向聯(lián)合國國際法委員會提交關(guān)于國家責(zé)任的評論，即種族滅絕罪或侵略罪屬于通常由國家機(jī)構(gòu)實施的“制度性犯罪”，由于代表國家行事的機(jī)構(gòu)或者個人的行為可引起國家的責(zé)任，嚴(yán)重違反國際義務(wù)的國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的國際責(zé)任，具體包括懲罰性賠償或者其他影響國家尊嚴(yán)的措施等內(nèi)容。[10]

關(guān)于國家責(zé)任的理論，在國際法院的審判實踐中，也得以充分肯定和認(rèn)可。例如，其審理的波黑訴塞黑案和克羅地亞訴前南斯拉夫案，與國家對種族滅絕罪的國際責(zé)任密切相關(guān)。作為法律依據(jù)的《懲治與防范種族滅絕罪公約》第9條，既不排除國際法上任何性質(zhì)、形式的國家責(zé)任，也不排除國家對其機(jī)構(gòu)或者代表行為所負(fù)的責(zé)任。[11]基于1996年關(guān)于國家責(zé)任的權(quán)威裁定，國際法院首次在司法判決中明確：國家對其沒有履行該公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際責(zé)任，對國家及其代表人物所犯下的種族滅絕罪行也要承擔(dān)國際責(zé)任。[12]也就是說，作為國際法重要特征的雙重責(zé)任原則，要求個人責(zé)任與國家責(zé)任的有機(jī)結(jié)合，[13]既處罰實施國際非法行為的國家官員，也強(qiáng)調(diào)追究國家應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任。[14]同時，國際法院還要求塞爾維亞共和國保證不再重犯，并與聯(lián)合國安理會設(shè)立的前南國際刑庭充分合作以引渡被通緝者，否則，塞爾維亞將承擔(dān)難以從歐盟得到經(jīng)濟(jì)援助等不利后果。這樣，國際法視野中的國家責(zé)任理論，在國際審判實踐中得到了進(jìn)一步證實和深入發(fā)展。（二）國際刑法視野中的刑事責(zé)任主體

國際刑事責(zé)任是行為主體違反國際刑事法律規(guī)范規(guī)定的禁止性義務(wù)，而導(dǎo)致的法律后果以及國際社會的譴責(zé)。[15]這一國際責(zé)任尤其是其責(zé)任主體，基本上與各國國內(nèi)的刑事責(zé)任同步發(fā)展，并呈現(xiàn)出由個人刑事責(zé)任向組織、團(tuán)體刑事責(zé)任延伸的趨勢，但與國內(nèi)法顯著不同的是，國際刑法體系也要求國家承擔(dān)相應(yīng)的國際責(zé)任。例如，作為國家刑事責(zé)任首例實踐的波黑訴塞黑案，既表明國家刑事責(zé)任存在的可能性，又證實了國家作為國際法院刑事判決對象的現(xiàn)實性。有關(guān)的國際刑事責(zé)任主體，作為國際刑法的重要組成部分，在法學(xué)理論和司法實踐中均具有重要意義。

在國際刑法的視野中，刑事責(zé)任主體的范圍較為廣泛，具體包括個人、團(tuán)體、組織甚至國家。一般來說，國際性審判機(jī)構(gòu)可以追究行為人、團(tuán)體或者組織的國際刑事責(zé)任，但也不排除國家作為刑事責(zé)任主體的特殊情況。其中，國家刑事責(zé)任是由國家對國際犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的特殊國際責(zé)任，區(qū)別于一般國際刑事責(zé)任之處在于其本質(zhì)屬性，即國家的國際責(zé)任和基于國際犯罪的刑事責(zé)任。在責(zé)任主體方面，承擔(dān)國家刑事責(zé)任的主體是國家，而一般國際刑事責(zé)任的主體僅限于非國家的自然人、法人、團(tuán)體或者組織。在責(zé)任前提方面，國家刑事責(zé)任以國際犯罪為前提，而一般國際刑事責(zé)任的前提是，行為人違反國際刑事法律規(guī)定的禁止性義務(wù)[16]。而且，繼一般國際責(zé)任的迅猛發(fā)展之后，隨著國際恐怖主義的猖獗和人道主義干預(yù)的興起，作為國際責(zé)任重要形式的國家刑事責(zé)任，已日益成為新世紀(jì)國際刑法視野中的熱點問題。關(guān)于國家的刑事責(zé)任，即國家應(yīng)否承擔(dān)國際法上的刑事責(zé)任，以及如何確定國家的刑事責(zé)任等，尚存在觀點爭鳴。這些爭議問題在波黑訴塞黑案的審判實踐中有充分的體現(xiàn)。

關(guān)于國家應(yīng)否承擔(dān)國際刑事責(zé)任，國際法院在波黑訴塞黑案中，依據(jù)《種族滅絕罪公約》首次判定國家應(yīng)否對種族滅絕罪有責(zé)，但未明示有關(guān)國際責(zé)任的刑事或者民事性質(zhì)。這一判決的含糊其詞，令國家刑事責(zé)任的贊同者和反對者都不甚滿意。[17]因而，關(guān)于國家的國際刑事責(zé)任，既是本案的焦點和爭點問題，也成為日后國際刑法學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注的世紀(jì)難題之一。

1．基于實然層面的分析。國際法院曾在判決中指出，盡管

《懲治與防范種族滅絕罪公約》未明令禁止國家犯此罪，但公約第1條有禁止國家犯此罪的效果，因為該公約的既定目標(biāo)，既要求國家防止與懲治這一國際罪行的義務(wù)，也暗含有禁止國家犯下此罪的義務(wù)。[18]進(jìn)而，國際法院基于《懲治與防范種族滅絕罪公約》第9條認(rèn)為，如果個人或者團(tuán)體違反了公約第3條的禁止性義務(wù)，那么，其法律上可歸咎的國家應(yīng)承擔(dān)國際責(zé)任。[19]最終，通過分析種族滅絕罪的行為要素和心理要素，國際法院做出了宣告性判決，即認(rèn)定塞爾維亞沒有犯下此罪或者相關(guān)罪行，但應(yīng)對沒有防止和懲罰此罪、以及未履行有關(guān)的臨時措施，而承擔(dān)國際責(zé)任。[20]顯然，這一判決僅涉及國家對國際罪行的責(zé)任承擔(dān)問題，卻尚未明示其國際責(zé)任的具體性質(zhì)。但是，由于種族滅絕罪是國際刑法中的嚴(yán)重罪行，既嚴(yán)重違反了國際刑法上的義務(wù)，又導(dǎo)致特別嚴(yán)重的危害后果，國家的相應(yīng)國際責(zé)任則含有一定的刑事性質(zhì)。

2．基于應(yīng)然層面的探討。國家刑事責(zé)任的合理性首先源于，國家作為國際刑法的重要主體，既享有權(quán)利又負(fù)有義務(wù)，對于其違背國際義務(wù)的罪行，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的國際責(zé)任。國家和其他國際責(zé)任的主體一樣，既具有國際犯罪的主體資格，又具備承擔(dān)國際刑事責(zé)任的能力。而且，從國際刑事法律規(guī)范和國際法委員會的“治罪法草案”分析，國際刑法中的核心罪行均由國家或者國家政策驅(qū)使。[21]因此，國家的國際人格地位以及與核心國際罪行的必然聯(lián)系，是國家同樣應(yīng)該并且可以承擔(dān)國際刑事責(zé)任的理論依據(jù)。

其次，國家責(zé)任與個人責(zé)任、組織責(zé)任或者團(tuán)體責(zé)任之間的必然聯(lián)系，是確立和界定國家刑事責(zé)任的重要依據(jù)。國家的國際犯罪行為，通常是由與國家有特定關(guān)系的個人、組織或者團(tuán)體，以國家的名義或者國家代表的資格實施的，這種特殊關(guān)聯(lián)，使這些主體的行為成為國家行為的一部分，也使國家責(zé)任與其他主體責(zé)任之間有了必然聯(lián)系。包括種族滅絕罪在內(nèi)的最嚴(yán)重的國際罪行，均由國家實施或國家政策驅(qū)使，即“集體決策，以及由個人形成政策、執(zhí)行政策，并在法律機(jī)關(guān)的掩蓋下實施構(gòu)成國際犯罪的行為”[22]。正是基于這種國家責(zé)任與其他主體責(zé)任的必然聯(lián)系，國家理應(yīng)對這些罪行負(fù)責(zé)并承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，國際社會有必要確立國家刑事責(zé)任的追究制度，這對于有力打擊國際犯罪行為，實現(xiàn)國際刑事正義，以及保護(hù)國際社會的安全和秩序有重要意義。同時，關(guān)于國家刑事責(zé)任的界定問題，應(yīng)堅持犯罪主體與責(zé)任主體相一致的原則，國家與其他主體各自承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。這里，決策者或主要執(zhí)行者的國際罪行是確立和界定國家刑事責(zé)任的前提，即使在未確認(rèn)這些主體的責(zé)任之前，也可依法認(rèn)定國家的刑事責(zé)任。但是，以集體形式存在的國家刑事責(zé)任，可以成為確定決策者和主要執(zhí)行者刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

關(guān)于如何確定國家的刑事責(zé)任，一般來說可以分兩步走：先確立合理的法律歸責(zé)原則，這是法律認(rèn)定的必要條件；再依據(jù)此原則，作出國家刑事責(zé)任的事實認(rèn)定。其中合理的法律歸責(zé)原則，是科學(xué)認(rèn)定國家刑事責(zé)任的基本前提和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在塞爾維亞被訴案中，國際法院援引了首先確認(rèn)于尼加拉瓜軍事行動及準(zhǔn)軍事行動案件[23]的國家責(zé)任一般歸責(zé)原則，作為國家刑事責(zé)任的合理歸責(zé)原則。

早在前南刑庭成立的10年前，國際法院在尼加拉瓜案中確立了個人行為歸責(zé)于國家即關(guān)于國家責(zé)任的尼加拉瓜標(biāo)準(zhǔn)。[24]國際法院在審理尼加拉瓜的非政府組織行為可否歸責(zé)于美國時，主張依賴國家機(jī)關(guān)并受其控制的非國家機(jī)關(guān)，可視為事實上的國家機(jī)關(guān)?！巴耆蕾嚒眹业摹胺钦比说乃行袨橛蓢邑?fù)責(zé)，無“完全依賴”關(guān)系卻被“有效控制”的個人行為，也可歸責(zé)于國家，即由國家承擔(dān)相關(guān)的任何國際責(zé)任。這一原則曾于1997年被前南刑庭審判庭適用，以確定波黑的武裝沖突事件是否具有國際性。[25]根據(jù)尼加拉瓜標(biāo)準(zhǔn)，被“有效控制”的軍隊在波黑引發(fā)的沖突事件，可以歸責(zé)于國家。即使主權(quán)國家和非政府代表的沖突發(fā)生在國際邊界，也可將非政府代表的行為歸責(zé)于其國家，使這一沖突具有國際性，以適用國際人道主義法。

考慮到尼加拉瓜標(biāo)準(zhǔn)遭遇前南刑庭的強(qiáng)烈反對，國際法院慎重處理了波黑訴塞黑案。國際法院特別強(qiáng)調(diào)，前南刑庭主張的“全面控制”，是確定武裝沖突國際性的合理標(biāo)準(zhǔn)，但不可適用于波黑訴塞黑案。[26]由于國家的國際責(zé)任問題不在前南刑庭的特定管轄范圍之內(nèi)，國際法院直接反對將這一標(biāo)準(zhǔn)適用于非政府行為的國家刑事責(zé)任問題。而且，針對上訴分庭在塔迪克上訴案中關(guān)于單一標(biāo)準(zhǔn)是邏輯要求的辯稱，國際法院明確了認(rèn)定國家責(zé)任和武裝沖突性質(zhì)的區(qū)別，國家參與國際武裝沖突的確定標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上也應(yīng)有別于對沖突中具體行為承擔(dān)國家責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。[27]這一區(qū)別對待的策略是明智的，既堅持了國際法院主張的國家刑事責(zé)任的歸責(zé)原則，又承認(rèn)了其他國際司法機(jī)構(gòu)判決有一定程度的合理性。二、國際人權(quán)法之維：基于人權(quán)保護(hù)的全面考慮

經(jīng)歷兩次世界大戰(zhàn)之后，國際社會懲治國際犯罪的意識和決心顯著增強(qiáng)，同時也廣泛關(guān)注和更加重視有關(guān)的人權(quán)保護(hù)問題。這推動了若干關(guān)于保護(hù)人類基本權(quán)利方面的公約相繼達(dá)成，其中1948年的《防止及懲治種族滅絕罪公約》在國際刑法中影響較大，且已得到國際社會的普遍認(rèn)可和廣泛接受。作為國際刑法的重要淵源和國際人權(quán)法的組成部分，該公約不僅有利于懲治與防范種族滅絕罪這一國際罪行，而且為人權(quán)的國際刑法保護(hù)提供了法律依據(jù)和有效推動力。因而，為了實現(xiàn)懲治種族滅絕罪與人權(quán)保護(hù)的有機(jī)結(jié)合，有必要著力從國際人權(quán)法的維度，剖析這一國際罪行的實體與程序的權(quán)利保障之內(nèi)涵。

（一）實體權(quán)利保障的詮釋

種族滅絕罪是聯(lián)合國大會最先禁止和懲治的國際罪行，聯(lián)合國大會早在1946年首次會議的決議中確認(rèn)此罪，并請求經(jīng)濟(jì)及社會理事會擬定《防止及懲治種族滅絕罪公約》草案。該公約于1948年12月9日由聯(lián)合國大會通過，至今有60年的歷史，是國際社會現(xiàn)已通過的有關(guān)此罪的唯一國際公約和權(quán)威法律文書[28]。關(guān)于種族滅絕罪的定義，前南國際刑事法庭、盧旺達(dá)國際刑事法庭、國際刑事法院等國際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)約，都與該公約第2條的規(guī)定相一致，即如下行為構(gòu)成種族滅絕罪[29]：蓄意消滅一民族、人種、種族或宗教團(tuán)體，包括殺害該團(tuán)體的成員；致使他們在身體或精神上遭受嚴(yán)重傷害；故意使該團(tuán)體處于某種狀況，以毀滅其全部或部分的生命；強(qiáng)制采取措施，意圖防止團(tuán)體內(nèi)的生育；或者強(qiáng)迫轉(zhuǎn)移該團(tuán)體的兒童至其他團(tuán)體。該公約第3條規(guī)定的更多表現(xiàn)形式，包括預(yù)謀種族滅絕、直接公然煽動種族滅絕、意圖種族滅絕及共謀種族滅絕的行為[30]。這也被前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的規(guī)約第3條所援引[31]，但均未將國家作為本罪的犯罪主體。

關(guān)于該公約的人權(quán)保障對象，其關(guān)注的主要是實施種族滅絕罪過程中的受害方，旨在保護(hù)遭遇蓄意消滅的民族、人種、種族或者宗教團(tuán)體的人權(quán)。首先，該公約規(guī)定的人權(quán)主體是受害方，而且保護(hù)其人權(quán)是保障被告方權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。因為被告人的權(quán)利保障，是從法定權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利轉(zhuǎn)化的過程，而“只有對被害人人權(quán)的保障才能實現(xiàn)從應(yīng)然權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化”，[32]即后者作為前者的必要前提和先決條件而存在。從這個意義上說，沒有被害人權(quán)利的保障，就沒有被告人權(quán)利的保障。其次，該公約并非旨在保護(hù)單個的受害人，而是諸如民族、人種、種族或者宗教團(tuán)體之類的受害群體。這證明了作為人權(quán)主體的受害群體之現(xiàn)實存在，且保護(hù)其人權(quán)的重大意義。

關(guān)于該公約的人權(quán)保障內(nèi)容，主要表現(xiàn)為實體性權(quán)利，即保護(hù)一民族、人種、種族或宗教團(tuán)體免遭蓄意消滅。這涉及該群體的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)、保護(hù)人格尊嚴(yán)權(quán)、發(fā)展權(quán)，以及獲得人道主義待遇權(quán)等基本的權(quán)利和自由。這些實體性權(quán)利，附隨于種族滅絕罪這一國際罪行，該公約正是“通過將嚴(yán)重侵犯這類權(quán)利的行為規(guī)定為國際犯罪，追究刑事責(zé)任的方式完成這一保障，以此創(chuàng)設(shè)一個保障人權(quán)的安全氛圍?！盵33]而且，其實現(xiàn)有賴于派生的法律手段、方法或者途徑，即不直接涉及實體利益和訴求的程序性權(quán)利。

關(guān)于該公約涉及的人權(quán)侵犯者，并非僅限于國家，也包括非國家之外的其他主體。這意味著，無論是否直接違反國際人權(quán)法，國家都應(yīng)履行有關(guān)的國際人權(quán)義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的國際責(zé)任，以有效懲治與防范種族滅絕罪行。同時，由于禁止種族滅絕之類的人權(quán)保護(hù)，是國際刑法規(guī)范和調(diào)整的重要內(nèi)容，國際刑法對有關(guān)國際罪行的規(guī)范和懲治，有益于國際人權(quán)保護(hù)的全面深入發(fā)展。如果嚴(yán)格國際刑法中的國家責(zé)任制度，將有助于應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的順利轉(zhuǎn)變，并進(jìn)而通過國際刑法規(guī)范變成現(xiàn)實的權(quán)利。因此，完善國家責(zé)任制度或者確立國家刑事責(zé)任，有望在國際刑法中以其獨特性發(fā)揮極為重要的人權(quán)保護(hù)作用。

（二）程序權(quán)利保障的考量

國際刑法中的程序性權(quán)利，主要通過國際刑法規(guī)則或者各國的具體刑事訴訟實踐來體現(xiàn)。為了保障這些程序權(quán)利的實現(xiàn)，國際審判機(jī)構(gòu)需要依據(jù)法律程序?qū)徖碛嘘P(guān)的國際案件。在波黑訴塞黑案中，存在管轄權(quán)異議和證據(jù)不足等程序爭議，可能會影響有關(guān)程序權(quán)利的充分實現(xiàn)。

關(guān)于管轄權(quán)之爭，國際法院對此案的管轄權(quán)受到了質(zhì)疑。波黑訴塞黑案，是對《防止及懲治種族滅絕罪公約》的具體適用，而該公約旨在保護(hù)全人類的利益，并非具體處理國家之間的權(quán)利義務(wù)爭議。這似乎意味著國際法院不適合處理因該公約而產(chǎn)生的爭端。然而，國際刑事法院管轄權(quán)的行使以國家同意為前提，而國家不可能同意判定自己有罪

，盡管其對成員國具有自動的管轄權(quán)，但實際上傾向于管轄個人的而非國家的刑事責(zé)任。而且，公約第9條規(guī)定，締約國間關(guān)于某一國家對于種族滅絕罪行的責(zé)任爭端，經(jīng)爭端一方請求，應(yīng)提交國際法院。這是國際法院對本案行使管轄權(quán)的法律依據(jù)。據(jù)此，本案中波黑自愿提交了有關(guān)此罪責(zé)任爭端的申請，國際法院即可依法受理此案，判定被告國是否對此罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

關(guān)于證據(jù)和推理問題，一方面，國際法院不宜從前南刑庭可能由于證據(jù)不足而沒有相關(guān)控訴或定罪的實踐，即作出種族滅絕行為發(fā)生與否的主觀臆斷。另一方面，國際法院不宜從前南刑庭的事實認(rèn)定直接作出關(guān)于國家責(zé)任問題的推斷，而應(yīng)當(dāng)適用尼加拉瓜標(biāo)準(zhǔn)審查當(dāng)事人提供的多種證據(jù)。由于國際法院拒絕向塞爾維亞請求某些關(guān)鍵的歸責(zé)證據(jù)，致使關(guān)于大屠殺命令的證據(jù)不足。[34]這樣，國際法院就難以確認(rèn)塞爾維亞對有關(guān)種族滅絕罪行的有效控制，更不能證明命令中含有此罪的特定意圖，以進(jìn)而追究其刑事責(zé)任。然而，國際法院有權(quán)力請求證明命令內(nèi)容的唯一材料，其拒絕向被告國發(fā)出證據(jù)請求，有悖于舉證雙方的平等性，并直接影響到審判的程序正義。轉(zhuǎn)三、國內(nèi)法之維：對中國的啟示和借鑒意義

聯(lián)合國《防止及懲治種族滅絕罪公約》通過60年來，國家刑事責(zé)任問題已成為適用該公約的重要理論課題，以及防止和懲治種族滅絕罪實踐發(fā)展的最前沿和新熱點。盡管中國簽署該公約時對國際法院的管轄權(quán)作出了保留，但有關(guān)國家的國際責(zé)任和人權(quán)義務(wù)，依然適用于中國，并值得多維思考和全面借鑒。

（一）憲法之維：人權(quán)與法治

憲法是規(guī)定一國主要制度和各項人權(quán)保障的法案，其內(nèi)容涵蓋了公民的基本權(quán)利和自由，必然要求人權(quán)與法治的高度統(tǒng)一。保障人權(quán)與法治的要求，主要體現(xiàn)為合法性原則，在國際刑法領(lǐng)域則表現(xiàn)為，法無明文不為罪，法無明文不處罰。中國作為《防止及懲治種族滅絕罪公約》的成員國，理應(yīng)堅持合法性原則，即尊重該國際條約的規(guī)定，但有權(quán)“在具體的司法和政策實踐中采取同自身的社會文化狀況相一致的保留性做法，或做出從自身特點出發(fā)的司法和政策選擇”。[35]對于尚未締結(jié)或者參加的國際條約，中國也應(yīng)當(dāng)在國際刑法的國內(nèi)適用中，逐步融入人權(quán)保護(hù)和法治要求。因此，無論中國作為締約國尊重國際條約中關(guān)于人權(quán)保障的要求，還是作為非締約國依據(jù)國內(nèi)法保障國際條約中的人權(quán)，都是人權(quán)與法治的應(yīng)有涵義。

基于政策層面，憲法作為社會政策的總和，必須以人權(quán)和法治的精神為指導(dǎo)，制定各項完善的社會政策，以最大限度的控制種族滅絕這一國際罪行。這是因為，正如李斯特所說，“最好的社會政策是最好的刑事政策”，最好的社會政策也是最好的防范種族滅絕罪良策。

基于法律層面，憲法作為母法和國家的根本大法，是制定或者解釋其他法律規(guī)范的依據(jù)。因而，完善的種族滅絕懲治法，需要具有強(qiáng)大的憲法支撐，才能符合正當(dāng)性與合法性。然而，我國憲法尚無關(guān)于種族滅絕罪行的明文規(guī)定，這不利于構(gòu)建完善的懲治此罪的法律體系。因此，在未來的修憲活動中，可以考慮增補(bǔ)有關(guān)的憲法內(nèi)容。

（二）刑事實體法之維：修改與完善

為了嚴(yán)密國際刑事法網(wǎng)和嚴(yán)厲打擊國際犯罪，1997年全面修訂的《中華人民共和國刑法》明確規(guī)定了罪刑法定基本原則，以及懲治國際犯罪的一系列刑法規(guī)范。然而，由于立法者對世界人權(quán)運動的蓬勃發(fā)展與國際犯罪的國內(nèi)立法化問題考慮不足，中國關(guān)于國際犯罪的刑事立法還比較落后，未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的預(yù)防與懲罰國際犯罪的作用。

尚存的主要問題，具體表現(xiàn)為：中國刑法典與國際刑法規(guī)范的關(guān)系不夠明確，刑法典未專門規(guī)定種族滅絕罪等國際犯罪，以及罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行并不徹底等。中國刑法典第9條規(guī)定，“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！钡?，根據(jù)刑法典第3條確定的罪刑法定基本原則，對于尚未明文規(guī)定的國際犯罪，就不得定罪處刑。鑒于中國加入的國際條約中有關(guān)國際犯罪在刑法典中沒有明確規(guī)定，刑法典第9條的“適用本法”缺乏可操作性。因此，對這些國內(nèi)刑法中“無明文規(guī)定”的情形，難以追究和懲處。

為了妥善協(xié)調(diào)關(guān)于罪刑法定原則的矛盾沖突，刑法典應(yīng)當(dāng)厘清和規(guī)范國內(nèi)刑法和國際刑法的關(guān)系，進(jìn)一步完善總則和分則的有關(guān)規(guī)定，以實現(xiàn)國際犯罪的國內(nèi)立法化。首先，在國內(nèi)刑法與國際刑法規(guī)范發(fā)生沖突時，可以考慮優(yōu)先適用中國已簽署或者批準(zhǔn)、加入的國際條約，但不可作為定罪量刑的直接依據(jù)。其次，為了彌補(bǔ)部分國際刑法規(guī)范明確性不足的缺陷，對于中國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)范的國際罪行，可以在修訂刑法典時補(bǔ)充新罪名，或者明確闡釋國際刑法中的相應(yīng)規(guī)范，使國際犯罪的追究和懲處更具有實際操作性。

（三）刑事程序法之維：程序正義與人權(quán)保障

不同類型的國際司法機(jī)構(gòu)，均在一定程度上行使種族滅絕罪行的管轄權(quán)，并發(fā)揮著維護(hù)國際刑法中的程序正義與人權(quán)保障的關(guān)鍵性作用。同時，在其履行職權(quán)的過程中，也存在違反程序和侵犯人權(quán)的可能。如果把人權(quán)作為法律正義的標(biāo)準(zhǔn)和底線，那么，“一個保護(hù)人權(quán)的制度就是好制度，一個侵犯人權(quán)甚至根本不承認(rèn)人權(quán)的制度便是壞制度。”[36]而國際刑法中關(guān)于程序權(quán)利的制度，主要是通過國際刑法規(guī)則或者各國的具體刑事訴訟實踐來體現(xiàn)的。這要求國際和國內(nèi)的有關(guān)規(guī)定和刑事司法實踐都體現(xiàn)人權(quán)保障，以滿足法律正義尤其程序正義的最低限度標(biāo)準(zhǔn)。

而且，國內(nèi)法院依據(jù)該公約第1條或者第6條的規(guī)定，也可以對這一國際法上的罪行行使管轄權(quán)，因為分別根據(jù)上述條款規(guī)定的地域管轄或者普遍管轄原則，國家不僅對此罪有普遍的管轄權(quán)，而且作為犯罪行為發(fā)生地國也有權(quán)管轄。因此，關(guān)于種族滅絕罪的國內(nèi)程序法，應(yīng)當(dāng)在汲取國際審判的教訓(xùn)并借鑒其有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定或者完善必要的正當(dāng)程序，以充分尊重基本人權(quán)和維護(hù)法律正義。

總之，為了履行有關(guān)國際責(zé)任和人權(quán)義務(wù)，中國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國際社會關(guān)于種族滅絕罪的最新發(fā)展趨勢，并協(xié)調(diào)國際刑法與國內(nèi)法關(guān)于罪刑法定原則的多維關(guān)系。在今后修改和完善國內(nèi)法典時，應(yīng)作相應(yīng)的補(bǔ)充修改，以建立有效懲治這一國際犯罪的國內(nèi)法律體系。

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[1]“國際法院的報告：《防止及懲治種族滅絕罪公約》的適用”（波黑訴南聯(lián)盟），載[2]周忠海：《國際法述評》，法律出版社2001年版，第457頁。

[4]《對德國和平條約》1919年6月28日訂于法國凡爾賽，載《美國國際法雜志》1920年第14期；參見劉大群：“國際法上的國家刑事責(zé)任問題”，載《刑事法評論》2007年第2期。

[5]劉大群：“國際法上的國家刑事責(zé)任問題”，載《刑事法評論》2007年第2期。

[6]《對德國主要戰(zhàn)爭罪犯的審判：判決書》,第152頁；參見劉大群：《國際法上的國家刑事責(zé)任問題》，載《刑事法評論》2007年第2期。

[7]《對德國主要戰(zhàn)爭罪犯的審判：判決書》,第152頁；劉大群：《國際法上的國家刑事責(zé)任問題》，載《刑事法評論》2007年第2期。

[8]參見《對德國主要戰(zhàn)犯的審判：國際軍事法庭的訴訟》,1946年7月29日至8月8日，2003.第20卷，第32頁；參見劉大群：“國際法上的國家刑事責(zé)任問題”，載《刑事法評論》2007年第2期。

[9]參見劉大群：“國際法上的國家刑事責(zé)任問題”，載《刑事法評論》2007年第2期。

[10]參見劉大群：《國際法上的國家刑事責(zé)任問題》，載《刑事法評論》2007年第2期