導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇法律合同管理，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)影響合同管理的外部因素

并非所有的法律風(fēng)險(xiǎn)都可以防范，比如在自身?xiàng)l件限制和外界因素的制約下。合同法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避需要采取下列措施，在不同的層面展開(kāi)。首先，資源的稀缺程度對(duì)于合同風(fēng)險(xiǎn)的影響。合同標(biāo)的無(wú)論是資金、產(chǎn)品還是服務(wù)，都是資源。在任何時(shí)代，掌握著合同交易的稀缺資源必定在合同中處于優(yōu)勢(shì)地位，可以迫使處于劣勢(shì)地位的交易方接受相對(duì)苛刻的條件，從而獲得最大利益。其次，獲得成本、交易安全等對(duì)交易的影響。只有在交易中處于優(yōu)勢(shì)地位才能全面控制法律風(fēng)險(xiǎn)，而獲得成本與交易安全等方面的優(yōu)勢(shì)，在不掌握稀缺資源的情況下，通過(guò)只在稀缺資源的方式增強(qiáng)優(yōu)勢(shì)，從而使合同交易方處于優(yōu)勢(shì)地位，以便控制法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)合同生效前法律風(fēng)險(xiǎn)管理

基于合同法以及其他的法律規(guī)定，即使合同沒(méi)有成立，在合同談判中的不當(dāng)行為同樣會(huì)導(dǎo)致民事責(zé)任，對(duì)于合同交易雙方這些風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，就必須建立在合同生效前法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避的基礎(chǔ)上。1．對(duì)要約承諾的應(yīng)對(duì)要約與承諾是合同成立之前的關(guān)鍵步驟，要約是合同成立的前提，當(dāng)賣家發(fā)出要約，買家接受賣方的要約內(nèi)容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔(dān)違約責(zé)任。2．交易安全的相關(guān)事項(xiàng)在交易安全方面，除了考慮通過(guò)合同鎖定交易內(nèi)容、方式、平臺(tái)、問(wèn)題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對(duì)交易安全的影響。主要方式有:①通過(guò)盡職調(diào)查分析等手段，選擇實(shí)力良好的交易對(duì)象;②由交易對(duì)方或者第三方提供擔(dān)保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務(wù)等等。當(dāng)上述的方法無(wú)法確保交易安全時(shí)，應(yīng)采用資信調(diào)查的方式。資信調(diào)查，是要知曉交易方的詳細(xì)信息，然后再根據(jù)所掌握的情況，做出選擇進(jìn)行交易即對(duì)方應(yīng)當(dāng)具有履行能力和較好的商業(yè)信譽(yù)。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導(dǎo)致合同無(wú)效，但是合同存在無(wú)效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時(shí)的可預(yù)測(cè)性，妨礙交易的及時(shí)合法取得。針對(duì)效力待定的合同，要求律師在操作過(guò)程中，加強(qiáng)對(duì)對(duì)方的行為能力、權(quán)限等方面進(jìn)行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現(xiàn)效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對(duì)締約過(guò)失責(zé)任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責(zé)任，因?yàn)檫`約責(zé)任是建立在合同成立的基礎(chǔ)之上，但是出現(xiàn)締約過(guò)失責(zé)任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責(zé)任確極有可能承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，我國(guó)合同法中規(guī)定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任:①故意隱瞞與訂立合同有關(guān)事項(xiàng)或者重要內(nèi)容;②假借訂立合同的借口，惡意進(jìn)行磋商;③其他有違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

(三)合同生效后的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

1．代位權(quán)和撤銷權(quán)代位權(quán)和撤銷權(quán)的設(shè)立均是為了保護(hù)合同債權(quán)人在債務(wù)人違反合同項(xiàng)下之義務(wù)時(shí)采取的自我救濟(jì)與自我保護(hù)措施，由于這些權(quán)力的行使超出常規(guī)的權(quán)利義務(wù)范圍，因?yàn)閷?duì)其行使法律進(jìn)行了相對(duì)嚴(yán)格的限制。④此處對(duì)限制不再多做贅述。代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對(duì)于合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制如果沒(méi)有涉及這兩個(gè)領(lǐng)域，則仍然屬于未將權(quán)利用盡。而這兩項(xiàng)權(quán)利又是非常適合合同履行階段的動(dòng)態(tài)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，對(duì)于債務(wù)人以消極或者積極的方式規(guī)避債務(wù)的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務(wù)與合同隨附義務(wù)是指在合同約定或者法律規(guī)定都不很具體的情況下，為了維護(hù)交易對(duì)方的利益，依照一般社會(huì)交易觀念和誠(chéng)實(shí)信用原則而應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。由于合同的性質(zhì)、目的交易習(xí)慣基本上都屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，隨附義務(wù)具有極大的不確定性，而且不同性質(zhì)的合同其隨附義務(wù)也不盡相同，除了合同法總則規(guī)定了隨附義務(wù)之外，其還散見(jiàn)于合同分則中的各種有名合同規(guī)定當(dāng)中。為了解決這個(gè)問(wèn)題，就需要經(jīng)常查閱各種法律規(guī)定以及行政法規(guī)，以分清主合同義務(wù)和從合同義務(wù)，避免由于過(guò)失而沒(méi)有履行應(yīng)盡義務(wù)。在此同時(shí)，律師應(yīng)該將隨附義務(wù)轉(zhuǎn)化成主合同義務(wù)，以規(guī)避合同實(shí)施過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。⑤

二、結(jié)語(yǔ)

篇2

1.合同簽訂過(guò)程中常見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）質(zhì)量及驗(yàn)收的條款

①工程項(xiàng)目。工程項(xiàng)目一般須簽訂工程施工合同，工程施工合同文本可采用國(guó)家工商總局、住建部制定的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，其規(guī)定工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)定是以國(guó)家的質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。工程質(zhì)量驗(yàn)收人員為當(dāng)?shù)卣こ藤|(zhì)量管理部門、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位、承包人、企業(yè)相關(guān)專業(yè)人員。②貨物的采購(gòu)。需對(duì)貨物的技術(shù)指標(biāo)、參數(shù)進(jìn)行準(zhǔn)確、詳盡的表述。若該貨物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，則須明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，比如鋼材、鋼管、水泥等；對(duì)特殊的設(shè)備，還應(yīng)安排生產(chǎn)技術(shù)部門編寫(xiě)技術(shù)條件書(shū)，對(duì)質(zhì)量技術(shù)指標(biāo)、參數(shù)、規(guī)格，以及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)作詳細(xì)的規(guī)定。③服務(wù)項(xiàng)目。服務(wù)項(xiàng)目的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)一般沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為參考依據(jù)，需依靠日常工作的經(jīng)驗(yàn)積累及參考其它兄弟單位或同行的經(jīng)驗(yàn)制定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，比如聘請(qǐng)法律顧問(wèn)、安保服務(wù)、保潔服務(wù)等。

（2）付款和定金條款

在合同文件的編制過(guò)程中，一定要將付款的具體時(shí)間節(jié)點(diǎn)約定好，若約定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不夠明確、清楚，當(dāng)對(duì)方的工程進(jìn)度或交貨進(jìn)度違約時(shí)，對(duì)方往往就會(huì)找采購(gòu)方不按時(shí)付款的借口。另外，合同必須將訂金與定金區(qū)別開(kāi)?！岸ń稹笔侵府?dāng)事人約定由一方向?qū)Ψ浇o付的，作為債權(quán)擔(dān)保的一定數(shù)額的貨幣，它屬于一種法律上的擔(dān)保方式，目的在于促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。而“訂金”目前我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定，它不具備定金所具有的擔(dān)保性質(zhì)，可視為“預(yù)付款”，當(dāng)合同不能履行時(shí)，除不可抗力外，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)違約責(zé)任。

（3）爭(zhēng)議管轄的條款

合同文本需標(biāo)明具體有管轄權(quán)的法院，防止合同履行過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，能為爭(zhēng)取有利于本企業(yè)的訴訟地；合同中應(yīng)將訴訟管轄地法院或仲裁機(jī)構(gòu)名稱具體明確。

（4）違約的責(zé)任條款

合同文本需要明確對(duì)方的責(zé)任?！逗贤ā访鞔_規(guī)定，若一方違約，另一方可以索取相應(yīng)的違約金、賠償金。但是，如果簽訂的合同中沒(méi)有約定對(duì)方的違約責(zé)任及違約金支付金額，若發(fā)生合同糾紛時(shí)，法院則可能不支持收取違約金，法院認(rèn)為雙方在簽訂合同時(shí)放棄了違約金的賠償。

2.履行合同過(guò)程常見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）合同的變更

雙方對(duì)合同中的相應(yīng)義務(wù)及權(quán)利進(jìn)行變更時(shí)，一定要做好充分的協(xié)商工作，補(bǔ)充簽訂相關(guān)的合同后方可生效。特別是發(fā)電企業(yè)工程款或貨款的支付，必須嚴(yán)格根據(jù)合同的約定來(lái)付款。如果要變更收款單位的名稱，雙方更需進(jìn)行協(xié)商，并簽訂補(bǔ)充協(xié)議后方可實(shí)施。

（2）履約期限

《合同法》對(duì)債權(quán)債務(wù)的訴訟時(shí)效有明確的規(guī)定。所簽合同所約定的具體合同期限對(duì)合同履行有重要影響，企業(yè)合同管理部門應(yīng)經(jīng)常對(duì)合同進(jìn)行檢查，若發(fā)現(xiàn)逾期的債權(quán)債務(wù)，需及時(shí)向企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，采取有效的措施進(jìn)行補(bǔ)救，以保障企業(yè)的合法權(quán)益。

（3）保存證據(jù)

電力企業(yè)在開(kāi)展合同管理工作時(shí)，應(yīng)妥善管理合同及相關(guān)資料，例如合同履行記錄、對(duì)方的資信資料、往來(lái)的傳真、收貨單據(jù)、驗(yàn)收記錄等都應(yīng)保存好。對(duì)合同原件進(jìn)行妥善保管是履行合同最關(guān)鍵的條件，且是進(jìn)行索賠的主要證據(jù)，若合同原件丟失了，進(jìn)行索賠時(shí)就會(huì)處在被動(dòng)的局面，甚至還會(huì)出現(xiàn)無(wú)法索賠的情況。另外，合同中的商業(yè)秘密比較多，必須重視其保管工作，防止泄露。

二、電力企業(yè)合同管理中防范法律風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)對(duì)策

1.建立健全合同管理制度

由于國(guó)內(nèi)企業(yè)的資信、素質(zhì)參差不齊，一些企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中經(jīng)常有各種經(jīng)濟(jì)糾紛、違約的問(wèn)題產(chǎn)生，對(duì)企業(yè)正常的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)造成嚴(yán)重影響，導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的提升受到阻礙。電力企業(yè)需建立健全嚴(yán)格、科學(xué)的合同管理制度，通過(guò)有效、科學(xué)的制度對(duì)合同進(jìn)行全過(guò)程管理，有效防范經(jīng)營(yíng)管理中的風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)完善的、科學(xué)的合同管理制度，內(nèi)容應(yīng)包括：明確分級(jí)管理和合同主管部門歸口管理，實(shí)行承辦人制度、審查會(huì)簽制度、授權(quán)委托制度、審計(jì)監(jiān)察制度、責(zé)任追究制度和合同備案制度等。只有將合同管理工作的責(zé)任落實(shí)到企業(yè)的主管部門、各級(jí)相關(guān)部門以及相關(guān)工作人員，并建立責(zé)任追究制度，把各項(xiàng)合同管理工作落到實(shí)處，才能防范企業(yè)合同管理工作中產(chǎn)生的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)有效的維護(hù)企業(yè)的利益，促進(jìn)企業(yè)的健康發(fā)展。

2.加強(qiáng)對(duì)合同管理人員的培訓(xùn)

電力企業(yè)在開(kāi)展合同管理的工作時(shí)，應(yīng)該不斷加強(qiáng)合同管理人員的專業(yè)知識(shí)和法律知識(shí)培訓(xùn)，加強(qiáng)合同管理人員的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。企業(yè)只有不斷提升合同管理人員的相關(guān)法律意識(shí)，才能在簽訂合同的過(guò)程中有效避免法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。電力企業(yè)應(yīng)該不定期進(jìn)行相應(yīng)的法務(wù)培訓(xùn)、學(xué)習(xí)，培訓(xùn)過(guò)程中可以根據(jù)員工身邊的各種案例，對(duì)合同簽訂中的爭(zhēng)議、潛伏的隱患、不明確的約定等進(jìn)行針對(duì)性的講解。在開(kāi)展法務(wù)培訓(xùn)時(shí)，講解人員應(yīng)該用通俗易懂、深入淺出懂的語(yǔ)言對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行講解，合同管理人員才能更好的對(duì)所講知識(shí)進(jìn)行理解，并進(jìn)行反思。另外，合同管理人員在加強(qiáng)培訓(xùn)學(xué)習(xí)的同時(shí)，還應(yīng)及時(shí)收集國(guó)家或行業(yè)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同范本的修編信息，以免簽訂合同時(shí)使用到過(guò)時(shí)的范本。

3.應(yīng)給予企業(yè)專業(yè)法律顧問(wèn)足夠的重視

電力企業(yè)進(jìn)行合同管理工作時(shí)，應(yīng)聘請(qǐng)律師事務(wù)所作為法律顧問(wèn)，重視專業(yè)法律顧問(wèn)的作用，可有效的防范企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在進(jìn)行合同審查階段時(shí)，就應(yīng)請(qǐng)法律顧問(wèn)參與合同文本審查；對(duì)于重大項(xiàng)目或事項(xiàng)，更應(yīng)充分發(fā)揮和利用法律顧問(wèn)的專業(yè)知識(shí)，應(yīng)在項(xiàng)目或事項(xiàng)的決策階段就請(qǐng)法律顧問(wèn)參與進(jìn)來(lái)，多聽(tīng)取法律顧問(wèn)從法律的角度提出的意見(jiàn)。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)必須重視法律顧問(wèn)提出的各種意見(jiàn)，把所提的各種意見(jiàn)結(jié)合本企業(yè)的實(shí)際情況作出處理指導(dǎo)意見(jiàn)，并把處理指導(dǎo)意見(jiàn)貫徹到項(xiàng)目或事項(xiàng)的決策、談判、實(shí)施等過(guò)程中。另外，企業(yè)遇到合同爭(zhēng)議或糾紛時(shí)，應(yīng)第一時(shí)間咨詢法律顧問(wèn)意見(jiàn)書(shū)，并做好訴訟、仲裁等工作。

4.其他應(yīng)重視的合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

簽訂合同的過(guò)程中，一定要保證合同條款意思的準(zhǔn)確性，條款內(nèi)容所要表達(dá)的意思不能存在歧義，且應(yīng)具有一定可操作性，以便于簽訂合同的雙方履行相應(yīng)的義務(wù)。企業(yè)所簽訂的合同還必須符合國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī)，不得簽訂違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的合同；為防止合同履行中產(chǎn)生各種爭(zhēng)議和糾紛，在簽訂合同時(shí)要明確約定爭(zhēng)議和糾紛的處理方式。

三、結(jié)束語(yǔ)

篇3

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)合同法學(xué)上將合同分為諾成合同與實(shí)踐合同、格式合同與非格式合同、要式合同與非要式合同以及有名合同與無(wú)名合同等等，單從法學(xué)角度而言，這些合同種類各具理論價(jià)值，然而，我們針對(duì)于企業(yè)實(shí)務(wù)層面而言，企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理所涉及到的合同類型及內(nèi)容有如下三類：

1.1勞動(dòng)合同、業(yè)務(wù)合同和其他合同

勞動(dòng)合同指的是勞動(dòng)者同作為用人單位的本企業(yè)簽訂的以勞動(dòng)用工內(nèi)容為核心的各種合同；業(yè)務(wù)合同指的是根據(jù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍以及所在行業(yè)的不同，合同與本企業(yè)商品或者服務(wù)正常生產(chǎn)和銷售相關(guān)的，則視為業(yè)務(wù)合同。而其他合同指的是本企業(yè)作為合同當(dāng)事人的合同，其范圍非常廣泛，例如倉(cāng)儲(chǔ)合同、建設(shè)工程合同、借款合同以及運(yùn)輸合同等等。

1.2涉外合同和非涉外合同

合同中，其當(dāng)事人為本企業(yè)，倘若合同含有“涉外因素”，同時(shí)對(duì)方當(dāng)事人是境外主體以及合同客體在境外，亦或是合同內(nèi)容同境外相關(guān)的，可視為涉外合同。而同“涉外合同”相對(duì)應(yīng)的，沒(méi)有包含涉外因素的合同，不管是勞務(wù)合同還是業(yè)務(wù)合同亦或是其他合同，都稱作非涉外合同。

1.3防范性合同和救濟(jì)性合同

究其合同訂立的實(shí)質(zhì)原因，企業(yè)各種合同分為兩種：其一是防范性合同，指的是訂立合同旨在確保操作規(guī)范，避免合同風(fēng)險(xiǎn)，減少爭(zhēng)議以及事后有約可循；其二是救濟(jì)性合同，指的是在爭(zhēng)議已經(jīng)發(fā)生的情況下，為解決爭(zhēng)議而達(dá)成的各類協(xié)議。對(duì)企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理實(shí)務(wù)具有實(shí)踐意義的就是防范性合同與救濟(jì)性合同兩類，因此，下文所探討的企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理，主要是企業(yè)法律顧問(wèn)在防范性合同管理以及救濟(jì)性合同管理中的作用。

2企業(yè)法律顧問(wèn)在合同管理中的作用探討

2.1企業(yè)法律顧問(wèn)在防范性合同管理中的作用

①建立健全合同管理制度并制定常用格式合同，提高管理效率，發(fā)揮制度作用。在此，企業(yè)法律顧問(wèn)應(yīng)對(duì)交易對(duì)象進(jìn)行審查，了解并明確交易對(duì)象的基本信息，例如身份、資信以及相關(guān)狀況，不簽糊涂合同；合同簽訂前做好最終把關(guān)工作；定期給業(yè)務(wù)人員進(jìn)行合同條款和法律講解，完善勞資管理人員培訓(xùn)制度，使其真正理解合同條款的內(nèi)容以及利害關(guān)系，從而加強(qiáng)他們合同法律和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)；在合同履行過(guò)程中，倘若在合同風(fēng)險(xiǎn)加大或者產(chǎn)生的可能性非常大的情況下，建立健全業(yè)法律顧問(wèn)的通報(bào)制度或者第一時(shí)間報(bào)告制度。

②做好合同各環(huán)節(jié)諸如簽訂、履行、聯(lián)絡(luò)以及協(xié)商等證據(jù)的收集與留存工作。企業(yè)法律顧問(wèn)應(yīng)認(rèn)真收集同合同相關(guān)的文書(shū)和票據(jù)以及資料，并妥善保管。至于一些可能產(chǎn)生合同糾紛或者不能夠順利履行的合同，為避免企業(yè)業(yè)務(wù)人員不熟法律造成的被動(dòng)局面出現(xiàn)，相關(guān)往來(lái)文書(shū)要經(jīng)過(guò)企業(yè)法律顧問(wèn)進(jìn)行起草和修改后發(fā)出。

③針對(duì)于重大的、法務(wù)復(fù)雜和標(biāo)的較大以及常用的書(shū)面業(yè)務(wù)合同，企業(yè)法律顧問(wèn)應(yīng)參與合同各個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)其種類和性質(zhì)進(jìn)行區(qū)別，并且通過(guò)和外聘社會(huì)律師的共同協(xié)作與管理，高水準(zhǔn)制定出相對(duì)規(guī)范的合同格式，以便業(yè)務(wù)和勞資管理人員在企業(yè)工作中使用，從而在最大程度上幫助企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

2.2企業(yè)法律顧問(wèn)在救濟(jì)性合同管理中的作用

鑒于企業(yè)自身運(yùn)作環(huán)境具有相對(duì)的復(fù)雜性加之合同簽訂相對(duì)方的不穩(wěn)定性，即便是采取了很周密的防范性合同管理措施，也有可能產(chǎn)生意外，因而會(huì)出現(xiàn)訴訟風(fēng)險(xiǎn)，在此種情況下，企業(yè)法律顧問(wèn)在救濟(jì)性合同管理中的作用就顯得十分必要和重要了。

①鑒于合同雙方利益不同，導(dǎo)致履行合同的過(guò)程中會(huì)有不同的意見(jiàn)并產(chǎn)生分歧，此時(shí)，企業(yè)法律顧問(wèn)要按照雙方爭(zhēng)議的具體情況，例如對(duì)方的態(tài)度和要求、涉及到本企業(yè)的利益的多少以及爭(zhēng)議產(chǎn)生原由等作出綜合評(píng)判，進(jìn)而判斷此爭(zhēng)議是否可以通過(guò)協(xié)商和調(diào)解進(jìn)行解決和處理，達(dá)到妥善解決合同糾紛的目標(biāo)。

②產(chǎn)生合同糾紛后，如果不具備協(xié)商和調(diào)解解決問(wèn)題的可能性，或者發(fā)現(xiàn)本企業(yè)的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害時(shí)，必須通過(guò)訴訟或仲裁手段時(shí)，企業(yè)法律顧問(wèn)就要積極做好準(zhǔn)備，收集證據(jù)資料并及時(shí)地進(jìn)入司法程序。

篇4

企業(yè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)在簽訂和履行合同時(shí)，未來(lái)的實(shí)際結(jié)果和合同中的預(yù)期效果出現(xiàn)差異，使得企業(yè)必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任，這樣就有可能給企業(yè)帶來(lái)不可逆轉(zhuǎn)的損失，存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。通常情況下，這主要由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生了變化，或企業(yè)主體以及員工沒(méi)有按照法律規(guī)定，甚至未按照合同的相關(guān)條款行使權(quán)力或履行相關(guān)義務(wù)造成的。

1.合同簽訂前的隱藏風(fēng)險(xiǎn)

大多情況下，這種企業(yè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在合同對(duì)方的主體資格和履約的能力上。因?yàn)殡p方企業(yè)在合同簽訂以前，未能及時(shí)、有效地對(duì)合同合作的對(duì)方進(jìn)行充分了解和調(diào)查，這樣極易出現(xiàn)和主體資格不符的情況。能力有限的當(dāng)事人或者是企業(yè)的人簽訂合同，最終將會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效或者效力待定；甚至存在和履約能力有問(wèn)題的當(dāng)事人或者企業(yè)的人簽訂合同，最終導(dǎo)致合同中途停止，無(wú)法繼續(xù)履行。

2.合同簽訂時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)

這里的法律風(fēng)險(xiǎn)通常有關(guān)于合同的內(nèi)容和形式等。合同內(nèi)容集中體現(xiàn)在合同中的相應(yīng)條款，或者合同形式違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，從而使得合同無(wú)效。如A企業(yè)要建設(shè)某一個(gè)項(xiàng)目，而該項(xiàng)目又必須按照法律程序履行招投標(biāo)的程序，但是A企業(yè)沒(méi)有經(jīng)過(guò)招投標(biāo)就直接和B公司簽署了建設(shè)施工合同，而這種合同依照法律就是無(wú)效合同。合同形式風(fēng)險(xiǎn)集中體現(xiàn)在合同的形式不健全，變相地使合同有著潛在的隱藏法律風(fēng)險(xiǎn)。如合同中約定產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)并單獨(dú)制作了合同附件，但是雙方簽約時(shí)合同又沒(méi)有附質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)附件。

3.合同履行時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)

這主要指企業(yè)在履行合同時(shí)，由于對(duì)方違反合同約定或者遭遇不可抗力因素等，給企業(yè)造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失。集中體現(xiàn)在企業(yè)忽略了合同的日常管理，未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)合同對(duì)方的變化，給企業(yè)帶來(lái)了不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失和法律糾紛；企業(yè)對(duì)于合同違約反應(yīng)滯后，對(duì)追究責(zé)任不及時(shí)，舉措失當(dāng)給企業(yè)造成了損失；結(jié)算延誤，債務(wù)催要不力，錯(cuò)過(guò)了訴訟時(shí)效，同樣會(huì)使企業(yè)蒙受經(jīng)濟(jì)損失。此類合同的法律風(fēng)險(xiǎn)通常也包括在合同的履行時(shí)，由于自身企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)問(wèn)題或者投資失敗等，導(dǎo)致企業(yè)自身違約需要承擔(dān)法律責(zé)任。

4.合同糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)指的是在合同可能出現(xiàn)糾紛時(shí)，采取措施不當(dāng)而導(dǎo)致企業(yè)自身在日后訴訟中處在不利的地位。如A企業(yè)和B企業(yè)簽訂了商品買賣合同，并支付了相應(yīng)的定金，但是后來(lái)雙方都沒(méi)有繼續(xù)履行合同。而A企業(yè)由于投資調(diào)整，不再向B企業(yè)購(gòu)買原材料和設(shè)備，就發(fā)函向B公司說(shuō)明情況并要求終止合同，這里A企業(yè)給B企業(yè)的函就是一大錯(cuò)誤，可能會(huì)給日后的法律訴訟帶來(lái)A企業(yè)先違約的第一印象。

二、合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范措施

1.強(qiáng)化合同風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)

強(qiáng)化意識(shí)是有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和防范風(fēng)險(xiǎn)的保障，企業(yè)缺少健全的合同管理制度，就是因?yàn)槠髽I(yè)缺少合同風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。通常情況下，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不僅指表層的主觀意識(shí)，還應(yīng)包括風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、分析和有效規(guī)避等。企業(yè)的生存和發(fā)展都是以實(shí)現(xiàn)利益最大化為目標(biāo)，當(dāng)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)不能用商業(yè)利益彌補(bǔ)時(shí)，企業(yè)就會(huì)選擇趨利避害的方法。所以，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)利潤(rùn)的有效平衡對(duì)企業(yè)的合同管理發(fā)揮著決定性作用。

2.建立健全合同管理體系

建立健全合同管理體系是保證和完善企業(yè)合同管理，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的組織保證。企業(yè)應(yīng)統(tǒng)一管理，科學(xué)分工，責(zé)任到人，并遵循大力協(xié)同的原則。建立一套由企業(yè)法人主管，專職法律機(jī)構(gòu)統(tǒng)管，各個(gè)職能部門分管的組織體系，并相互協(xié)調(diào)、配合，保證合同工作處處有人管，層層有人抓，各盡其責(zé)。

3.完善合同基礎(chǔ)事務(wù)的管理制度

企業(yè)發(fā)展建設(shè)中，如果想把決策變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，達(dá)到預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)防范目標(biāo)，就一定要形成一套完善的激勵(lì)和約束制度。由于合同中企業(yè)的相互關(guān)系都是法律關(guān)系，所以有效的合同管理制度應(yīng)該是全過(guò)程、全方位的，包括每一項(xiàng)細(xì)化的基礎(chǔ)事務(wù)。

4.建立合同審查制度

嚴(yán)格的合同審查制度應(yīng)包括合同的合法性審查、內(nèi)容形式的完整性和合理性審查等。審查可以直接、客觀地反映問(wèn)題，從而及時(shí)有效地提出整改措施。尤其對(duì)那些合同周期長(zhǎng)、履行程序復(fù)雜和重要物資的進(jìn)出口合同的管理更為重要。

5.動(dòng)態(tài)全過(guò)程管理

隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，企業(yè)合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，并隨著企業(yè)外部的法律環(huán)境、戰(zhàn)略方向和業(yè)務(wù)范圍等不斷變化。同時(shí)，企業(yè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)種類、形式也都在變化。所以，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的管理也應(yīng)是動(dòng)態(tài)的，并實(shí)施于合同管理的全過(guò)程。

三、結(jié)語(yǔ)

篇5

 

關(guān)鍵詞：企業(yè)法律顧問(wèn)　合同管理　預(yù)防性合同　救濟(jì)性合同

 

 

“企業(yè)法律顧問(wèn)”本既可包括身為企業(yè)雇員、擔(dān)當(dāng)法律顧問(wèn)職責(zé)的工作人員,又包括依法在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)、受托從事企業(yè)常年或?qū)ｍ?xiàng)法律顧問(wèn)工作的社會(huì)律師,但進(jìn)一步考察1997年國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法》以及國(guó)務(wù)院國(guó)資委近年來(lái)的一系列規(guī)章,可以發(fā)現(xiàn),“企業(yè)法律顧問(wèn)”似乎專指“企業(yè)內(nèi)部法律顧問(wèn)”;其次,律師受聘從事企業(yè)法律顧問(wèn)工作,并不對(duì)律師的身份有任何影響或產(chǎn)生一種新的律師種類。因此,本文就將所要探討的問(wèn)題——“企業(yè)內(nèi)部法律顧問(wèn)的合同管理”徑直表述為“企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理”,應(yīng)該不會(huì)造成管理主體上的誤解。

 

一、企業(yè)合同管理的主要內(nèi)容與分類

 

(一)合同管理:一項(xiàng)重要的管理內(nèi)容與管理方法

和國(guó)外相似,我國(guó)企業(yè)法律顧問(wèn)同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設(shè)立和運(yùn)行中的法律事務(wù)管理;(4)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù);(5)訴訟管理,即運(yùn)用訴訟、仲裁、調(diào)解等手段解決已產(chǎn)生的涉及企業(yè)利益的爭(zhēng)議,維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益;(6)聘請(qǐng)社會(huì)律師為企業(yè)服務(wù),并代表企業(yè)參與工作,行使聯(lián)絡(luò)、協(xié)助以及監(jiān)督職責(zé)。

合同管理無(wú)疑是上述工作中的一項(xiàng)重要內(nèi)容,而此外的(3)至(6)項(xiàng)工作中,起草、審查、管理、監(jiān)督合同不僅不可避免,而且還是企業(yè)重要的管理手段或管理成果。因此,企業(yè)法律顧問(wèn)的合同管理既是企業(yè)法律顧問(wèn)本身的工作職責(zé),還是貫穿于企業(yè)管理的每一個(gè)環(huán)節(jié)(生產(chǎn)、銷售、財(cái)務(wù)、人事、權(quán)利救濟(jì)等)的管理方法,在企業(yè)法律顧問(wèn)工作中占據(jù)著十分重要的地位。

(二)企業(yè)合同管理的主要分類及內(nèi)容 

我國(guó)合同法學(xué)上對(duì)合同有各種理論分類,如有名合同與無(wú)名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實(shí)踐合同等,這些分類在法學(xué)研究層面當(dāng)然各具理論價(jià)值,但從企業(yè)實(shí)務(wù)層面來(lái)說(shuō),主要考慮將合同管理中所涉各種合同進(jìn)行如下三類劃分: 

1.業(yè)務(wù)合同、勞動(dòng)合同及其他合同 

視企業(yè)所在行業(yè)或經(jīng)營(yíng)范圍的差異,合同涉及本企業(yè)商品或服務(wù)正常生產(chǎn)與銷售的,則為“業(yè)務(wù)合同”。 

“勞動(dòng)合同”為本企業(yè)作為用人單位與勞動(dòng)者簽訂的以勞動(dòng)用工內(nèi)容為核心的各種合同。 

除了上述兩類合同以外,以本企業(yè)作為合同當(dāng)事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見(jiàn)的“其他合同”有銀行借款合同、保險(xiǎn)合同、建設(shè)工程合同,以及運(yùn)輸合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。 

2.涉外合同與非涉外合同 

以本企業(yè)作為合同當(dāng)事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對(duì)方當(dāng)事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內(nèi)容與境外有關(guān)的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業(yè)務(wù)合同、涉外勞動(dòng)合同及其他涉外合同三項(xiàng)分類當(dāng)中。

與涉外合同相對(duì)應(yīng),不含涉外因素的合同,無(wú)論是業(yè)務(wù)合同、勞務(wù)合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。 

3.防范性合同與救濟(jì)性合同

從訂立合同的根本原因來(lái)看,企業(yè)的各種合同僅為兩類,一類是為了便于事后有約可循、操作規(guī)范、減少或避免爭(zhēng)議、防范合同風(fēng)險(xiǎn)而訂立的,另一類則是爭(zhēng)議已經(jīng)發(fā)生、為解決爭(zhēng)議而達(dá)成的各類協(xié)議。前者稱之為“防范性(或規(guī)范性)合同”,后者則為“救濟(jì)性合同”。 

 

二、企業(yè)法律顧問(wèn)在防范性合同管理中的主要工作 

 

(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發(fā)揮制度的作用與“批發(fā)性管理”的效率 

凡事預(yù)則立,不預(yù)則廢。合同管理也應(yīng)重在防范,即企業(yè)法律顧問(wèn)應(yīng)該擔(dān)當(dāng)防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的“防火員”,而不該只在風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生后充當(dāng)“滅火員”。不過(guò),企業(yè)涉及的合同份數(shù)眾多、種類復(fù)雜,法律顧問(wèn)人手有限,往往又難以事事參與、件件過(guò)問(wèn)、款款親為、字字把關(guān)。 

為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開(kāi)始,為企業(yè)建立或完善合同管理規(guī)章制度,發(fā)揮制度的作用與“批發(fā)性管理”的效率。相關(guān)管理制度包括:(1)交易對(duì)象審查制度。從合同相對(duì)主體究竟如何開(kāi)始,弄清交易相對(duì)方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對(duì)象基本狀況都沒(méi)有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準(zhǔn)格式合同使用制度。對(duì)于常用、非重大的書(shū)面業(yè)務(wù)合同,區(qū)別其性質(zhì)與種類,由企業(yè)法律顧問(wèn)會(huì)同外聘社會(huì)律師制定比較規(guī)范的合同格式,供業(yè)務(wù)、勞資管理等人員在工作中經(jīng)常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓(xùn)制度。定期為業(yè)務(wù)、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們?cè)谔岣吆贤杉帮L(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的同時(shí),能夠真正理解有關(guān)條款的具體含義及利害關(guān)系,避免不知其所以然的機(jī)械套用;(4)合同簽訂前的最終把關(guān)制度;(5)已簽合同的企業(yè)法律顧問(wèn)留存?zhèn)浒钢贫?(6)履行過(guò)程中風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)或極有可能出現(xiàn)時(shí),對(duì)企業(yè)法律顧問(wèn)的第一時(shí)間報(bào)告或通報(bào)制度。 

(二)對(duì)于重大、復(fù)雜的業(yè)務(wù)合同,企業(yè)法律顧問(wèn)必須從各個(gè)環(huán)節(jié)真正參與其中,必要時(shí)與單位外聘的常年或?qū)ｍ?xiàng)法律顧問(wèn)律師協(xié)同管理

標(biāo)的較大、法務(wù)復(fù)雜、事關(guān)企業(yè)重大利益的合同,從一開(kāi)始洽談時(shí)就應(yīng)該有企業(yè)法律顧問(wèn)的全程參與,以便在交易對(duì)象、交易標(biāo)的、結(jié)算方式、品質(zhì)保證、合同擔(dān)保、爭(zhēng)議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴(yán)把關(guān),在合同簽訂、履行、協(xié)商等各個(gè)環(huán)節(jié),為企業(yè)爭(zhēng)取進(jìn)了能多的合法權(quán)益。

考慮到專業(yè)知識(shí)、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)等方面可能存在的局限,可會(huì)同單位外聘的常年或?qū)ｍ?xiàng)法律顧問(wèn)律師進(jìn)行合同協(xié)同管理,以真正幫助企業(yè)避免法律風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)企業(yè)最大的合法權(quán)益。

(三)注意合同簽訂、履行、協(xié)商、聯(lián)絡(luò)等環(huán)節(jié)證據(jù)的留存與收集工作

對(duì)于與合同相關(guān)的票據(jù)、文書(shū)、往來(lái)業(yè)務(wù)資料認(rèn)真收集,妥善保管;對(duì)于未能順利履行、可能發(fā)生糾紛的合同,相關(guān)往來(lái)文書(shū)必須由企業(yè)法律顧問(wèn)起草與經(jīng)企業(yè)法律顧問(wèn)修改發(fā)出,避免業(yè)務(wù)人員因不諳法律而可能造成的被動(dòng)局面;同時(shí),又為其后的救濟(jì)性合同管理留下證據(jù)、打好基礎(chǔ)。

 

三、企業(yè)法律顧問(wèn)在救濟(jì)性合同管理中的主要工作

篇6

【關(guān)鍵詞】合同；管理；法律；風(fēng)險(xiǎn)；防范

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不斷深入，越來(lái)越多的相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體在社會(huì)中隨之涌現(xiàn)，與此同時(shí)，各種各樣的經(jīng)濟(jì)糾紛也逐漸增多。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)伴生于其每一個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，合同作為一種能夠?qū)?jīng)濟(jì)活動(dòng)雙方主體行為進(jìn)行一定程度限制的形式存在，本身有著極為重要的積極意義。但是就目前的狀況看，由合同引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)并不少見(jiàn)，因此十分有必要針對(duì)現(xiàn)存狀況進(jìn)行分析，并作出必要改進(jìn)。

一、企業(yè)經(jīng)濟(jì)行為中的合同風(fēng)險(xiǎn)分析

（1）合同主體問(wèn)題。合同是對(duì)于合同雙方主體行為的一種約束，以便于在違約的情況下追究其法律責(zé)任。但是就目前的情況看，大多數(shù)企業(yè)在簽訂合同之前并未對(duì)合同簽訂的對(duì)方進(jìn)行仔細(xì)檢查，對(duì)于對(duì)方的證照文件、資質(zhì)、是否具有履行合同的能力、經(jīng)營(yíng)狀況等足以影響本企業(yè)簽署的合同的履約效果的忽視，會(huì)給一些實(shí)際上并不具備相應(yīng)能力的組織可乘之機(jī)，如此繼續(xù)，一旦對(duì)方行為與合同約定出現(xiàn)偏差，輕則無(wú)法履行合同，重則導(dǎo)致企業(yè)被合同相對(duì)方欺詐，無(wú)論何種結(jié)果，都會(huì)給企業(yè)帶來(lái)?yè)p失。除此以外，在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中還常常會(huì)出現(xiàn)合同主體變更的情況，對(duì)于變更主體的情況，很多企業(yè)尤其未對(duì)新主體能力及資質(zhì)進(jìn)行審核，認(rèn)為只是變更，或已經(jīng)對(duì)原有主體進(jìn)行了審核，從而輕視這一問(wèn)題，造成的問(wèn)題尤其嚴(yán)重。（2）合同內(nèi)容問(wèn)題。合同是對(duì)簽訂雙方未來(lái)行為的一種規(guī)范，是對(duì)于雙方未來(lái)行為的限定，但是目前最為常見(jiàn)的問(wèn)題是，合同并未將應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限定的行為列入，目前的合同，更多地成為一種形式。在實(shí)際工作過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)遇到用詞含混不清的情況，甚至?xí)l(fā)生歧義，有些合同在擬定的過(guò)程中，相關(guān)人員會(huì)在一定程度上追求用詞的形式完整，卻常常忽略了應(yīng)有的內(nèi)容。而有的時(shí)候合同雙方顧及面子等問(wèn)題未能將未來(lái)所有情況都囊括在合同之中，只標(biāo)明了正常存在的情形，而對(duì)違約處理的情況避而不談，無(wú)形中增加了雙方風(fēng)險(xiǎn)。除此以外，用語(yǔ)不當(dāng)也是當(dāng)前合同內(nèi)容中的主要問(wèn)題，例如有時(shí)候人們會(huì)將合同稱作“合作協(xié)議書(shū)”或者“合作意向書(shū)”，貌似和合同具有同等效力，但實(shí)際上在法律上有很大差別。除此以外，合同還有其他很多方面的隱患存在。例如對(duì)于一些特殊情況的默認(rèn)和未標(biāo)明，以及對(duì)于違約未能及時(shí)追訴等問(wèn)題都普遍存在。合同以及其相關(guān)問(wèn)題在企業(yè)的日?；顒?dòng)中已經(jīng)不容忽視。

二、合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范分析

篇7

關(guān)鍵詞：無(wú)效合同；效力待定合同；可撤銷合同

合同效力問(wèn)題是合同法中一個(gè)重要的問(wèn)題，它是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一定法律約束力，即為合同的法律效力。如何根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，正確認(rèn)定經(jīng)濟(jì)合同效力，保障社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，合同法從中國(guó)改革開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和實(shí)際出發(fā)，廣泛借鑒和吸收國(guó)外在合同效力方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)合同效力問(wèn)題進(jìn)行了較全面，切合中國(guó)實(shí)際的規(guī)定，較前合同法更為詳盡，解決了許多長(zhǎng)期以來(lái)困擾審判實(shí)踐中的一些突出問(wèn)題。合同效力涉及合同的有效、無(wú)效、效力待定及可撤銷、可變更問(wèn)題。

一、合同法確認(rèn)合同效力的意義和原則

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求我們減少國(guó)家的直接干預(yù)，將國(guó)家的宏觀調(diào)控置于市場(chǎng)規(guī)劃之中，直接賦予各市場(chǎng)主體最大限度的意志自由，從而參與競(jìng)爭(zhēng)，求得發(fā)展。寬泛的無(wú)效合同制度，增加了財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)，因?yàn)楹贤恍鏌o(wú)效后，雙方當(dāng)事人就要按照恢復(fù)原狀的原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財(cái)產(chǎn)或賠償損失的責(zé)任，這種返還不但意味著訂約目的不能實(shí)現(xiàn)，還會(huì)增加不必要的費(fèi)用和損失。無(wú)效合同過(guò)多不利于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也妨礙社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，合同法律制度作為上層建筑不能全力保障和促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力，因此要進(jìn)行改革。

對(duì)經(jīng)濟(jì)合同效力的確認(rèn)原則反映了一個(gè)國(guó)家的法律、政策對(duì)具體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所持的態(tài)度。因經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而簽定的合同被確認(rèn)為有效，則表明法律對(duì)該經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的認(rèn)可，而一但被確認(rèn)無(wú)效，則表明該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)為法律所不容許。合同法在注重鼓勵(lì)交易、促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)這一立法宗旨前提下，確立了依法自愿原則這一確立合同效力的基本原則并賦予這一原則以全新的含義，表現(xiàn)在：合同法首次將依法自愿原則規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的基本原則。自愿原則是指公民、法人、其他組織是否簽定合同、與誰(shuí)訂立合同、訂立什么內(nèi)容的合同，完全取決于他們的自由意志。

二、效力待定合同制度

效力待定合同就是合同雖然成立，但其效力能否發(fā)生尚未確定，須經(jīng)有關(guān)權(quán)利人表示承認(rèn)，始生效力。效力待定合同有幾種具體情況：

（一）關(guān)于限制民事行為能力人簽定合同問(wèn)題

限制民事行為能力人是指10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，這些人除了可以進(jìn)行與其年齡、智力、精神狀況及獲純利益的合同外，其獨(dú)立實(shí)施的其他民事活動(dòng)，合同法對(duì)此認(rèn)定為效力待定合同，擴(kuò)大了合同有效的范圍。

（二）關(guān)于無(wú)權(quán)而簽定合同的問(wèn)題

無(wú)權(quán)，是指無(wú)權(quán)的人他人從事民事活動(dòng)的行為，無(wú)權(quán)人以本人名義與他人訂立合同，是一種效力待定的合同，但是，該行為可以因本人的追認(rèn)而使無(wú)權(quán)行為成為有效。

（三）關(guān)于無(wú)權(quán)處分的行為問(wèn)題

所謂無(wú)權(quán)處分行為，是指處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)而訂立的合同。此種合同，如果未得到權(quán)利人的追認(rèn)，或者無(wú)權(quán)處分人在合同成立后沒(méi)有取得處分權(quán)，合同應(yīng)被宣告無(wú)效。但是，無(wú)權(quán)處分人事后取得權(quán)利，亦可導(dǎo)致無(wú)權(quán)處分行為有效，即權(quán)利人予以追認(rèn)，追認(rèn)是單方意思表示，目的是使無(wú)權(quán)處分的行為發(fā)生效力，在權(quán)利人追認(rèn)之前因無(wú)權(quán)處分而訂立的合同屬于效力待定合同。

三、可變更、可撤銷合同的范圍

可變更、可撤銷合同，是指由于合同主體因意思表示不真實(shí)，通過(guò)行使變更或撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無(wú)效的合同。合同法擴(kuò)大了可撤銷合同的范圍，即由原來(lái)的重大誤解和顯失公平兩種情況，擴(kuò)大到“一方以欺詐、脅迫或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下簽定的合同?！?/p>

可變更、可撤銷合同在未被變更撤銷前，是有效合同，享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未行使撤銷權(quán)，則其不能不履行合同規(guī)定的義務(wù)。合同法將一方以欺詐、脅迫或乘人之危與之簽定的合同納入可撤銷合同之內(nèi)，既體現(xiàn)了國(guó)家適度干預(yù)原則，同時(shí)兼顧受害方利益，由其自行決定是否撤銷合同，若將此類合同一概作為無(wú)效合同對(duì)待，則不能充分尊重當(dāng)事人的意愿，因此，該類合同從本質(zhì)上看是違反了當(dāng)事人的真實(shí)意愿而訂立的，但是否受到欺詐、脅迫或乘人之危，只有當(dāng)事人自己最清楚，如果當(dāng)事人自己不提出來(lái)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)則很難對(duì)此確切把握。

四、只有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同為無(wú)效合同

由于舊合同法對(duì)無(wú)效合同的法律界定很寬泛，導(dǎo)致的后果只能是過(guò)多的干預(yù)，阻礙了經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，使得市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體在從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過(guò)程中，畏首畏尾，得不到法律最有效的保障。如前所述，新合同法嚴(yán)格界定了違反法律及行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同方為無(wú)效。對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)明確法律、法規(guī)的范疇，對(duì)于一些違反地方性法規(guī)及某些行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件的行為應(yīng)不在此列，不屬于合同法界定的無(wú)效合同范疇。我們?cè)趯徟袑?shí)踐中要特別注意審查的是，一方面是主體資格問(wèn)題，某些特殊行業(yè)，在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，必須取得相關(guān)資質(zhì)，或?yàn)槟撤N許可；另一方面，要對(duì)合同的內(nèi)容、標(biāo)的物進(jìn)行審查，是否為禁止流通物等。對(duì)法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的禁止行為而為之的行為，則是當(dāng)然的無(wú)效。而新合同法并未對(duì)違反地方性法規(guī)及某些規(guī)范性文件的行為做出無(wú)效的界定，在審判實(shí)踐中應(yīng)注意把握。

總之，合同法擴(kuò)大有效合同的范圍后，為審判工作帶來(lái)了更多的思維空間，重合同，尊重當(dāng)事人自治的觀念應(yīng)深深根植于我們的頭腦。要轉(zhuǎn)變過(guò)去的定向思維模式，使法律為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)保駕護(hù)航。

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篇8

內(nèi)容提要: 法律事實(shí)的成立，導(dǎo)致法律關(guān)系的成立。法律關(guān)系不能區(qū)分為成立與生效兩種。合同前法律關(guān)系的成立，是合同法律關(guān)系成立的必經(jīng)環(huán)節(jié)。兩個(gè)“成立”都是法律事實(shí)效力的表現(xiàn)。適格的要約是單方法律行為，該法律事實(shí)發(fā)生“合同前法律關(guān)系”；適格的承諾也是單方法律行為，該法律事實(shí)與要約結(jié)合發(fā)生合同法律關(guān)系。適格要約與適格承諾的結(jié)合，是兩個(gè)單方法律行為合成的雙方法律行為。在附停止條件的合同中，條件成就是新的法律事實(shí)，它引起新的法律關(guān)系成立。實(shí)踐合同的交付，是新的法律事實(shí)，致本約（新的法律關(guān)系）成立。

一、法律事實(shí)對(duì)合同法律關(guān)系成立的意義

（一）法律原因事實(shí)與法律結(jié)果事實(shí)

本文所說(shuō)的合同是民法債權(quán)合同。民法學(xué)界經(jīng)常在不同語(yǔ)境下使用“合同”的術(shù)語(yǔ)，比如經(jīng)常說(shuō)，買賣合同是雙方法律行為、雙務(wù)合同；或者說(shuō)，贈(zèng)與合同是雙方法律行為、單務(wù)合同。雙方法律行為是法律原因事實(shí)，是指成立合同法律關(guān)系的原因；雙務(wù)合同、單務(wù)合同是法律結(jié)果事實(shí)，是指合同法律關(guān)系中，雙方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)和一方負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。

法律事實(shí)的含義有多種，狹義的法律事實(shí)是產(chǎn)生、變更和消滅法律關(guān)系的事實(shí)。[1]這種事實(shí)，是法律原因事實(shí)，本文對(duì)法律原因事實(shí)，徑直稱為法律事實(shí)。法律關(guān)系屬于廣義的法律事實(shí)，或者稱為法律結(jié)果事實(shí)，在法的認(rèn)識(shí)論中，法律的結(jié)果事實(shí)也是一類特殊的事實(shí)。法律結(jié)果事實(shí)即法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過(guò)程中，由于一定的法律事實(shí)的發(fā)生而形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化，是法律規(guī)范調(diào)整的結(jié)果。[2]本文對(duì)法律結(jié)果事實(shí)，徑直稱為法律關(guān)系。

法律事實(shí)僅是法律所規(guī)范之生活事實(shí)，它的特征是具體性、事實(shí)性與受規(guī)范性。[3]“只有當(dāng)民法規(guī)范規(guī)定的事實(shí)發(fā)生，在當(dāng)事人之間才形成具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事法律關(guān)系?！盵4]這些論述旨在說(shuō)明，法律事實(shí)的效力是法律對(duì)具體生活事實(shí)調(diào)整的結(jié)果。這種結(jié)果稱為法效果，體現(xiàn)為法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)。法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)，也稱為法律關(guān)系的形成，包括成立（發(fā)生）法律關(guān)系和變更、解除既存的法律關(guān)系。本文所研究的法律事實(shí)，是成立債權(quán)合同法律關(guān)系的民事法律事實(shí)。

判斷法律事實(shí)存在的標(biāo)準(zhǔn)，是考察其是否形成了法律關(guān)系。也可以從權(quán)利的角度考察法律關(guān)系的存在?！懊恳粋€(gè)法律關(guān)系至少須以一個(gè)權(quán)利為其要素”，[5]有權(quán)利必有法律關(guān)系，或者說(shuō)權(quán)利必在法律關(guān)系之中。每一個(gè)法律關(guān)系，都有一個(gè)反映其基本性質(zhì)的權(quán)利。這種權(quán)利，不但包括既得權(quán)，也包括期待權(quán)。

成立合同法律關(guān)系的法律事實(shí)是雙方法律行為，屬意定法律事實(shí)。在此之后，法律關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，可以是因法律行為以外的法律事實(shí)。例如，合同當(dāng)事人把某種事件的出現(xiàn)約定為停止條件，條件成就（新的法律事實(shí)發(fā)生），新的法律關(guān)系也就隨之成立，但由于新的法律事實(shí)是與建立合同的法律事實(shí)結(jié)合而發(fā)生作用的，新的法律關(guān)系仍然是合同法律關(guān)系，仍然是意定之債。

（二）合同法律關(guān)系成立——對(duì)客觀事實(shí)的價(jià)值判斷

對(duì)合同成立與生效的典型觀點(diǎn)是：“合同的成立和生效是兩個(gè)概念。成立是指要約和承諾符合法律規(guī)定，當(dāng)事人意思表示協(xié)商一致；生效是指合同符合法定的生效條件（主體合法、內(nèi)容合法、意思表示真實(shí)自愿、形式合法），依法對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同成立與否純屬事實(shí)問(wèn)題，其意義在于識(shí)別合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化），以及合同行為與事實(shí)行為之間的區(qū)別。其判斷結(jié)果，只有成立與不成立兩種；合同生效與否為法律價(jià)值判斷問(wèn)題，其意義在于識(shí)別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。其判斷結(jié)果，為有效、無(wú)效、效力未定、可撤銷四種?！盵6]實(shí)際上，與上述相同或者類似的觀點(diǎn)，在我國(guó)《合同法》頒布之前就盛行于法學(xué)界，甚至成了合同法立法的指導(dǎo)思想的一部分。[7]無(wú)效合同，被法學(xué)界幾乎一致認(rèn)為是成立而無(wú)效的合同。以上觀點(diǎn)，把成立與生效人為地割裂開(kāi)來(lái)，特別容易造成人們對(duì)合同效力的誤解。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出，合同成立的本質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，是當(dāng)事人追求的法律關(guān)系的成立，是意定之債的成立。法律關(guān)系都是有效的，并無(wú)例外。法律關(guān)系的成立，就是法律關(guān)系的生效，換言之，法律關(guān)系不能區(qū)分為成立與生效。既然法律關(guān)系的成立與生效不是兩個(gè)事物，也就不可能存在成立與生效的時(shí)間間隔。合同的所謂“成立”與“生效”，如果在一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，那是一個(gè)法律事實(shí)作用的結(jié)果，成立與生效是同一種效力；成立與生效如果在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)上的，實(shí)際上是兩個(gè)法律事實(shí)不同作用的結(jié)果，是兩個(gè)法律關(guān)系的成立，是兩個(gè)法律關(guān)系給付的不同效力。

從法律的角度看，只有無(wú)效合同而絕對(duì)沒(méi)有無(wú)效法律關(guān)系，法律關(guān)系是法律對(duì)生活關(guān)系調(diào)整的結(jié)果，因而都是合法的。而無(wú)效合同不能解釋為無(wú)效法律關(guān)系，其真正的含義是指它不能作為產(chǎn)生合同法律關(guān)系的法律事實(shí)，也就是說(shuō)，無(wú)效合同是從法律事實(shí)的層面觀察、認(rèn)定的。僅達(dá)成合意而未建立起合同法律關(guān)系，只能是“合意的成立”，徒有合同的形式。為遷就一般觀點(diǎn)，筆者把這種合同稱為“形式上成立的合同”。[8]

法律關(guān)系的形成必然是對(duì)客觀事實(shí)的價(jià)值判斷，不宜把合同的成立與生效區(qū)分為事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。不獨(dú)合同法律關(guān)系，任何法律關(guān)系的成立以及變化都是對(duì)客觀事實(shí)價(jià)值判斷的結(jié)果。“法律對(duì)法律事實(shí)之規(guī)定，民法對(duì)民事法律事實(shí)之規(guī)定，均反映立法者的價(jià)值觀念?！盵9]“任何法律規(guī)范都包含了立法者的‘利益評(píng)價(jià)’，也就是‘價(jià)值判斷’。所以法律適用就意味著在具體的案件中實(shí)現(xiàn)法定的價(jià)值判斷?！盵10]不僅是“利益評(píng)價(jià)”，“合理性”、“交易安全”等都是對(duì)價(jià)值判斷的表述。

價(jià)值判斷其實(shí)并非與事實(shí)判斷相對(duì)應(yīng)，而是與邏輯判斷相對(duì)應(yīng)，法律的運(yùn)用就是這兩種判斷的融合。而且價(jià)值判斷應(yīng)指導(dǎo)、調(diào)整著邏輯判斷。有學(xué)者指出，在對(duì)生活事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，不能局限于將該爭(zhēng)議事實(shí)僅僅涵攝于某一個(gè)法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成之中。法律適用者必須將法律（與整個(gè)法律秩序）理解為相互聯(lián)系的內(nèi)容與價(jià)值評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。它取決于規(guī)范所追求的目的，重要的不是邏輯，而是規(guī)范的目的性。[11]規(guī)范的目的性，也體現(xiàn)了價(jià)值判斷。這一論述，對(duì)我們認(rèn)定法律關(guān)系的成立，應(yīng)是具有啟發(fā)意義的。依法哲學(xué)的思想，法律事實(shí)與法律關(guān)系，是客觀與主觀的范疇，[12]客觀事實(shí)只是邏輯判斷、價(jià)值判斷的客體（認(rèn)識(shí)對(duì)象）而已，或者說(shuō)事實(shí)判斷之“判斷”應(yīng)是邏輯判斷、價(jià)值判斷。從這一點(diǎn)討論，也不宜將事實(shí)判斷與價(jià)值判斷作為并列的概念，更不應(yīng)該對(duì)這兩者作非此即彼的選擇。合同法律關(guān)系的成立，均是對(duì)當(dāng)事人訂立合同的行為（事實(shí)）進(jìn)行價(jià)值判斷的結(jié)果，而絕不是對(duì)成立作事實(shí)判斷、對(duì)生效作價(jià)值判斷。

（三）合同法律關(guān)系運(yùn)動(dòng)中的簡(jiǎn)單法律事實(shí)與復(fù)雜法律事實(shí)

法律事實(shí)區(qū)分為簡(jiǎn)單法律事實(shí)和復(fù)雜法律事實(shí)。形成民事法律關(guān)系的法律事實(shí)可以是一個(gè)，也可以是兩個(gè)或多個(gè)。一個(gè)法律事實(shí)稱為單一事實(shí)，或稱為簡(jiǎn)單法律事實(shí)，而當(dāng)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的事實(shí)引起一個(gè)民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止時(shí)，稱為復(fù)雜法律事實(shí)。[13]簡(jiǎn)單法律事實(shí)是基礎(chǔ)性事實(shí)。任何簡(jiǎn)單法律事實(shí)都發(fā)生形成法律關(guān)系的效力，否則它不是法律事實(shí)。需要指出的是，簡(jiǎn)單法律事實(shí)是一個(gè)相對(duì)概念，并非一定與其他法律事實(shí)絕緣。例如，保險(xiǎn)事故發(fā)生，是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，引起保險(xiǎn)責(zé)任的發(fā)生，但它是建立在保險(xiǎn)合同基礎(chǔ)之上的。有時(shí)兩個(gè)以上的簡(jiǎn)單法律事實(shí)合成為一個(gè)復(fù)雜法律事實(shí)，還有可能出現(xiàn)一個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)與一個(gè)復(fù)雜法律事實(shí)合成為另一個(gè)復(fù)雜法律事實(shí)等情況。

簡(jiǎn)單法律事實(shí)合成為復(fù)雜法律事實(shí)，在合同的成立過(guò)程中非常明顯。這種合成是一種有機(jī)結(jié)合。筆者所說(shuō)的有機(jī)結(jié)合是指復(fù)雜法律事實(shí)內(nèi)部的聯(lián)系性、依存性。這種有機(jī)結(jié)合，須兩個(gè)以上的簡(jiǎn)單法律事實(shí)對(duì)同一法律關(guān)系的形成均起作用，或者說(shuō)是對(duì)同一結(jié)果共同起作用。第一個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)（要約）獨(dú)立地發(fā)生效力，第二個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)（承諾）與第一個(gè)結(jié)合而發(fā)生效力。要約與承諾的結(jié)合就是這種有機(jī)結(jié)合的典型。不獨(dú)一個(gè)合同法律關(guān)系的成立，從一個(gè)合同法律關(guān)系更改（更新）為另一個(gè)合同法律關(guān)系，[14]也需要一個(gè)新的復(fù)雜法律事實(shí)（新的要約與新的承諾的結(jié)合）來(lái)完成，但該新的復(fù)雜法律事實(shí)內(nèi)部的簡(jiǎn)單法律事實(shí)仍然有先有后地發(fā)生效力。

二、適格要約與適格承諾的結(jié)合——雙方法律行為

（一）作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)的單方法律行為

單方法律行為是一種簡(jiǎn)單法律事實(shí)，是以單方的意志發(fā)生法效果的。單方法律行為的用武之地有兩個(gè)：一是行使形成權(quán)。德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“有效做出一項(xiàng)單方法律行為的前提是表意人具有一項(xiàng)形成權(quán)”。[15]筆者以為，任何權(quán)利都是法律關(guān)系中的權(quán)利，形成權(quán)只能存在于既存的相對(duì)法律關(guān)系之中，行使形成權(quán)的單方法律行為是使既存的相對(duì)法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，例如行使要約撤銷權(quán)、合同變更權(quán)、解除權(quán)等。在沒(méi)有相對(duì)法律關(guān)系的時(shí)候，當(dāng)事人仍可實(shí)施單方法律行為，把形成權(quán)作為行使單方法律行為前提的結(jié)論過(guò)于絕對(duì)。二是為自己設(shè)立義務(wù)或放棄自己的權(quán)利。單方法律行為是一方意志的體現(xiàn)，因而在不存在相對(duì)法律關(guān)系的前提下是不能為他人設(shè)立義務(wù)的。[16]筆者以為，法律規(guī)定給他人設(shè)定義務(wù)的情形，必然以相對(duì)法律關(guān)系存在為前提。發(fā)出要約、設(shè)立遺囑、動(dòng)產(chǎn)的拋棄等單方法律行為的成立，都不以既存的相對(duì)法律關(guān)系為前提。從以上兩點(diǎn)分析來(lái)看，行使形成權(quán)的單方法律行為，作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)可以導(dǎo)致雙務(wù)法律關(guān)系與單務(wù)法律關(guān)系的發(fā)生；而創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)的單方法律行為，作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)只能發(fā)生單務(wù)法律關(guān)系。

單方法律行為在合同法律關(guān)系的成立中具有明顯的作用。其一，適格的要約是為自己設(shè)立義務(wù)的單方法律行為，作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)發(fā)生單務(wù)法律關(guān)系。其二，適格的承諾是在既有的法律關(guān)系中行使形成權(quán)的單方法律行為。該單方法律行為雖然也是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，但它須與第一個(gè)簡(jiǎn)單法律事實(shí)結(jié)合著才能發(fā)生作用。

（二）適格要約與適格承諾的結(jié)合——雙方法律行為

就法律事實(shí)看，合同是雙方法律行為，它是由時(shí)間上有先有后的兩個(gè)單方法律行為合成的，反映了意思表示的交換過(guò)程。在先的單方法律行為，是適格的要約（內(nèi)容合法、主體合格等），是簡(jiǎn)單法律事實(shí)。成立合同，首先要約要適格。要約不適格，承諾不可能適格，因?yàn)槌兄Z是建立在要約產(chǎn)生的法律關(guān)系基礎(chǔ)之上的。要約適格，承諾可能適格，也可能不適格。適格的承諾，是單方法律行為，也是簡(jiǎn)單法律事實(shí)。

通說(shuō)并不認(rèn)為要約是法律行為。如史尚寬先生指出：“僅因要約尚不能發(fā)生當(dāng)事人所欲之效力，故非法律行為。”王伯琦先生也認(rèn)為：“要約本身在法律上雖發(fā)生一事實(shí)上之效力，但僅有要約不能成立法律行為。要約僅為構(gòu)成契約行為之一的意思表示，并非法律行為?！盵17]當(dāng)前國(guó)內(nèi)民法學(xué)界的通說(shuō)只把要約、承諾稱為意思表示，而不承認(rèn)它們是法律行為。這種理論不能自解的困境是：不承認(rèn)要約與承諾是法律行為（不管它們是否適格），而又認(rèn)為它們的結(jié)合是雙方法律行為。要約與承諾如果不是法律行為的話，它們的結(jié)合又如何能夠成為雙方法律行為呢？?jī)蓚€(gè)不構(gòu)成法律行為的意思表示卻能結(jié)合為雙方法律行為，這樣的觀點(diǎn)在邏輯判斷和價(jià)值判斷上都得不到合理的解釋。

適格的要約（以下簡(jiǎn)稱要約）作為簡(jiǎn)單法律事實(shí)的效力，是在要約人與受要約人之間建立了法律關(guān)系，筆者把這個(gè)法律關(guān)系稱為合同前法律關(guān)系（合同成立之前的法律關(guān)系），它是合同之債的預(yù)備法律關(guān)系。[18]合同前法律關(guān)系具有法律關(guān)系主體、客體和內(nèi)容的三要素，符合法律關(guān)系的一切特征。筆者對(duì)這個(gè)法律關(guān)系的界定有以下幾層含義：第一，它是相對(duì)法律關(guān)系，具有特定的雙方當(dāng)事人，當(dāng)事人享有的是相對(duì)權(quán)。第二，它是由一方的意思表示形成的，是意定法律關(guān)系之一種。第三，它是以給付為客體（標(biāo)的）的法律關(guān)系，要約人是給付人，受要約人是受領(lǐng)給付的人，給付效果是受要約人享有承諾權(quán)，這個(gè)承諾權(quán)是簡(jiǎn)單形成權(quán)、發(fā)生形成權(quán)、意定形成權(quán)。要約是可以轉(zhuǎn)讓的，所謂要約的轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上是承諾權(quán)的轉(zhuǎn)讓，承諾權(quán)是要約人賦予的，體現(xiàn)了要約人對(duì)相對(duì)人的選擇，因此它的轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)過(guò)要約人的同意。第四，它是單一法律關(guān)系，所謂單一法律關(guān)系，是一方享有權(quán)利、另一方負(fù)擔(dān)義務(wù)的法律關(guān)系。單一法律關(guān)系也只能是單務(wù)法律關(guān)系。正如前蘇聯(lián)學(xué)者所說(shuō)，“民事法律關(guān)系可以是單一的或復(fù)合的。在單一法律關(guān)系里，一方只有一項(xiàng)權(quán)利，另一方也只有一項(xiàng)義務(wù)”。[19]復(fù)合法律關(guān)系是一種競(jìng)合現(xiàn)象，競(jìng)合為兩個(gè)以上單一法律關(guān)系的有機(jī)結(jié)合。例如，雙務(wù)合同是兩個(gè)單一法律關(guān)系對(duì)立性的競(jìng)合。第五，由于合同前法律關(guān)系是依要約人一方的意志形成的法律關(guān)系，法律賦予要約人在一定條件下的反悔權(quán)，這種反悔權(quán)就是要約的撤銷權(quán)。要約的撤銷，是通過(guò)撤銷自己之前做出的已經(jīng)生效的意思表示，來(lái)撤銷既存的法律關(guān)系。

承諾生效時(shí)合同成立，即要約與承諾兩個(gè)適格的意思表示取得一致時(shí)合同成立。適格的承諾（以下簡(jiǎn)稱承諾）是單方法律行為。承諾是與要約同趨向的簡(jiǎn)單法律事實(shí)，承諾生效，合同法律關(guān)系即告成立，由此，合同前法律關(guān)系過(guò)渡到合同法律關(guān)系，合同前法律關(guān)系終止。法律事實(shí)具有趨向性，所謂趨向性，是指法律事實(shí)中的兩個(gè)以上的法律行為有對(duì)目標(biāo)權(quán)利的共同趨向。這在合同成立過(guò)程表現(xiàn)的最為明顯。由于承諾生效，導(dǎo)致合意的達(dá)成，因而承諾不能撤銷。

（三）對(duì)承諾的一種特殊的“法條競(jìng)合”

在書(shū)面形式的承諾中，包括信件形式與合同書(shū)形式，但當(dāng)事人的書(shū)面承諾，可能既是信件形式的承諾，又是合同書(shū)形式，這是一種“法條競(jìng)合”現(xiàn)象?！凹偈箖蓚€(gè)以上法條的構(gòu)成要件間包含、重合或交集的情形，但可能發(fā)生同一法律事實(shí)同時(shí)為數(shù)法條規(guī)范的情形。于是，相對(duì)于該法律事實(shí)，這些法條便處于競(jìng)合狀態(tài)。法條之競(jìng)合問(wèn)題，只有當(dāng)其對(duì)象于某一抽象的（一般的）或具體的法律事實(shí)才會(huì)發(fā)生，也才有意義。離開(kāi)法律事實(shí)，便沒(méi)有競(jìng)合的問(wèn)題。競(jìng)合問(wèn)題所引起之問(wèn)題重要性，隨系爭(zhēng)法條分別所規(guī)定之法律效力是否并容而異?！盵20]當(dāng)事人既有信件形式的承諾又有合同書(shū)形式的承諾的情形，完全符合理論上對(duì)于法條競(jìng)合的界定。例如，北京的某甲，將己方簽字或蓋章的合同書(shū)郵寄給南京的某乙，要求某乙簽字或蓋章后寄回到北京。這是一份既是合同書(shū)形式又是信件形式的要約，南京的某乙在收到的合同書(shū)上簽字或者蓋章，是一種“承諾行為”。在合同文本未送達(dá)到某甲之前，是否發(fā)生作為“法律事實(shí)的承諾”的效力，要看適用以合同書(shū)承諾的規(guī)定，還是適用以信件承諾的規(guī)定。適用前者，合同在乙方簽字、蓋章時(shí)生效；[21]適用后者，則合同在某乙簽字、蓋章后送達(dá)到北京的某甲時(shí)生效。[22]如認(rèn)可某乙在合同書(shū)上簽字、蓋章即生效，則發(fā)生或者可能發(fā)生的危害性后果是：（1）剝奪我國(guó)《合同法》第 27 條規(guī)定的受要約人的承諾撤回權(quán)。（2）剝奪我國(guó)《合同法》第 18 條規(guī)定的要約人的要約撤銷權(quán)。（3）使受要約人在承諾期限內(nèi)送達(dá)承諾的規(guī)定失去了意義。根據(jù)我國(guó)《合同法》第 28 條和第 29 條的規(guī)定，要約人對(duì)遲發(fā)而遲到的承諾以及未遲發(fā)而遲到的承諾均有是否接受的選擇權(quán)。若認(rèn)可后一方簽字、蓋章時(shí)合同成立，則剝奪了要約人的選擇權(quán)。無(wú)論何時(shí)承諾人將簽字、蓋章的合同書(shū)送達(dá)，要約人都必須接受——這顯然是不合理的。（4）受要約人是否在合同文本上簽字、蓋章，在送達(dá)前要約人無(wú)法舉證，在就合同是否成立而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，只能聽(tīng)?wèi){于受要約人的擺布。這對(duì)要約人是不公平的。

對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定，是混入價(jià)值判斷的。雙方異地以合同書(shū)方式簽訂合同，受要約人僅簽字、蓋章而未送達(dá)的，不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成承諾的法律事實(shí)，合同書(shū)送達(dá)要約人后才能與要約結(jié)合構(gòu)成復(fù)雜法律事實(shí)從而成立合同。我國(guó)《合同法》第 32 條、第 35 條關(guān)于合同書(shū)的規(guī)定對(duì)司法實(shí)踐造成了很大的誤導(dǎo)，建議制定民法典時(shí)予以修正。

（四）阻斷“結(jié)合”的簡(jiǎn)單法律事實(shí)

阻斷承諾與要約的結(jié)合，即是阻斷合同法律關(guān)系的成立進(jìn)程，阻斷的事實(shí)本身是簡(jiǎn)單法律事實(shí)。這種簡(jiǎn)單法律事實(shí)主要是單方法律行為，也包括其他行為和事件等。

要約撤銷權(quán)是形成權(quán)，在要約生效以后，要約人依法撤銷要約的行為，就是單方法律行為。撤銷了要約，也就是撤銷了受要約人的承諾權(quán)、消滅了合同前法律關(guān)系。并非所有的要約都可以撤銷，沒(méi)有規(guī)定承諾期限的要約，是有保留條件的要約，或者說(shuō)是保留撤銷權(quán)的要約，要約人是可以撤銷的。承諾期限給了受要約人以合理的預(yù)期，要約人在要約中規(guī)定承諾期限，視為其默示地放棄了法定撤銷權(quán)。雖然沒(méi)有規(guī)定承諾期限，但受要約人有理由相信是不可撤銷的，并做了必要準(zhǔn)備的，要約人也沒(méi)有撤銷權(quán)。撤銷是法律行為，但是要約人也可能以事實(shí)行為實(shí)際上消滅要約，例如，因要約人的行為致使要約規(guī)定的特定物滅失，則合同前法律關(guān)系同樣消滅。

如果要約規(guī)定了承諾期限，承諾期限屆滿未獲得承諾，則要約自動(dòng)失去效力，合同前法律關(guān)系消滅。時(shí)間的流逝是自然狀態(tài)，其本身是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，但它必須與其他法律事實(shí)結(jié)合才能發(fā)生效力。受要約人承諾期限屆滿之前送達(dá)拒絕通知或提出反要約，則原要約提前失去效力。對(duì)要約的實(shí)質(zhì)性變更也是一種反要約。

三、簡(jiǎn)析兩種典型合同的“成立”與“生效”

（一）附停止條件的合同

所謂“附生效條件”的合同，被認(rèn)為是只成立但尚未生效的合同。[23]首先要談的，是應(yīng)當(dāng)“附生效條件”還是應(yīng)當(dāng)“附停止條件”？我國(guó)《合同法》第 44 條第 1 款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！痹摋l第 2 款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”我國(guó)《合同法》第 45 條第 1 款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。”這兩個(gè)條文的相互矛盾之處在于：第 45 條第 1 款所說(shuō)的“附生效條件的合同”，在條件成就之前，是不是依法成立的合同？如果是依法成立的合同，依照第 44 條第 1 款就已經(jīng)生效（生效條件不屬于第 44 條第 2 款規(guī)定的情形）；如果要約與承諾均適格，在當(dāng)事人之間已經(jīng)成立了法律關(guān)系，[24]認(rèn)為其未“依法成立”，并無(wú)任何站住腳的理由。我國(guó)《合同法》把傳統(tǒng)民法中的“附停止條件”改為“附生效條件”，陷入了不能自拔的邏輯困境。所以筆者仍使用“附停止條件”的術(shù)語(yǔ)。

筆者還認(rèn)為，對(duì)我國(guó)《合同法》上述條文的最佳解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是給付附停止條件，而不是合同附停止條件。在雙務(wù)合同中，若兩個(gè)給付都附條件，其效果相當(dāng)于合同附停止條件。但還有兩個(gè)情況不能忽視：一是在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人約定只對(duì)兩個(gè)給付中的一個(gè)給付附停止條件，保險(xiǎn)合同就是如此；二是在單務(wù)合同中僅有一個(gè)給付，當(dāng)事人約定附條件只能是對(duì)該給付附條件，例如贈(zèng)與合同可以對(duì)給付附條件。立法強(qiáng)行規(guī)定合同附條件，就會(huì)排斥上述兩種合理的約定，不能反映復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活。

筆者考慮到當(dāng)前流行的觀點(diǎn)，暫且以“合同附停止條件”來(lái)談?wù)搯?wèn)題。在所附條件成就之前，當(dāng)事人之間就成立了合同，就成立了法律關(guān)系。在條件成就后，當(dāng)事人之間成立了新的法律關(guān)系，前后兩個(gè)法律關(guān)系的給付（標(biāo)的）不同。前一法律關(guān)系的標(biāo)的是給付，一方給另一方設(shè)定了期待權(quán)，就是給付的表現(xiàn)。例如，甲、乙約定，如乙在 1 年內(nèi)結(jié)婚，就購(gòu)買甲的婚紗。雙方達(dá)成合意時(shí)，合同法律關(guān)系成立，這個(gè)法律關(guān)系不是合同前法律關(guān)系，它的名稱應(yīng)是“附停止條件的合同”，即“包含停止條件的合同”。條件不是限制這個(gè)合同本身效力的，而是另一個(gè)法律關(guān)系發(fā)生的前提。當(dāng)事人之間實(shí)際的買賣交易法律關(guān)系能否成立，還是一個(gè)未知數(shù)。在 1 年內(nèi)，條件未成就之前，甲、乙雙方都不得毀約（形式拘束力），同時(shí)雙方獲得了表現(xiàn)為期待權(quán)的給付。條件成就后的法律關(guān)系，就不是附條件的合同了。

需要強(qiáng)調(diào)的是：條件的成就，就是合意以外的新的法律事實(shí)的發(fā)生。條件可以是隨意條件、混合條件和偶成條件。這是以條件之成就是否受當(dāng)事人意思之左右為標(biāo)準(zhǔn)的分類。依當(dāng)事人一方之意思，可決定其成就與否之條件，是隨意條件。條件之成否不關(guān)乎當(dāng)事人之意思，而決定于其他事實(shí)（自然界之事實(shí)，或第三人之意思）者，是偶成條件?；旌蠗l件是其成否系取決于當(dāng)事人及第三人之意思的條件。[25]條件本身可以是簡(jiǎn)單法律事實(shí)，也可以是復(fù)雜法律事實(shí)。

（二）實(shí)踐合同

實(shí)踐合同（要物合同）是與諾成合同對(duì)應(yīng)的概念。實(shí)踐合同之所謂“實(shí)踐”，是指于意思表示之外，尚需“踐成行為”、“現(xiàn)實(shí)行為”。[26]諾成合同是雙方意思表示一致即可成立的合同，而實(shí)踐合同的法律構(gòu)成是合意加（動(dòng)產(chǎn)）交付。交付是指交付占有，實(shí)踐合同中動(dòng)產(chǎn)交付（雙方行為），相對(duì)于當(dāng)事人之間的合意，是新的法律事實(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)踐合同是以標(biāo)的物的實(shí)際交付為合同成立要件的行為。[27]筆者以為，通過(guò)觀念交付，也可以完成實(shí)踐合同的法律構(gòu)成。例如，某甲的物品由某乙保管，某乙請(qǐng)求借用，某甲同意，則以簡(jiǎn)易交付的方式使使用借貸這一實(shí)踐合同“生效”。觀念交付使實(shí)踐合同的成立與生效處于同一時(shí)間點(diǎn)上，這是因?yàn)檫@種成立與生效是由同一法律事實(shí)（雙方法律行為）完成的。現(xiàn)實(shí)交付是法律事實(shí)，觀念交付并非法律事實(shí)。

有學(xué)者指出，要物契約在未交付標(biāo)的物前，其意思表示得解釋為預(yù)約（如消費(fèi)借貸之合意，寄托之合意）。[28]筆者贊同這種觀點(diǎn)，預(yù)約與本約是前后相繼的兩個(gè)法律關(guān)系，本約的成立須有新的法律事實(shí)出現(xiàn)。這個(gè)新的法律事實(shí)就是動(dòng)產(chǎn)的交付。預(yù)約與本約兩個(gè)法律關(guān)系在同一對(duì)主體之間發(fā)生，但給付的內(nèi)容不同，對(duì)預(yù)約的履行，是成立本約。預(yù)約給付的效果，是使一方或雙方獲得期待權(quán)。預(yù)約與本約也不是競(jìng)合狀態(tài)，因?yàn)楸炯s成立之時(shí)，是本約消滅之時(shí)。

我國(guó)《合同法》對(duì)實(shí)踐合同采取二元化標(biāo)準(zhǔn)：有的合同之交付為合同“成立”的法律事實(shí)，如該法第 367 條對(duì)保管合同之規(guī)定；有的合同之交付為合同“生效”的法律事實(shí)，如該法第 210 條對(duì)自然人之間借款合同之規(guī)定。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定過(guò)于繁雜，并無(wú)實(shí)益。建議將來(lái)制定民法典時(shí)，將實(shí)踐合同的交付統(tǒng)一規(guī)定為“成立”的法律事實(shí)，而在理論上將“成立”解釋為本約的成立。

在合同法上，諾成合同是常態(tài)，實(shí)踐合同是非常態(tài)。實(shí)踐合同一般是針對(duì)無(wú)償合同的特殊設(shè)計(jì)。實(shí)踐合同的意義，在于給債務(wù)人以反悔權(quán)（也稱為毀約權(quán)），交付標(biāo)的物并非強(qiáng)制性義務(wù)，除非有過(guò)錯(cuò)，行使反悔權(quán)不構(gòu)成民事責(zé)任。[29]

實(shí)踐合同反悔權(quán)行使的默示方式，是經(jīng)過(guò)約定的時(shí)間或合理時(shí)間不交付標(biāo)的物。反悔權(quán)的行使，是一項(xiàng)簡(jiǎn)單法律事實(shí)，導(dǎo)致預(yù)約終止，筆者把這種現(xiàn)象稱為合同的自然終止。給債務(wù)人以反悔權(quán)，似乎破壞了合同關(guān)系，但是從整體來(lái)看，會(huì)大大增加無(wú)償合同（助人合同）的數(shù)量。把無(wú)償合同規(guī)定為實(shí)踐合同，具有鼓勵(lì)意義。

實(shí)踐合同是法定的，是否允許約定？有學(xué)者認(rèn)為，哪些合同屬于諾成合同，哪些屬于實(shí)踐合同，由法律規(guī)定。在法律允許的范圍內(nèi)，也可以由當(dāng)事人協(xié)商確定。[30]還有學(xué)者指出，實(shí)踐合同法律允許當(dāng)事人協(xié)商決定的，至今未見(jiàn)，故只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。[31]筆者認(rèn)為：實(shí)踐合同由當(dāng)事人約定并無(wú)不可，這正體現(xiàn)了合同自由的思想。與之相類似的情況是：要式合同之所謂要式，可以有法定的要式，也可以有約定的要式。如甲、乙雙方約定，在甲方付款的時(shí)候或者乙方交貨的時(shí)候合同成立，有何不可呢？這就是一個(gè)典型的約定的實(shí)踐合同。筆者還認(rèn)為，當(dāng)事人約定了成約定金，就等于把主合同約定為實(shí)踐合同，交付定金的行為就是踐成行為。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第 116 條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。”依據(jù)該條，當(dāng)事人約定立約定金，使作為諾成合同的買賣合同成為實(shí)踐合同。

四、結(jié) 語(yǔ)

合同區(qū)分為成立與生效的理論，給人們?cè)斐闪撕艽罄Щ蟆姆墒聦?shí)的角度研究合同法律關(guān)系的成立，是“原因”與“結(jié)果”的研究。這種研究角度有助于我們解決理論上的困惑，如單方法律行為與雙方法律行為的關(guān)系、成立與生效的關(guān)系、合同與條件的關(guān)系等都可以從法律事實(shí)的視角探究規(guī)律并得出結(jié)論。

應(yīng)當(dāng)看到，任何法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)都是由法律事實(shí)推動(dòng)的，法律事實(shí)成立的同時(shí)，即形成法律關(guān)系，并無(wú)時(shí)間間隔（導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的法律事實(shí)也是如此：侵權(quán)責(zé)任立即陷入遲延，是因?yàn)榉墒聦?shí)與侵權(quán)責(zé)任同時(shí)發(fā)生）。合同的成立是合同法律關(guān)系的成立，不同于單純合意的成立。就法律事實(shí)對(duì)合同關(guān)系的影響看，首先發(fā)生合同前法律關(guān)系，其后再因新的法律事實(shí)成立合同法律關(guān)系。法律行為是法律原因事實(shí)，合同法律關(guān)系是雙方法律行為的結(jié)果。具體地說(shuō)，適格的要約作為單方法律行為發(fā)生效力，適格的承諾作為單方法律行為與要約結(jié)合，兩個(gè)單方法律行為合成為雙方法律行為。

附停止條件的合同，條件成就是新的法律事實(shí)，引起新的法律關(guān)系成立。筆者以為，所謂附停止條件，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是給付附條件。對(duì)于實(shí)踐合同，交付標(biāo)的物是新的法律事實(shí)，它引起本約法律關(guān)系的成立。

注釋:

[1]謝暉：《論法律事實(shí)》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2003年第5 期。

[2]劉曉兵：《法哲學(xué)思考》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第126頁(yè)。

[3]參見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2007年版，第241-244頁(yè)。

[4]鄢一美：《俄羅斯當(dāng)代民法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第86頁(yè)。

[5]王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第81頁(yè)。

[6]呂伯濤主編：《適用合同法重大疑難問(wèn)題研究》，人民法院出版社2001年版，第51頁(yè)、第52頁(yè)。

[7]改革開(kāi)放后的我國(guó)民事立法中，《擔(dān)保法》首次將合同的成立與生效區(qū)分，《合同法》也區(qū)分合同的成立與生效。

[8]參見(jiàn)隋彭生：《合同法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第111頁(yè)、第112頁(yè)。

[9]李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第188頁(yè)。

[10][11]參見(jiàn)[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第61頁(yè)，第67頁(yè)。

[12]參見(jiàn)隋彭生：《絕對(duì)法律關(guān)系初論》，《法學(xué)家》2011年第1 期。

[13]參見(jiàn)鄢一美：《俄羅斯當(dāng)代民法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第101頁(yè)。

[14]更改，亦稱債務(wù)更新或債務(wù)更替，乃變更債之要素，使成立新債務(wù)而消滅就債務(wù)之契約

。參見(jiàn)鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第525頁(yè)。

[15]［德］迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第298頁(yè)。

[16]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第155 條規(guī)定：“［單方法律行為的義務(wù)］單方法律行為給實(shí)施法律行為的人確立義務(wù)。只有在法律有規(guī)定或同他人的協(xié)議規(guī)定的情況下，單方法律行為才能給他人確立義務(wù)?！币?jiàn)黃道秀、李永軍、鄢一美譯：《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，中國(guó)大百科出版社1999 版，第79頁(yè)。

[17]史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第19頁(yè)；王伯琦：《民法債編總論》，法律出版社2001年版，第178頁(yè)。

[18]參見(jiàn)隋彭生：《合同法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第42頁(yè)。

[19]［前蘇聯(lián)]格里巴諾夫、科里涅耶夫主編：《蘇聯(lián)民法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯，法律出版社1984年版，第96頁(yè)。

[20]見(jiàn)黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第206、207頁(yè)。

[21]我國(guó)《合同法》第32 條規(guī)定：“當(dāng)事人用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)成立?！迸c此相關(guān)的是第35 條的規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第4 條規(guī)定：“采用書(shū)面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地?！?/p>

[22]我國(guó)《合同法》第25 條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！痹摲ǖ?6 條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效?！?/p>

[23]參見(jiàn)余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第203頁(yè)。

[24]“附條件的合同成立以后，則已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，雙方均應(yīng)受法律關(guān)系的約束?！币?jiàn)王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第534頁(yè)。

[25][26]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第378頁(yè)、第379頁(yè)，第301頁(yè)。

[27]參見(jiàn)張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第254頁(yè)。

[28]參見(jiàn)鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第31頁(yè)。

[29]相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，違反諾成合同的義務(wù)產(chǎn)生違約責(zé)任，違反實(shí)踐合同的義務(wù)是違反先合同義務(wù)，會(huì)構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任。參見(jiàn)余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第53頁(yè)。

篇9

關(guān)鍵詞：施工合同 合同管理措施 風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人，為完成雙方商定的建設(shè)工程，明確相互責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款、控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資，保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行的重要法律文件。合同風(fēng)險(xiǎn)是合同實(shí)施過(guò)程中，由于環(huán)境與技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面、合同簽訂和履行方面等情況發(fā)生變化導(dǎo)致的損失。慎重分析研究合同實(shí)施過(guò)程中的各種風(fēng)險(xiǎn)因素，加強(qiáng)施工合同管理，采取有效措旋，防范工程承包中法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

1建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析

1.1施工合同簽訂方面的風(fēng)險(xiǎn)。合同的主體是否合格；當(dāng)事人意思表述是否真實(shí)；合同內(nèi)容和形式是否全面、或未能針對(duì)性地?cái)M訂解決建設(shè)工程價(jià)款的結(jié)算、工程的保險(xiǎn)和索賠、工程款的撥付、合同解除等具體情況的條款。這些問(wèn)題通常都會(huì)影響合同的法律效力。

合同條款不平等，存在著單方面的約束性，責(zé)極利不平衡，使承包方在極其苛刻的條件下，被動(dòng)地承受著質(zhì)量、工期、資金等多方面的風(fēng)險(xiǎn)。比如索賠條款本應(yīng)是合同的主要內(nèi)容，但在許多合同中卻閉口不談；又如誤期罰款條款，幾乎所有合同中都有詳細(xì)規(guī)定，而且罰則極嚴(yán)，但提前工期獎(jiǎng)勵(lì)從不細(xì)說(shuō)。

合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言敘述不準(zhǔn)確，容易產(chǎn)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引發(fā)爭(zhēng)議。有效合同的訂立，應(yīng)當(dāng)有準(zhǔn)確、明晰的文字來(lái)體現(xiàn)。但有些合同簽訂時(shí)由于人為的或客觀的原因，對(duì)合同條款拿捏不準(zhǔn)或措辭含混不清，或?qū)Τ邪说牧x務(wù)規(guī)定得非常具體，而對(duì)其應(yīng)享有的權(quán)利則一筆帶過(guò)，甚至對(duì)有些關(guān)鍵事項(xiàng)含糊其詞。比如有些工程承包合同中在有關(guān)追加款額的條款中寫(xiě)道：“發(fā)生重大設(shè)計(jì)變更可增加款額”這類字句。那么，何為重大設(shè)計(jì)變更則并無(wú)細(xì)則說(shuō)明。一旦出現(xiàn)類似情況，發(fā)包人或監(jiān)理工程師往往便會(huì)視情隨意曲解。

1.2發(fā)包人資信因素。發(fā)包人履約能力差，存在著拖欠工程款的風(fēng)險(xiǎn)。由于發(fā)包人經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生變化，無(wú)力支付工程款；或發(fā)包人的信譽(yù)差，不誠(chéng)實(shí)，建設(shè)資金缺乏或違規(guī)工程的存在，使后續(xù)資金不能按時(shí)到位。

1.3在合同履行過(guò)程中，由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時(shí)解決問(wèn)題或付款，或者發(fā)出錯(cuò)誤的指令。

1.4合同選擇的分包商不當(dāng)，會(huì)遇到分包商違約，不能按量按時(shí)完成分包工程，影響了整個(gè)工程的進(jìn)度或發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失。

1.5經(jīng)濟(jì)方面的風(fēng)險(xiǎn)。市場(chǎng)價(jià)格不穩(wěn)定，存在著勞動(dòng)力市場(chǎng)、材料市場(chǎng)和設(shè)備市場(chǎng)價(jià)格變化大，直接影響著工程的承包價(jià)。建筑工程的合同標(biāo)的，存在著先定價(jià)后成交的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。合同的標(biāo)的需要一定的過(guò)程才能完成，受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等多種因素影響人工、材料的價(jià)格時(shí)常發(fā)生劇烈波動(dòng)，固定價(jià)合同、包干價(jià)合同的簽訂均給承包人帶來(lái)較大的風(fēng)險(xiǎn)。

1.6管理和技術(shù)方面、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)和工程量的變更、經(jīng)濟(jì)簽證的風(fēng)險(xiǎn)。由于發(fā)包人的原因，引起設(shè)計(jì)施工圖的更改，施工的自然條件和作業(yè)條件的意外變化等，使工程量增加。而發(fā)包人不按時(shí)簽證或回復(fù)聯(lián)系單，給承包人帶來(lái)利益損失的風(fēng)險(xiǎn)。

上述列舉是建筑工程施工合同存在的主要風(fēng)險(xiǎn)，從風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)來(lái)看，這些現(xiàn)象屬于合同風(fēng)險(xiǎn)管理的范疇。因此，施工企業(yè)要進(jìn)一步健全和完善企業(yè)合同管理體系，防范和規(guī)避市場(chǎng)中的合同風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)地保護(hù)自己的合法權(quán)益。

2防范建筑安裝工程承包合同法律風(fēng)險(xiǎn)

2.1建立健全合同管理的組織網(wǎng)絡(luò)和制度網(wǎng)絡(luò)。組織網(wǎng)絡(luò)是指企業(yè)要由上而下地建立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員，使建設(shè)工程合同管理專業(yè)化、正規(guī)化，使企業(yè)合同管理覆蓋到每個(gè)層次，延伸到各個(gè)角落。合同管理人員的組成應(yīng)以法律顧問(wèn)為核心，由企業(yè)的管理人員組成，在企業(yè)負(fù)責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展工作，并接受負(fù)責(zé)管理合同的國(guó)家有關(guān)行政主管部門的指導(dǎo)監(jiān)督。

制度網(wǎng)格：一是指企業(yè)合同管理過(guò)程中的每個(gè)環(huán)節(jié)和程序，建立和健全具體的、可操作的規(guī)章制度，使合同管理有章可循；二是指企業(yè)各層次都應(yīng)有相應(yīng)的合同管理制度。合同管理制度主要包括：合同歸口管理制度；合同審查制度；合同的評(píng)審制度；委托制度；合同考核制度；合同專用章管理制度；合同臺(tái)帳、統(tǒng)計(jì)及歸檔制度。同時(shí)，還要將這些合同管理制度與建設(shè)工程合同投標(biāo)報(bào)價(jià)和工程項(xiàng)目管理的全過(guò)程有機(jī)結(jié)合起來(lái)，貫穿于整個(gè)工程項(xiàng)目建設(shè)的始終。

2.3提高合同管理人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。一是合同管理人員要具備現(xiàn)代化管理知識(shí)，精通和掌握有關(guān)工程施工階段的法律法規(guī)，熟悉工程實(shí)施全過(guò)程及合同簽訂和變更、索賠程序；同時(shí)還要具備工程管理、造介管理知識(shí)和實(shí)際運(yùn)用的能力。二是組織合同管理人員在職學(xué)習(xí)和培訓(xùn)。隨著建設(shè)市場(chǎng)的發(fā)展和法律法規(guī)的不斷完善，根據(jù)企業(yè)與市場(chǎng)的實(shí)際需要對(duì)合同管理人員要進(jìn)行繼續(xù)教育培訓(xùn)，不斷提高業(yè)務(wù)水平，使其在崗位上成才。三是對(duì)合同管理人員實(shí)行崗位責(zé)任制，明確其責(zé)、權(quán)、利，建立競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制對(duì)有貢獻(xiàn)的合同管理人員給予獎(jiǎng)勵(lì)。

2.3及時(shí)掌握市場(chǎng)價(jià)格動(dòng)態(tài)。在工程投標(biāo)階段，認(rèn)真研究和全面分析招標(biāo)文件，詳細(xì)審查圖紙，復(fù)核工程量，研究投標(biāo)策略，報(bào)價(jià)準(zhǔn)確合理，是減少風(fēng)險(xiǎn)的潛在因素。

2.4加強(qiáng)合同履行管理，分析工程風(fēng)險(xiǎn)。積極推行合同管理目標(biāo)制，其目的是通過(guò)在工程項(xiàng)目承包合同訂立和履行過(guò)程中所進(jìn)行的計(jì)劃、組織、指揮、監(jiān)督和協(xié)調(diào)等工作，促使建筑企業(yè)內(nèi)部各部門、各環(huán)節(jié)互相銜接、密切配合，以提高工程項(xiàng)目管理水平保證工程項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的順利進(jìn)行。合同目標(biāo)管理的過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，是工程項(xiàng)目合同管理機(jī)構(gòu)和管理人員為實(shí)現(xiàn)預(yù)期的管理目標(biāo)，運(yùn)用科學(xué)的管理方法對(duì)工程合同的訂立和履行行為實(shí)施有效管理的活動(dòng)過(guò)程。這個(gè)過(guò)程主要包括：合同訂立前的管理、合同訂立中的管理、合同履行中的管理以及合同糾紛管理。

篇10

關(guān)鍵詞：高職院校；經(jīng)濟(jì)合同；運(yùn)行管理；法律；風(fēng)險(xiǎn)防范

近幾年，隨著高職院校的不斷發(fā)展使其已經(jīng)成為高校非常重要的組成部分，高職院校正在為我國(guó)培養(yǎng)相關(guān)的高素質(zhì)技能型人才，這些人才主要涉及產(chǎn)業(yè)升級(jí)以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面，來(lái)滿足國(guó)家對(duì)于以上類型人才的迫切需要，有效的促進(jìn)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)以及高等教育的發(fā)展。隨著高職院校的不斷發(fā)展，其已經(jīng)逐漸成為民事的主體來(lái)參與范圍更加廣的市場(chǎng)行為，也逐漸的加深了高職院校和其他相關(guān)機(jī)構(gòu)的合作，而經(jīng)濟(jì)合同在其中占據(jù)著非常重要的作用，它是高職院校與外界機(jī)構(gòu)聯(lián)系的基本橋梁，也在一定程度上參與著社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主要體現(xiàn)。為了有效的防范高職院校經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理的法律風(fēng)險(xiǎn)，需要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合同的運(yùn)行管理，也能夠保障高職院校的合法權(quán)益得到保護(hù)，也是高職院校規(guī)范化進(jìn)程的主要環(huán)節(jié)。本文首先分析了高職院校在經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理方面存在的相關(guān)法律問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的對(duì)策，以這樣的方式來(lái)促進(jìn)高職院校規(guī)范化的健康發(fā)展。

一、高職院校經(jīng)濟(jì)合同管理現(xiàn)狀

近幾年，隨著高職院校不斷的擴(kuò)張以及合并，高職院校從辦學(xué)規(guī)模、教學(xué)設(shè)施以及教學(xué)設(shè)備方面都有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。高職院校在此發(fā)展過(guò)程中在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所占的層次不斷的加深，主要涉及的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已經(jīng)包括高校的建設(shè)工程、相關(guān)科研成果的轉(zhuǎn)讓、教學(xué)設(shè)備的采購(gòu)工作、資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)以及高校的產(chǎn)業(yè)發(fā)展等，經(jīng)濟(jì)合作作為高職院校與其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行市場(chǎng)行為的主要形式，對(duì)其進(jìn)行基本的法律風(fēng)險(xiǎn)防范以及運(yùn)行管理已經(jīng)逐漸成為高職院校規(guī)范化發(fā)展的重要內(nèi)容?，F(xiàn)階段，高職院校的經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理方面的現(xiàn)狀主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)

由于高職院校的發(fā)展是從小規(guī)模到大規(guī)模逐漸進(jìn)行的過(guò)程，其實(shí)際參與的經(jīng)濟(jì)事務(wù)以及領(lǐng)域變得越來(lái)越廣，而高職院校的相關(guān)管理人員的法律意識(shí)也是在不斷增加的過(guò)程中，對(duì)于相關(guān)的經(jīng)濟(jì)事務(wù)有了越來(lái)越深層次的認(rèn)識(shí)，而雙方的之間關(guān)系主要是通過(guò)合同的形式實(shí)現(xiàn)的，并且以合同的形式來(lái)對(duì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)進(jìn)行約束，但是，總體而言相關(guān)人員對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)并不強(qiáng)。主要表現(xiàn)在對(duì)于合同訂立的重復(fù)進(jìn)行，但是并不重復(fù)履行；在一定程度上重視合同的形式，但是對(duì)于合同的具體內(nèi)容并不夠重視；較重視合同的價(jià)款，但是并不重視其他相關(guān)條款，這樣就會(huì)造成在經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行過(guò)程中出現(xiàn)一定的糾紛，也很容易出現(xiàn)違約問(wèn)題，使得經(jīng)濟(jì)合同在運(yùn)行管理過(guò)程中很容易出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）經(jīng)濟(jì)合同管理職責(zé)不明確

近幾年，隨著高職院校不斷的參與經(jīng)濟(jì)事務(wù)，所以越來(lái)越多的經(jīng)濟(jì)合同不斷的增長(zhǎng)，但是隨著經(jīng)濟(jì)合同的不斷增長(zhǎng)，在管理方面缺乏一定的專門的管理體系以及法律相關(guān)專業(yè)人士的管理，并不能很好的實(shí)現(xiàn)事前、事中以及事后的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范。具體來(lái)講比如一般的高職院校是由后勤部對(duì)建設(shè)工程合同以及維修合同進(jìn)行訂立以及管理工作的，科研部門對(duì)科研成果的轉(zhuǎn)化相關(guān)的合同進(jìn)行訂立以及管理工作的進(jìn)行，產(chǎn)業(yè)處進(jìn)行實(shí)施產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方面合同的訂立以及管理工作，雖然高職院校的財(cái)務(wù)部門會(huì)對(duì)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行備案處理，但是也存在一定的局限性，僅僅只是從審計(jì)以及會(huì)計(jì)方面對(duì)經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行管理，并不會(huì)具有正對(duì)性以及整體性的對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容進(jìn)行管理。這種經(jīng)濟(jì)合同的運(yùn)行管理過(guò)程只是各自為政，并且出現(xiàn)職責(zé)不明的現(xiàn)象，還會(huì)對(duì)高職院校的經(jīng)濟(jì)合同的運(yùn)行管理帶來(lái)一些法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）合同條款粗漏簡(jiǎn)單

經(jīng)濟(jì)合同出現(xiàn)爭(zhēng)議的本質(zhì)原因是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)合同在訂立時(shí)的內(nèi)容不夠嚴(yán)謹(jǐn)，同時(shí)合同的條款也不夠完備。具體來(lái)講，比如高職院校在對(duì)教學(xué)設(shè)施進(jìn)行采購(gòu)過(guò)程中簽訂的合同僅僅只是注明了采購(gòu)設(shè)備的價(jià)款、型號(hào)、規(guī)格以及交貨時(shí)間，并沒(méi)有明確的注明實(shí)際的付款時(shí)間，供貨商在很短的時(shí)間內(nèi)催告高職院校應(yīng)付款項(xiàng)，這樣很容易使學(xué)校處于困境當(dāng)中。在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)合同中也很容易出現(xiàn)不注明違約條款以及實(shí)際如果發(fā)生爭(zhēng)議的處理方式，或者只是進(jìn)行口頭的約定，這種現(xiàn)象的存在都很容易帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。所以對(duì)于訂立的經(jīng)濟(jì)合同的基本要求就是滿足雙反的基本要求的基礎(chǔ)上，盡量的做到條款完備。而基本條款基本包括：標(biāo)的、質(zhì)量、價(jià)款、地點(diǎn)、方式以及數(shù)量等，另外還要注明違約責(zé)任以及解決爭(zhēng)議的方式等。所以在實(shí)際簽訂的經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，首先高職院校要保障相關(guān)的專業(yè)人員對(duì)于合同條款是不是完備，經(jīng)濟(jì)合同的內(nèi)容方面是不是嚴(yán)謹(jǐn)，實(shí)際在實(shí)行的過(guò)程中是不是存在不能克服的困難等，要從源頭上防范法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。

二、防控經(jīng)濟(jì)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策

經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理中對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的防范工作是非常重要的，在高職院校正常運(yùn)行過(guò)程中起著非常重要的作用。所以，對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的有效管理，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范是促進(jìn)高職院校能夠快速發(fā)展的重要因素，對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的防范一般可以從以下一個(gè)方面進(jìn)行：

（一）建立和完善經(jīng)濟(jì)合同管理制度

經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理制度的完善能夠有效的防范經(jīng)濟(jì)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。近年來(lái)，由于高職院校的不斷發(fā)展，大多數(shù)的管理資源一定投入到高職學(xué)生的實(shí)際日常的管理以及教學(xué)上，因?yàn)樵趯?duì)于經(jīng)濟(jì)合同的運(yùn)行管理方面并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)完善的制度制定。所以，高職院?？梢园凑諏W(xué)校以及實(shí)際發(fā)展的需要，然后根據(jù)合同法的相關(guān)條款對(duì)經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理方面進(jìn)行規(guī)范以及科學(xué)合理的管理制度和管理方法的制定，明確簽訂經(jīng)濟(jì)合同的實(shí)際范圍、職責(zé)、管理主體、程序以及權(quán)限等，并且以制度的凡是進(jìn)行責(zé)任的追究以及落實(shí)，只能找不同的經(jīng)濟(jì)合同制定具有針對(duì)性的制度，是制定的制度具有可操作性、完善性以及實(shí)用性等特征，希望能夠從根本上對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行完善。

（二）配備專門的經(jīng)濟(jì)合同管理機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員

對(duì)于經(jīng)濟(jì)合同相關(guān)的制度的建立的基本要求就是需要具體落實(shí)到實(shí)際的部門以及人員身上，所以實(shí)際執(zhí)行機(jī)構(gòu)的落實(shí)以及素質(zhì)方面的要求會(huì)對(duì)最終的結(jié)果產(chǎn)生直接的影響。高職院?？梢葬槍?duì)經(jīng)濟(jì)合同的需要建立專門的部門，并且明確部門的實(shí)際職能，具體來(lái)講，比如高職院校的法律事務(wù)室，也許對(duì)其的職能分工中加入對(duì)于經(jīng)濟(jì)合同的履行情況進(jìn)行監(jiān)管一項(xiàng)，高職院校的財(cái)務(wù)部門的職能也可以加上對(duì)于經(jīng)濟(jì)合同的擬定、備案、履行監(jiān)督等項(xiàng)目，在高職院校的人員聘用方面，高職院?？梢葬槍?duì)想的選擇具有一定法律背景的人員擔(dān)任經(jīng)濟(jì)合同的管理工作，并且參與對(duì)于合同價(jià)款的確定，承辦經(jīng)濟(jì)合同的擬定、送審、歸檔以及履行等工作，而對(duì)于經(jīng)濟(jì)合同的專門管理人員進(jìn)行有針對(duì)性的培訓(xùn)，以期能夠增強(qiáng)相關(guān)人員的L險(xiǎn)意識(shí)，最終提升其實(shí)際的業(yè)務(wù)能力。

（三）構(gòu)建經(jīng)濟(jì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系

完善的經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理法律風(fēng)險(xiǎn)的防范機(jī)制需要在高職院校的實(shí)際發(fā)展指導(dǎo)中進(jìn)行建立，并且還需要由學(xué)校的相關(guān)人員以及部門的參與，比如高層管理者、合同參與部門、合同管理部門以及合同的管理人員的參與，在經(jīng)濟(jì)合同的訂立過(guò)程中，首先需要對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別，然后再進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，最終確定法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范、控制的目的，所以在整個(gè)防范的過(guò)程中并不存在獨(dú)立成套的制度以及流程，主要從以下三個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行：

1.加強(qiáng)事前防范

在經(jīng)濟(jì)合同的簽訂前，首先需要做的是對(duì)于客戶的相關(guān)資信以及基本信息情況進(jìn)行核實(shí)，具體來(lái)講就是對(duì)于客戶的商業(yè)信用、資本結(jié)構(gòu)、償債能力以及基本經(jīng)營(yíng)信息等情況，主要核實(shí)的方式包括對(duì)財(cái)務(wù)資料的查詢、對(duì)其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的參觀等，還可以通過(guò)工商部門對(duì)于客戶的基本信息進(jìn)行核實(shí)，對(duì)實(shí)際信息的真實(shí)性以及準(zhǔn)確性進(jìn)行核實(shí)以及驗(yàn)證。

2.嚴(yán)格事中控制

在經(jīng)濟(jì)合同簽訂后的履行過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)合同的相關(guān)管理人員以及部門對(duì)于整個(gè)的履行過(guò)程實(shí)行全程的監(jiān)管，并且做好整個(gè)過(guò)程中的監(jiān)管記錄，對(duì)于經(jīng)濟(jì)合同的整個(gè)履行過(guò)程記性嚴(yán)格的跟蹤，最主要的還是對(duì)于合同結(jié)算工作的管理。具體來(lái)講，比如，在經(jīng)濟(jì)合同履行的工程中出現(xiàn)合同變更的情況出現(xiàn)，高職院校對(duì)于合同的變更內(nèi)容需要進(jìn)行評(píng)估以及記錄，并且形成補(bǔ)充協(xié)議，如果存在實(shí)際協(xié)商不能達(dá)成一致的情況，一律按照原合同記性履行。如果出現(xiàn)合同履行出現(xiàn)困難時(shí)，經(jīng)濟(jì)合同的相關(guān)管理部門以及人員應(yīng)該及時(shí)的進(jìn)行匯報(bào)，排除困難，以防違約情況的出現(xiàn)。

3.及時(shí)事后補(bǔ)救

在經(jīng)濟(jì)合同履行過(guò)程中，一旦出現(xiàn)違約的情況出現(xiàn)，首先應(yīng)該區(qū)別情況，及時(shí)的向相關(guān)的管理人員進(jìn)行報(bào)告，及時(shí)的采取相P的協(xié)商、訴訟或者是仲裁的方法。事后還需要對(duì)事前以及事中的防范以及控制沒(méi)有實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的的情況進(jìn)行處理，為了有效的保障高職院校不受到嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，保障高職院校合法權(quán)益的措施之一，也是經(jīng)濟(jì)合同運(yùn)行管理的最后保障。

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