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篇1

【關鍵詞】 房地產開發(fā)公司; 土地增值稅; 應納稅額; 納稅籌劃

中圖分類號：F812.0 文獻標識碼：A 文章編號：1004-5937（2016）03-0067-04

土地是一種特殊的商品，隨著社會經濟的不斷發(fā)展，生產和生活建設用地的需求不斷擴大，土地這種相對稀缺的資源，其價值也會自然增值。土地增值稅就是對土地價值按其增加額征收的一種稅。對于房地產開發(fā)公司而言，土地增值稅直接影響其房地產開發(fā)的利潤，因此應當加以籌劃。

一、案例簡介

設在某市的房地產開發(fā)公司，開發(fā)普通商品住房進行銷售，其開發(fā)的可供銷售的普通商品住房面積為5萬平方米，當?shù)赝惿唐纷》康氖袌鍪蹆r在4 000元至4 400元之間。該房地產開發(fā)公司開發(fā)商品住房的過程中，為取得土地使用權而支付的地價款和有關費用為4 500萬元，開發(fā)土地與新建房及配套設施的成本為7 500萬元，開發(fā)土地與新建房及配套設施的費用為1 000萬元，財務費用中的利息不能按房地產開發(fā)項目分攤。房地產開發(fā)公司所在地的城市維護建設稅稅率為7%，教育費附加率為3%，當?shù)卣?guī)定允許扣除的房地產開發(fā)費用的扣除比例為10%。

二、不同銷售價格下土地增值稅的計算及籌劃方案選擇

由于土地增值稅的計稅依據(jù)是土地增值額，稅率是四級超率累進稅率，而土地增值額是轉讓房地產所取得的收入與法定扣除項目金額之差，選擇稅率時的依據(jù)是轉讓房地產所產生的增值額與法定扣除項目金額之比。因此，影響土地增值稅應納稅額的主要因素是轉讓房地產所取得的收入和法定扣除項目金額。在該房地產開發(fā)公司可供銷售的普通商品住房面積確定的情況下，銷售價格直接影響轉讓房地產所取得的收入。該房地產開發(fā)公司如何進行商品住房銷售定價，是納稅籌劃時必須考慮的問題。

（一）不同銷售價格時，土地增值稅應納稅額及利潤的計算

考慮銷售價格這一因素時，應在當?shù)厥袌鰞r格4 000至4 400元之間進行選擇。

1.當普通商品住房價格為每平方米4 000元時。（1）轉讓房地產所取得的收入=4 000×5=20 000（萬元）。（2）法定扣除項目金額=4 500+7 500+（4 500+7 500）×10%+20 000×5%×（1+7%+3%）+（4 500+7 500）×20%=16 700（萬元）。（3）增值額=20 000-16 700=3 300（萬元）。（4）增值額與法定扣除項目金額的比率=3 300÷16 700=19.76%。（5）土地增值稅應納稅額=0（萬元）。（6）轉讓房地產所取得的利潤=3 300（萬元）。

2.當普通商品住房價格為每平方米4 200元時。（1）轉讓房地產所取得的收入=4 200×5=21 000（萬元）。（2）法定扣除項目金額=4 500+7 500+（4 500+7 500）×10%+21 000×5%×（1+7%+3%）+（4 500+7 500）×20%=16 755（萬元）。（3）增值額=21 000-16 755=4 245（萬元）。（4）增值額與法定扣除項目金額的比率=4 245÷16 755=25.34 %，由于超過20%，所以適用稅率為30%。（5）土地增值稅應納稅額=4 245×30%=1 273.5（萬元）。（6）轉讓房地產所取得的利潤=4 245-

1 273.5=2 971.5（萬元）。

3.當普通商品住房價格為每平方米4 400元時。（1）轉讓房地產所取得的收入=4 400×5=22 000（萬元）。（2）法定扣除項目金額=4 500+7 500+（4 500+7 500）×10%+22 000×5%×（1+7%+3%）+（4 500+7 500）×20%=16 810（萬元）。（3）增值額=22 000-16 810=

5 190（萬元）。（4）增值額與法定扣除項目金額的比率=5 190÷16 810=30.87%，同樣適用30%的稅率。

（5）土地增值稅應納稅額=5 190×30%=1 557（萬元）。（6）轉讓房地產所取得的利潤=5 190-1 557=3 633（萬元）。

（二）不同銷售價格下，房地產開發(fā)公司土地增值稅籌劃方案的選擇

由于價格變動引起轉讓房地產所取得收入的變動以及相關增值額、適用稅率等的變動，在不同銷售價格下，房地產開發(fā)公司土地增值稅應納稅額及利潤的變動如表1所示。

根據(jù)表1所列數(shù)據(jù)，可對不同銷售價格下房地產開發(fā)公司土地增值稅籌劃方案進行選擇。

1.方案二與方案一相比，轉讓房地產的收入增加了1 000萬元，但由于增值額與法定扣除項目金額的比率在方案二中為25.43%，超過了免征土地增值稅的臨界點20%，而方案一中增值額與法定扣除項目金額的比率為19.76%，處于免征土地增值稅的臨界點20%以下，兩方案比較，方案二中繳納土地增值稅后的利潤反而低于方案一。因此，在方案一與方案二的比較中，該房地產公司應選擇方案一。

2.方案三與方案一相比，轉讓房地產的收入增加了2 000萬元，增值額與法定扣除項目金額的比率在方案三中為30.87%，同樣超過了免征土地增值稅的臨界點20%，但由于方案三的銷售價格要高于方案一，因此，方案三中繳納土地增值稅后的利潤要高于方案一。但同時應考慮的是，方案三中的銷售價格是該房地產開發(fā)公司所在地同類商品房銷售價格中的最高價格，若按此價格銷售可能會產生銷售不暢的問題，從而影響到房地產開發(fā)公司資金的回收及利潤的實現(xiàn)。方案一由于定價比較適宜，盡管利潤要比方案三低，但在綜合考慮比較之后，該房地產公司應選擇方案一。

三、相同銷售價格下土地增值稅的計算及籌劃方案選擇

如上所述，銷售價格會直接影響轉讓房地產所取得的收入，從而影響增值額及其與法定扣除項目金額之比，因此，在土地增值稅納稅籌劃時應充分考慮銷售價格。但除銷售價格外，土地價款、開發(fā)成本、開發(fā)費用、有關稅金及加計扣除等因素的變動，會影響到法定扣除項目金額的變動，進一步影響到增值額與法定扣除項目金額之比。而在影響法定扣除項目金額變動的這些因素中，土地價款具有一定的剛性，有關稅金與轉讓房地產所取得的收入有關，開發(fā)費用和加計扣除均與土地價款和開發(fā)成本有關，因此，在扣除項目金額中重點應予以考慮的是房地產開發(fā)成本。

（一）相同銷售價格時，土地增值稅應納稅額及利潤的計算

上述房地產開發(fā)公司在開發(fā)的普通商品住宅中，假設銷售價格定位在每平方米4 400元相對較高的價格上，則可以通過增加房地產開發(fā)成本用于公共配套設施，以改善商品房居住環(huán)境，從而提高開發(fā)的商品房吸引力。在商品房銷售價格不變的基礎上，通過增加房地產開發(fā)成本進行土地增值稅納稅籌劃，房地產的開發(fā)成本增加可按5%的增幅逐步提高。在此為簡化計算，只對增幅為10%和20%的情況進行計算，增幅為5%和15%的情況則在表2中列示，具體計算過程不再詳述。

1.房地產開發(fā)成本不增加時。土地增值稅的計算如上面方案三的計算過程，在此不再詳細計算。

2.房地產開發(fā)成本增加10%，即750萬元時。（1）轉讓房地產所取得的收入=4 400×5=22 000（萬元）。（2）法定扣除項目金額=4 500+8 250+ （4 500+8 250）×10%+22 000×5%×（1+7%+3%）+（4 500+8 250）×20%=17 785（萬元）。（3）增值額=22 000-17 785=

4 215（萬元）。（4）增值額與法定扣除項目金額的比率=4 215÷17 785=23.70%，由于超過20%，所以適用稅率為30%。（5）土地增值稅應納稅額=4 215×30%=1 264.5（萬元）。（6）轉讓房地產所取得的利潤=4 215-1 264.5=

2 950.5（萬元）。

3.房地產開發(fā)成本增加20%，即增加1 500萬元時。（1）轉讓房地產所取得的收入=4 400×5=22 000（萬元）。（2）法定扣除項目金額=4 500+9 000+

（4 500+9 000）×10%+22 000×5%×（1+7%+3%）+

（4 500+9 000）×20%=18 760（萬元）。（3）增值額=

22 000-18 760=3 240（萬元）。（4）增值額與法定扣除項目金額的比率=3 240÷18 760=17.27%。（5）土地增值稅應納稅額=0（萬元）。（6）轉讓房地產所取得的利潤=3 240（萬元）。

（二）相同銷售價格下，房地產開發(fā)公司土地增值稅籌劃方案的選擇

由于房地產開發(fā)成本變動引起法定扣除項目金額變動以及相關增值額的變動、適用稅率等的變動，對相同銷售價格下，由于房地產開發(fā)成本變動所引起的土地增值稅應納稅額及利潤的變動如表2所示。

根據(jù)表2所列數(shù)據(jù)，可對相同銷售價格下房地產開發(fā)公司土地增值稅籌劃方案進行選擇。

1.方案一與方案二、方案三、方案四相比。隨著房地產開發(fā)成本的逐漸增加，引起法定扣除項目金額的不斷增加，增值額與法定扣除項目金額的比率由30.87%逐步降低為20.40%，但其比率均在免征土地增值稅的臨界點20%以上，因此，未能享受免征土地增值稅的稅收優(yōu)惠。雖然在方案二、方案三、方案四中，房地產開發(fā)公司可運用增加的房地產開發(fā)成本完善公共配套設施，以改善商品房居住環(huán)境，提高開發(fā)的商品房的吸引力，以消除方案一中因銷售價格高可能產生的銷售不暢問題，但與方案一比較，方案二、方案三、方案四中繳納土地增值稅后的利潤比方案一低很多，因此，方案二、方案三和方案四并非優(yōu)先選擇方案。

2.方案五與方案三、方案四相比。由于房地產開發(fā)成本增加較多，增值額與法定扣除項目金額的比率為17.27%，降到了免征土地增值稅的臨界點20%以下。方案五由于享受到了免征土地增值稅的優(yōu)惠，繳納土地增值稅后的利潤要高于方案三和方案四，而且方案五有更多增加的房地產開發(fā)成本可用于提高商品房的性價比，因此優(yōu)于方案三和方案四。方案五與方案二相比，雖然繳納土地增值稅后的利潤要略低于方案二，但同樣由于性價比要遠高于方案二，因此方案五優(yōu)于方案二。

3.方案一與方案五相比。在相同的銷售價格下，方案一由于上述原因可能會產生銷售不暢的問題，從而影響到房地產開發(fā)公司資金的回收及利潤的實現(xiàn)。方案五由于上述原因，能夠解決方案一中存在的問題，有較好的性價比。方案一的增值額與法定扣除項目金額的比率為30.87%，超過了免征土地增值稅的臨界點20%，但由于方案一的房地產開發(fā)成本要遠低于方案五，因此，方案一中繳納土地增值稅后的利潤要高于方案五。但方案五中的增值額與法定扣除項目金額比率低于土地增值稅的臨界點20%較多，因此應在方案五的基礎上尋找更為合理的方案。

為較準確地確定合理的房地產開發(fā)成本，假設其為C，按照增值額與法定扣除項目金額比率計算的方法，可以確立等式{22 000-[（4 500+C）+（4 500+C）×10%+22 000×5%×（1+7%+3%）+（4 500+C）×20%]}÷[（4 500+C）+（4 500+C）×10%+22 000×5%×（1+7%+3%）+（4 500+C）×20%]=20%，通過計算可知C=

8 671.79（萬元）。對這一計算結果取整數(shù)8 672萬元，在房地產開發(fā)成本為8 672萬元時，轉讓房地產的利潤計算如下：（1）轉讓房地產所取得的收入=4 400×5=

22 000（萬元）。（2）法定扣除項目金額=4 500+8 672+（4 500+8 672）×10%+22 000×5%×（1+7%+3%）+

（4 500+8 672）×20%=18 333.6（萬元）。（3）增值額=

22 000-18 333.6=3 666.4（萬元）。（4）增值額與法定扣除項目金額的比率=3 666.4÷18 333.6=19.99%。

（5）土地增值稅應納稅額=0（萬元）。（6）轉讓房地產所取得的利潤=3 666.4（萬元）。具體計算結果如表3所示。

由表3可見，方案六與表2中的五個方案相比，無論是性價比還是繳納土地增值稅后的利潤均有較大的優(yōu)越性，因此是較為合理的方案。

總之，房地產開發(fā)公司在進行土地增值稅納稅籌劃時，應根據(jù)土地增值稅適用稅率的特點及相應的稅收優(yōu)惠措施，重點考慮增值額。通過對影響增值額的各個因素的調整，控制增值額與扣除項目金額的比率，盡可能享受免稅待遇或適用較低稅率，從而在稅法規(guī)定范圍內減輕土地增值稅稅負。

【參考文獻】

[1] 伍唯佳.土地增值稅籌劃的幾個實用方法[J].財會月刊，2014（1）：79-80.

[2] 郭小峰，張霞.基于房地產企業(yè)的土地增值稅稅收籌劃分析[J].會計之友，2013（29）：108-110.

篇2

關鍵詞：行政法治；行政法治理念；行政協(xié)商；行政方式；行政治理

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A文章編號：1008-7168（2013）03-0040-11

一、導言：現(xiàn)代行政法治之發(fā)展與行政方式之轉向

在中國，受傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實因素的影響，行政權在公民生活中扮演著至為重要的角色，行政法治也被寄予厚望——其承載著人們對行政權力與公民權利間良好關系的向往①；浸潤著人們對權利與自由的渴望。然而，就當前我國行政法治實踐而言，良性的權力與權利關系并未如愿而至；相反，我國民眾“仇官”心理不斷加劇，一件件官民惡性對抗不斷涌現(xiàn)。在一定程度上講，當前我國行政法治遭遇著現(xiàn)代性困境、危機和挫??；并且，這種困境與危機，集中表現(xiàn)為行政權力主體與公民權利主體的矛盾與對抗。與其消極地把這種官民矛盾歸結為中國社會轉型期的無奈，毋寧積極地正視傳統(tǒng)行政法治因過于強調規(guī)范主義功用，而在主體間關懷上陷入嚴重缺失。畢竟，公民權利是行政法治的終極關懷，行政權力主體與公民權利主體是行政法治的基本力量；任何忽視公民之主體性，忽視行政權力主體與公民權利主體之主體間性的行政法治都會在“單向度”的痛苦掙扎中陷入萬劫不復。唯有注重公民的主體地位，強調行政權力主體與公民權利主體間交往互動的行政法治，才是彰顯和諧行政法律關系，實現(xiàn)控制行政權力、保障公民權之價值追求的行政法治。

在此意義上，中國現(xiàn)代行政法治已不能再囿于傳統(tǒng)意義上簡單的法律規(guī)則之治，而應當成為表達公民對行政正義之冀望，寄托公民對真、善、美之追求的善治模式，或者說現(xiàn)代行政法治乃善治意義上的法治。具體到行政過程中，這種“善”應當表現(xiàn)為公民主體性的彰顯，行政主體服務意識和服務能力的提升，公共利益與個人利益在良性互動中獲取平衡與滿足；并且在此過程中，主體行為應當受到正式法律程序的保障與規(guī)制。在此意義上，現(xiàn)代行政法治視野下的行政應當是一種民主行政、服務行政、平衡行政和程序行政；換言之，民主行政、服務行政、平衡行政和程序行政是貫穿于現(xiàn)代行政法治始終，反映精神，體現(xiàn)現(xiàn)代行政法治走向的基本理念——盡管人們對現(xiàn)代行政法治理念有著不同的認知②，但是作為一種“善治”的表征，毋庸置疑的是，其應在價值上契合民主之訴求，在功能上表達服務之需要，在實質上體現(xiàn)平衡之選擇，在形式上擁有程序之保障。而無論是民主行政、服務行政、平衡行政，抑或是程序行政都需要通過與其旨趣相契合的行政方式加以貫徹和表彰。

而行政協(xié)商就是一種表彰公民的主體權利，強調行政過程之主體間性，尋求行政過程中主體間對話與協(xié)作的現(xiàn)代行政方式。行政協(xié)商的過程，就是行政主體同公民、法人或其他組織依照一定的程序就行政過程中的行政管理、決策事項或由行政管理、決策所引發(fā)的其他相關事項進行溝通、對話、妥協(xié)進而達成合意或形成諒解、協(xié)作的過程[1]。在很大程度上，行政協(xié)商作為一種注重行政權力主體與公民權利主體間溝通、對話的行政方式，是人們在反思傳統(tǒng)單方性、強制性的行政方式之缺憾與現(xiàn)代行政法治實踐發(fā)展之訴求的基礎上所作出的一種理性選擇——畢竟，“秩序是通過協(xié)商確定的，而非通過服從贏得的”[2]。行政協(xié)商強調在一定的程序和實體規(guī)則的保障和推動下，通過行政過程中主體間平等的溝通、對話來彰顯公民的主體地位；通過協(xié)商來凸顯主體間的交往理性③，增進行政決策的合意性、共識性與科學性；通過協(xié)商來實現(xiàn)行政治理關系的和諧。正是在此意義講，行政協(xié)商與行政法治發(fā)展的現(xiàn)代性要求相契合，集中詮釋了民主行政、服務行政、平衡行政和程序行政等現(xiàn)代行政法治理念。探究行政協(xié)商在行政治理實踐中的展開與實現(xiàn)路徑，并逐步推進行政協(xié)商這種現(xiàn)代行政治理方式的法律化、制度化，將有利于良性的行政權力與權利關系的形成，有助于促進我國現(xiàn)代行政法治、行政善治的實現(xiàn)。

二、行政協(xié)商凸顯民主行政

行政協(xié)商作為一種強調權利主體在行政過程中之主體參與的行政方式，無疑表達了行政過程中之民主價值，凸顯了現(xiàn)代民主行政理念之發(fā)展走向。

（一）民主行政乃現(xiàn)代行政法治的題中之義

“民主”源自希臘文Demokratia，是Demos與Kratos的合成，就原初意義而言，其意味著“人民的權力”或“人民的統(tǒng)治”[3]（p.366）。傳統(tǒng)意義上，“人民的統(tǒng)治”，政治的民主合法性由立法機關所承載，行政活動的民主正當性系立法機關通過制定成文法來傳送。也就是說，“傳統(tǒng)的行政法模式將行政機關設想為一個純粹的傳送帶，職責是在特定案件中執(zhí)行立法指令”[4] （p.10），即只要行政活動是依循立法機關所制定的法律來進行的，那么它就被視為具有民主正當性。但是，自20世紀以降，伴隨著“行政國家”的出現(xiàn)，法律與行政之間的“傳送帶”已然失靈。

一方面，行政立法的空前興起和繁盛，意味著行政機關已經超出了法律之“傳送者”的角色假定，而日益表露出“法律”之“制定者”的身份屬性。尤其是在當下中國，以經濟建設為中心的社會改革，使得行政機關在法律規(guī)范體系的創(chuàng)立上具有更多的積極性——行政立法在中國的法律淵源體系中占據(jù)著越來越大的比重，行政法規(guī)、行政規(guī)章的數(shù)量早已遠遠超出了立法機關所制定的法律。其中浩如煙海的各類行政規(guī)章已成為實踐中行政活動所奉行的最為重要、直接的依據(jù)，以致有學者感慨“傳統(tǒng)法治的法律統(tǒng)治之理念已經轉變?yōu)橐?guī)章統(tǒng)治之現(xiàn)實”[5]。另一方面，與中國對經濟、社會發(fā)展效率的追求相適應，行政權的作用空間不斷擴張，由此帶來了行政活動中行政裁量的無所不在。盡管行政裁量權的存在有利于強化行政執(zhí)法的靈活性，但是也“誘惑了行政機關做了許多背離行政目的、原則的‘壞事’，加重了行政合法性的危機”[6]。此外，中國的公民主體意識日益覺醒，傳統(tǒng)的行政法制框架已無法滿足公民對行政活動的主體熱情，這更加劇了為行政活動尋求新的民主正當性資源的必要性和緊迫性。因此，將民主元素融入現(xiàn)代行政法治實踐當中，彰顯行政過程中公民的主體性，推行民主行政，必然成為現(xiàn)代行政法治之基本理念。

（二）民主行政應在主體協(xié)商過程中表達

在參與民主理論的推動下，自20世紀中后期開始，西方學者開始探究通過公民在公共行政中的參與來化解現(xiàn)代行政的民主危機。由此，行政活動中的民主參與機制獲得了愈加廣泛的關注，行政參與也近乎成為行政民主的代名詞。甚至，在有些學者看來，“公共行政的民主特性就在于公民直接參與”[7]。但是，行政參與的實現(xiàn)方式、參與深度和廣度在行政法治實踐中遭遇著諸多詰難與挑戰(zhàn)。而伴隨著協(xié)商民主，這種強調通過參與者的理性對話，實現(xiàn)偏好轉變，追求決策或行為共識的民主理論的興起和發(fā)展，人們開始探究如何將協(xié)商民主理論應用于行政法治實踐中，如何在復雜的行政治理過程中借助協(xié)商的手法來強化行政的民主性。

畢竟，在很大程度上，協(xié)商本身就是一種參與形式，并且還是參與獲得深化的一種重要表現(xiàn)。因為，協(xié)商意味著參與者之間的各種觀念能夠進行自由的交流，“這些觀念涉及實踐推理且總是潛在地促進著偏好的轉變”[8]。而只有促進參與者偏好轉變的參與過程，才能夠推進參與者理性共識的實現(xiàn)；如此，在主體協(xié)商的基礎上所做出的公共決策才更具有合意基礎和民主認同性?；蛟S正是由于協(xié)商所蘊含的這種深層次的民主效用之所在，早在原始社會，它就是“原始民主的基本形式，是處理公共事務的重要途徑和方式”[9]（p.19）。如今，在現(xiàn)代制度的推進和保障下，協(xié)商已成為彰顯國家和公共事務中主體間的交往理性，弘揚現(xiàn)代民主精神的重要方式。在廣泛的公共行政活動中，只有切實保障和推進行政主體與公民間的商談、對話，才能化解立法與行政間傳送帶斷裂后所導致的民主危機，促進現(xiàn)代民主行政的實現(xiàn)。

（三）行政協(xié)商是彰顯民主行政的重要方式

在很大程度上，行政協(xié)商正是“協(xié)商”這種民主實現(xiàn)方式與現(xiàn)代行政的民主訴求在公共行政治理過程中對接的產物，是一種蘊含民主意念的現(xiàn)代行政方式。它強調在行政治理過程中，行政主體應積極回應公民的權利訴求，尊重公民的主體地位，并在行政立法、行政管理、行政決策等活動中通過與公民間的對話、溝通，讓公民意志滲入具體的行政活動過程中，并對行政活動產生實質性的影響作用。倘若說，“民主就意味著某種形式的公共協(xié)商”[10]；那么可以認為，民主行政就必然是在行政主體與公民間協(xié)商推進的行政，或者說行政協(xié)商是表達民主行政的重要方式。

一方面，行政協(xié)商的過程是公民主體地位回歸的過程。只有在擁有平等、獨立身份的主體之間才可能真正展開協(xié)商。在此意義上講，行政協(xié)商終結了傳統(tǒng)行政管理關系的“不對等性”，公民再不是以“行政相對人”的身份，而是以“行政當事人”的身份參與到行政治理過程當中；在關涉重大公共利益的行政決策中，公民可以依據(jù)法定的條件和方式，憑借其主體地位直接與其在行政領域的人（行政機關）展開對話、磋商。另一方面，行政協(xié)商的過程是公民主體權利實現(xiàn)的過程。行政協(xié)商體現(xiàn)的是行政機關與公民間通過理往在偏好轉變的基礎上尋求一定共識的過程，并且這種共識應當是“心靈的共識，而非辯論的共識”[11]（p.23）。即便這種共識很難上升到“君心似我心”的境界，但由于協(xié)商共識的形成過程，是行政主體與公民克服他們最初的純主觀意念，形成行政效果之共同可預期、可接受性的過程。因此，公民的協(xié)商、交往權利能夠在一定程度上轉化為交往權力。即公民的權利意志能夠在一定程度上滲入到行政活動當中，并對最終的行政決策結果產生實質的影響。也就是說，行政協(xié)商既強調行政過程中公民主體地位的彰顯，又強調公民主體權利的實現(xiàn)；它是傳統(tǒng)單向行政走向現(xiàn)代雙向行政的產物，集中凸顯了現(xiàn)代民主行政理念。甚至可以說，在現(xiàn)代多元化的社會環(huán)境下，復雜的行政治理過程中謀求行政的民主合法性，就必然需要推進和發(fā)展行政協(xié)商。

三、行政協(xié)商詮釋服務行政

行政協(xié)商強調行政過程中行政權力主體對公民、法人或其他組織等權利主體的尊重與關懷，詮釋了現(xiàn)代服務行政的發(fā)展走向。

（一）服務行政乃現(xiàn)代行政法治的內在訴求

在很大程度上，服務行政是現(xiàn)代行政法治的時代主題。就現(xiàn)代意義而言，公民是國家的享有者，是包括行政權在內的一切國家權力的實質擁有者。因此，作為接受公民之委托行使行政權的行政機關，理所當然地應該為作為委托者和擁有者的公民提供服務。正是在此意義講，“提供公共服務成了政府必須履行的法定義務”[12]，享有行政機關所提供的公共服務是公民的當然權利；法治政府也便成為當然的服務政府④。

在現(xiàn)實意義上，正如服務行政之倡導者厄斯特·福斯多夫所指出，服務行政興起是由于在經濟社會不斷發(fā)展的情勢下，公民僅憑自己的能力和自身掌握的資源已經不足以維持自身的生活，因此，政府應當履行“生存照顧”的義務，為確保公民獲得足夠的生活資源而提供服務[13]（p.52）。如今，對于轉型期的中國而言，經濟社會高速發(fā)展，各種形勢空前復雜，諸如社會福利的提供、社會資源的合理分配、市場經濟秩序的維護、勞動者合法權益的保護等一系列問題，都不是公民僅僅依靠自身的能力所能解決的。因此，行政主體作為社會治理的主要力量，不僅要為公民履行“生存照顧”的義務，而且要履行“發(fā)展照顧”的義務。換言之，我國現(xiàn)代行政法治的著力點不能只是體現(xiàn)為對行政權力的規(guī)范與匡約，還應該通過法律原則、精神的導向和規(guī)則的促進，以及其合理的行政方式的運用，使得行政主體能夠為公民的生活福祉和全面發(fā)展提供行之有效的服務。

（二）行政協(xié)商在目標上契合服務行政

推行行政協(xié)商的目標訴求與服務行政的意旨在形式和實質兩個層面都具有高度的契合性。

就形式目標而言，服務行政意在強調在堅持行政法治的總體原則下，致力于服務型政府建設。盡管人們基于不同維度對服務型政府有著不同的解讀和認知，但是從行政法學的意義上講，服務型政府的核心應在于“以服務行政模式履行政府法定義務”[14]。或者說，唯有秉承服務行政的理念與模式，才可能達成服務型政府所追求的合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統(tǒng)一等方面的內在統(tǒng)一。而行政協(xié)商作為一種彰顯行政主體與公民之主體間性的行政方式，強調應當通過柔性的手法去尋求主體間的合作，追求行政目標的實現(xiàn)。其所依托和追求的政府，同樣也應當是一種服務型政府。倘若說，國家及其政府既“有一只粗暴之手，也有一只溫柔之手”[15]（p.187），那么行政協(xié)商可謂是政府那只“溫柔之手”所采行的“溫柔的舉措”。其意在促使政府的“溫柔”弱化政府的“粗暴”，進而讓政府真正以“服務者”的形象呈現(xiàn)在公眾面前。

就實質目標而言，服務行政所追尋的乃權利保障與公共福祉的實現(xiàn)——倘若說，“行政機關在本質上應被定位為增進公共福祉”[16]（p.10），那么服務行政在本質上應圍繞維護公民的主體權利、增進公共福祉而展開。服務行政的這一實質目標追求，也正是現(xiàn)代行政之“善”性的體現(xiàn)。在一定程度上，與其稱之為服務行政，毋寧說是善的行政。而行政協(xié)商是為了在現(xiàn)代多元社會背景下，通過促進主體間的理性商談、體諒式行動，來謀求行政權力主體與權利主體間的合作、共治，從而更好地保障公民權利，增進公共福祉。在此意義上，行政協(xié)商的過程本質上就是一種強調行政治理過程之公民中心化，凸顯了現(xiàn)代行政法治的善治意味⑤，追求權利福祉的過程。因此，行政協(xié)商的實質追求與服務行政之本質訴求之間具有高度契合性。

（三）行政協(xié)商在功能上推進服務行政

就功能而言，服務行政“就是要轉變政府的角色，使政府成為公共服務的供給者，服務行政就是要以出于公心、服從民意、設身處地為人民著想、努力提高服務質量為己任，以社會公眾的滿意度為最高標準”[17]。而行政協(xié)商強調，行政主體在行政治理過程中應尊重、關切公民，并采用與公民對話、協(xié)商的方式展開行政活動。這就意味著，一方面，行政協(xié)商的推行有利于行政主體之服務意識的長成與服務身份的明確——行政協(xié)商的過程，本身就是促進行政主體摒棄行政權力擁有者之優(yōu)越地位，用服務意識取代威權意志，從而實現(xiàn)從國家強制權力的運用者到公共服務的提供者這樣一個角色轉變的過程。行政協(xié)商實踐在很大程度上，也是一種提升行政主體及其工作人員之服務意識的實踐。另一方面，行政協(xié)商的推行有利于促進行政主體之服務質量與服務效果的提升。行政協(xié)商的過程既是主體間平等對話的過程，也是加強人文關懷，促進現(xiàn)代行政合理化、便民化的過程。因此，在行政協(xié)商的推行過程中，既可以通過主體交往不斷吸收公民智慧，從而提升服務質量；也可以通過主體交往來強化行政法制監(jiān)督，鞏固服務效果的過程。正是在此意義上，行政協(xié)商乃推進服務行政發(fā)展的重要行政方式，服務型政府的構建、現(xiàn)代行政法治價值的凸顯必然需要著力強調并推進行政協(xié)商。

四、行政協(xié)商回應平衡行政

行政協(xié)商注重于行政權力主體與權利主體間平等對話關系的實現(xiàn)，平等對話效果之達成，生動回應了平衡行政理念及其發(fā)展走向。

（一）平衡行政是行政法治的現(xiàn)實訴求

盡管，“平衡論”作為行政法的理論基礎遭受不少挑戰(zhàn)和質疑⑥；但平衡行政作為現(xiàn)代中國行政法治的一種基本理念的價值與地位應當是可以肯定的——在現(xiàn)實意義上，現(xiàn)代行政法治進程就是不斷追求行政關系、行政價值平衡的過程。

首先，就行政法治的價值追求而言，控制行政權只是手段，終極追求仍在于保障公民權。而公民權利的實現(xiàn)必然需要依賴于一個平衡有序的行政秩序——正如羅爾斯所指出，“正義否認為一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)?，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲”[18] （p.70）；也就是說，正義實質是一種利益平衡，行政法只有維護行政關系的平衡，才能促使行政主體積極捍衛(wèi)權利正義。

其次，就中國的文化期許而言，正如錢穆所指出，“天人合一”是中國傳統(tǒng)文化之歸宿[19]。而所謂的“天人合一”實質上強調的是一種平衡與和諧狀態(tài)。這種文化觀念，具體表現(xiàn)為人們日常生活的中“中庸”或平衡。并且，人們已把這種“平衡”期待寄予了與他們生活最為密切的行政主體——很大程度上，中國民眾對社會正義的理解就表現(xiàn)為期待政府能夠有效地維護他們生活中的平衡有序狀態(tài)，讓每個階層能夠在各自的生活方式下獲得相對的滿足。但是，就現(xiàn)實意義而言，當下中國社會的失衡，各個階層都處于不滿足狀態(tài)，其引發(fā)甚至惡化了公民與政府間的對抗關系、加劇了各種社會矛盾。因此，行政法治必然要在社會關系，特別是行政關系的平衡導向上有所作為。在此意義上講，現(xiàn)代行政法治還應當是一種平衡之治，平衡行政應成為現(xiàn)代行政法治理念的重要內容之一——通過管理與服務兩大行政手段之間的平衡，推動行政權力與公民權利間關系的平衡，實現(xiàn)公共利益與國家利益、公共利益與個人利益間的平衡⑦。

（二）行政協(xié)商體現(xiàn)了現(xiàn)代行政手法之平衡

所謂行政手法，意指行政活動中所采用的手段與方法?，F(xiàn)代行政活動的開展主要倚重于管理與服務這兩種手法。管理是“通過計劃工作、組織工作、領導工作和控制工作的諸過程來協(xié)調所有的資源，以便達到既定目標”[20]（p.5）。而服務強調通過一定方式、方法的運用以滿足他人的利益或需求。在行政治理活動中，管理手法一般重在“控制”，以剛性為主，服務手法一般重在“授益”，以“柔性”為主。然而，在現(xiàn)代行政活動中，行政主體為了達成行政目標就既需要運用管理手段，對人、財、物進行協(xié)調，又需要運用服務手段彰顯現(xiàn)代行政的人本關懷，以獲取公民對行政的認同與支持。可以說，在行政活動中，管理與服務本身就是一體兩面的統(tǒng)一，只有達成二者的動態(tài)平衡才能促進現(xiàn)代行政之主體關懷與現(xiàn)實效率的統(tǒng)一。

在很大程度上，行政協(xié)商正體現(xiàn)了現(xiàn)代行政之管理手法和服務手法間的平衡。盡管，行政協(xié)商以推進服務行政為目標，注重行政治理過程中柔性化、人性化、惠益化的服務性行政手法的采用，但其并未否認管理手法的功效，在一定程度上，行政協(xié)商方式的運用相當依賴于管理手法的支撐。一方面，在行政協(xié)商過程中，盡管柔手法的采用是其基本格調，但是協(xié)商過程中公共資源的協(xié)調與配置仍需要依托剛性的管理手法。只有通過有效的管理手法的促進和保障才能實現(xiàn)行政協(xié)商活動的有序開展、服務目標之有效達成。另一方面，盡管行政協(xié)商強調行政決策的作出應建基于行政主體與公民間的商談；但是，這種商談不可能是無止境的，最終必然還是行政主體運用一定的管理手法所作出的。也就是說，行政協(xié)商決策的作出既需要秉承服務思想、采用服務手法，但是同樣也需要依助于管理手法；否則很可能會出現(xiàn)“討論冗長，私利抬頭”⑧，科學決策也就無法形成。在行政協(xié)商過程中，服務依托于管理，管理提升著服務，二者手法共同促進著行政協(xié)商效果的實現(xiàn)。正是在此意義上講，行政協(xié)商方式的有效運用，有利于促進行政治理過程中管理手法與服務手法的平衡、統(tǒng)一。

（三）行政協(xié)商促進著行政治理過程中主體關系與主體利益的平衡

首先，行政協(xié)商推動著行政權力與公民權利間關系的平衡。行政法主要調整的是行政權力主體與行政權利主體間的關系，因此，行政權力與公民權利間關系的平衡乃行政平衡的核心之所在。行政協(xié)商從靜態(tài)與動態(tài)的雙重意義上回應了行政平衡的這一核心訴求。一方面，行政協(xié)商建立在參與主體間權利（力）、地位對等的基礎上，只有自由而平等的主體間才可能產生真正意義上的對話、商談。換言之，行政協(xié)商強調行政權力與公民權利在靜態(tài)的總量上的均衡，以此來破解傳統(tǒng)行政關系的不對等，從而確立行政權力主體與權利主體間的平等關系。另一方面，行政協(xié)商過程強調行政權力主體與公民權利主體間的博弈、互動，注重權利主體對行政決策的影響力，在一定程度上形成了權利主體對行政權力主體“分而治之”的權力；也就是說，權利主體可以通過與行政權力主體的協(xié)商互動，將潛在優(yōu)勢轉化為對話力，進而獲取一定的對行政法律關系的肯定性控制力。 在此基礎上，行政權力與公民權利間就能夠獲得平衡對接。

其次，行政協(xié)商實現(xiàn)著公共利益與國家利益、公共利益與個人利益間的平衡。行政協(xié)商的過程，也體現(xiàn)為行政治理主體間諸種利益的博弈過程。一般而言，現(xiàn)代行政具有雙重屬性，即國家性和公共性。當行政機關作為國家機關作出某種抽象行政行為時，其主要表現(xiàn)為行政機關所代表的國家利益與社會公眾所代表的公共利益間的博弈；當行政機關作為行政主體針對公民、法人或其他組織作出具體行政行為時，其主要表現(xiàn)為行政機關所代表的公共利益與公民間的個人利益的博弈。盡管我們不否認，“行政的公共性是行政的最高倫理標準”[21]（p.7），公共利益應當處于優(yōu)先性的地位；但是，任何時候公共利益都不可能置國家利益與個人利益于不顧。行政協(xié)商，正是強調通過行政過程中各種利益間的理性對話、妥協(xié)；在維護公共利益的同時，也尊重國家利益、個人利益；并促進公共利益與國家利益；公共利益與個人利益間的平衡、共贏，促成行政法治效果的最大化。

五、行政協(xié)商彰顯程序行政

在一定意義上，現(xiàn)代行政法治的核心在于程序法治[22]（p.381），法治行政的核心在于程序行政。行政法治程序不僅具有促進和保障行政實體正義之實現(xiàn)的工具價值，而且還具有本身所固有的程序正義價值。而行政協(xié)商過程也極為注重程序的運用——正如哈貝馬斯所指出，“話語政治必須依賴相應程序的制度化”[23] （p.288），行政協(xié)商作為一種話語行政方式同樣有賴于相應程序的推進和保障。在很大程度上，行政協(xié)商的推進過程，深化了程序參與、強化了程序公正、彰顯了程序理性，進而集中表達了現(xiàn)代行政法治的程序行政理念。

（一）行政協(xié)商推行的過程即行政程序參與深化的過程

就理論意義而言，行政協(xié)商本身就是一個注重行政主體與公民間平等對話的過程，其必然需要強調通過行政協(xié)商程序對公民參與的真實性加以保障。換言之，行政協(xié)商程序所強調的參與須具有廣泛性和主體間的平等性，其不僅應當保障“所有受影響的公民有平等的機會和權利來表達他們的想法和利益”[24]（p.168）；而且還應當通過程序規(guī)則的設置確保公民的對話權利和權力的落實，將公民置身于與行政主體對等的地位。更重要的是，行政協(xié)商的推進過程，還應當是程序參與效果深化的過程。為了使得經由行政協(xié)商所產生的行政處理或決策更具民主性、科學性，行政協(xié)商程序往往會更加注重協(xié)商、對話過程中當事人之間意見的表達和情緒的釋放，公民的程序參與因此而更具真實性。

就現(xiàn)實意義而言，在我國的行政處理和行政救濟領域，促進和保障行政主體與公民間對話、合作的行政程序都在一定程度上獲得了法律的明確。在行政處理領域，以我國《行政處罰法》和《行政許可法》為核心所確認的聽證程序在很大程度上，就是行政協(xié)商程序的表達方式之一，它對我國公民在行政治理活動的參與中起到了一定的強化作用。在行政救濟領域，行政協(xié)商程序也逐步獲得了法律的肯定。譬如，2010年修訂實施的《國家賠償法》第13條第1款所規(guī)定的，“賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內，作出是否賠償?shù)臎Q定。賠償義務機關作出賠償決定，應當充分聽取賠償請求人的意見，并可以與賠償請求人就賠償方式、賠償項目和賠償數(shù)額依照本法第四章的規(guī)定進行協(xié)商”，這在很大程度上可視之為對行政協(xié)商程序的明確。盡管，由于國家賠償法中的行政協(xié)商程序缺乏相應整體性規(guī)則的構建，而存在不少缺陷，其實際功效也會大打折扣。但是，不可否認，其推動了我國行政救濟領域中行政協(xié)商程序探索和發(fā)展的進程，有助于我國行政程序參與價值的深化。

（二）行政協(xié)商推進的過程即行政程序公正強化的過程

公正性是行政程序的核心價值之所在。程序公正關鍵在于強調，針對公民較之于行政主體的相對弱勢地位，賦予公民一定的程序性權利，從而確保其擁有與行政主體進行博弈，維護自身合法權利的能力——正因為如此，法國行政法將公民在程序中所擁有的“防衛(wèi)權”被視為程序公正的基本要求[25]（p.175）。在一般意義上，人們將行政程序之公正性期待賦予了聽證程序，并認為，聽證程序所回應的是，當政府行為或某個決定而可能影響當事人權利的時候，“當事人應當被賦予了解有關信息并為自己利益辯護的機會”[26]（p.160）。而行政協(xié)商所依賴的協(xié)商程序在一定程度上內含著聽證程序，或者說，聽證程序本身即是行政協(xié)商程序的表達方式之一；它不但具備行政聽證程序的基本功能，并且在更大程度上加強了公民權利較之于行政權力的博弈功效，強化了程序公正。

然而，聽證只能稱之為一種“初級階段”的行政協(xié)商程序——在聽證過程中公民所獲得的只是一種消極意義上的辯護性的程序性權利，一個健全的行政協(xié)商程序不僅只是維護公民的辯護性權利，而且還應當推進的是一種建基于公民之主體地位的具有一定積極意義的博弈性權利。公民可以憑借其在行政協(xié)商過程中所擁有的權利，最終對決策結果產生實質性影響。換言之，行政協(xié)商程序應當是一種以公民的程序性權利為核心所構建的程序機制。因為，行政協(xié)商以主體間的平等為前提，且這種協(xié)商性的平等“必須強到足以保證所有公民包容在協(xié)商之內，并將外在的或內生的影響，如權力、財富和已有的社會不平等排除在外的地步”[27] （pp.3233）。在公共治理過程中，行政主體與公民間在資源享有上的不對等乃無法改變的事實。因此，要想扭轉公民在當前行政治理過程中的弱勢商談局勢，走向公民與行政主體間的平等協(xié)商、強勢對話，就必然要通過一系列程序性權利的設計、安排和賦予來促進公民在行政協(xié)商過程中“對話力”的形成。只有當公民在行政協(xié)商過程中擁有相對于行政主體的影響決策結果的實質對話力，行政程序的公正性才能獲得保障。

（三）行政協(xié)商發(fā)展的過程即行政程序理性彰顯的過程

行政程序理性的核心在于通過促進權力的理性行使和權利的理性表達與和運用來促成理性的行政治理關系⑩。而權力的理性行使與權利的理性表達都只有在權利主體與權力主體間良性互動的基礎上才能實現(xiàn)。行政協(xié)商的過程正是強化行政權力主體與公民權利主體良性互動的過程，其所依托的行政協(xié)商程序也正彰顯了程序理性的現(xiàn)實要求。

在一定程度上講，行政協(xié)商程序因應促進行政權力主體與權利主體間的理性協(xié)作而生。壓制、對抗不可能產生自由和自主的理流，唯有理性協(xié)商、對話才能形成理解、諒解和合作——行政治理關系的惡化，大多時候可以歸結為行政公務人員與公民間固執(zhí)地堅持了不應該堅持的一己偏好，輕易放棄了不該放棄的理性認知，這種偏差必然需要在程序化的協(xié)商過程中化解。畢竟，“偏好可經由協(xié)商得到轉變”[28]（p.17）；而理性認知、理性共識也可以在偏好轉變的基礎上形成。行政程序所具有的這種能夠促進行政主體與公民間理性認知產生的價值，可稱之為實質理性。正是行政程序實質理性的存在才為良好的行政治理關系之形成奠定了基礎。與此同時，行政協(xié)商程序也能夠推動行政治理關系的平衡展開——在行政協(xié)商程序下，公民從話語權利中所獲取的交往權力對行政權產生了一定的監(jiān)督作用，從而克制了權力的恣意性。同樣，由于受行政權力的牽制和激勵，公民增進了行使權利和履行義務的積極性。而公民與行政主體之間的權力與權利關系的平衡為主體間良性互動關系的形成提供了現(xiàn)實條件。行政協(xié)商程序的這一價值，可稱之為行政程序的形式理性。正是由于形式理性與實質理性的結合，現(xiàn)代行政程序之理性才能夠在行政協(xié)商的過程中加以充分的彰顯，公民與行政主體之間的溝通——協(xié)作——服務這樣的良性互動的模式才能獲得切實推進。

然而，我國傳統(tǒng)行政程序并未充分重視其在實現(xiàn)主體間理性關系上的價值，特別是在侵益性行政領域，由于這種程序價值的忽視，行政主體與公民間的關系尤為緊張。因此，有必要探求行政協(xié)商程序與侵益性行政行為適當?shù)膶涌臻g，通過行政協(xié)商程序來促進我國侵益性行政管理公共行政的人性化、平衡化，弱化行政主體與公民之間在侵益性行政過程中的對立。

六、推進行政協(xié)商的路向

總之，行政協(xié)商乃彰顯行政治理活動之主體間性，注重行政權力主體與公民權利主體合作、互動的現(xiàn)代行政方式。它詮釋了現(xiàn)代行政法治理念、表征著現(xiàn)代行政法、行政法治的發(fā)展走向。行政協(xié)商的應用有助于促進我國行政治理危機的化解，促進多元共治的行政治理模式的形成。然而，行政協(xié)商真正融入我國當前的行政法治實踐中還存在諸多困境。行政協(xié)商理論支撐的乏力，行政法律關系主體協(xié)商意識的薄弱、協(xié)商能力的欠缺，保障和促進行政協(xié)商的法律制度的不健全等，都成為影響其價值與效果發(fā)揮的阻滯性因素。

（一）以加強類型化研究為前提夯實行政協(xié)商的理論基礎

行政協(xié)商的類型化研究是根據(jù)一定的標準將行政協(xié)商劃分為不同的類別加以分析，并探究每種類別所涵括的行為措施。加強行政協(xié)商的類型化研究，有利于把握行政協(xié)商的產生和發(fā)展規(guī)律，強化行政協(xié)商的理論基礎，進而導向行政協(xié)商的應用和發(fā)展。一般而言，根據(jù)行政協(xié)商適用原因的不同，可將其劃分為三種類型加以研究。

一是規(guī)則性行政協(xié)商，即行政主體在制定規(guī)范性文件時，就相關內容與公民、法人或其他組織商談，以促成民主、科學的規(guī)范性文件做出的過程。行政規(guī)范性文件往往涵攝范圍廣泛、涉及的主體眾多，對公共利益影響較大；因此，在行政規(guī)范性文件的制定過程中采用行政協(xié)商的方式、方法就有利于改善規(guī)則的質量與正當性[29]（p.207）。美國從20世紀80年代開始就在行政規(guī)制的制定過程中展開了行政協(xié)商實踐，并于1990年頒布了《協(xié)商制定規(guī)則法》 。在我國當前的新形勢下，經濟、社會快速發(fā)展，國家行政事務日益繁雜，加強規(guī)則性行政協(xié)商的應用性研究，是推進政府職能轉變，促進我國行政法治、善治效果深化的必然要求。

二是處理性行政協(xié)商，即在具體行政行為的行使過程中，在一定條件下，行政主體就該行政行為所關涉事項與公民交流、對話以形成合意的活動。在具體行政處理過程，主體間的良性商談不僅有利于和諧的行政治理關系的構建，而且有利于強化行政管理、執(zhí)法的效果，畢竟?jié)B入雙方意志的行政行為，能夠增強雙方主體推行或遵循的積極性與主動性。正因如此，具體處理活動中的行政協(xié)商在當下各國大量應用，譬如德國的《公害規(guī)制法》、《土地法》中的協(xié)商條款，日本日漸普遍的行政協(xié)商實踐等[30]（p.7）。在我國，行政指導與行政合同乃處理性行政協(xié)商最為典型的行為表達，有必要在此基礎上，通過類型研究近一步拓展處理性行政協(xié)商的內涵與外延。

三是補救性行政協(xié)商，即行政主體與公民之間就行政爭議進行商談以促進諒解或達成妥協(xié)的過程。在當前的行政法治實踐中，傳統(tǒng)的行政解紛方式因過于單一、僵硬而日漸暴露出諸多不足。行政協(xié)商方式在行政救濟領域的運用可以在一定程度上彌補傳統(tǒng)解紛方式的不足，其不僅可以推動行政糾紛化解方式的多元化發(fā)展，而且還可以通過促進矛盾雙方對話、反復磋商、移情，在相對和平的環(huán)境下緩解矛盾雙方的對抗，推動雙方的諒解和合作——協(xié)商性的解紛方式可以盡可能軟化依照僵硬規(guī)則的判定，減少對抗和非黑即白的處理結果給當事人帶來的不滿，盡可能爭取合理的結果[31]。當前，我國的行政賠償、行政等制度是補救性行政協(xié)商最可倚重的平臺，有必要以這些既有制度為依托，推進補救性行政協(xié)商的類型化研究。

（二）以培育協(xié)商意識與協(xié)商能力為基礎提升行政協(xié)商的主體素養(yǎng)

協(xié)商意識以尊崇憲法法律、尊重他人權利與自由、恪守自身義務與信諾、懂得寬容與理解、愿意溝通與交流等理性觀念為核心，實質是一種現(xiàn)性意識。行政協(xié)商乃尋求“偏好”轉變、謀求合意的過程。但是，偏好的轉變、合意的達成是一個理性抉擇的過程[32] （p.3），只有在具有理性協(xié)商意識的行政公務人員與公民間才能達成。換言之，只有在理性的參與者之間行政協(xié)商才能真正展開。然而，當前我國行政治理關系主體協(xié)商意識薄弱，“官”不愿與“民”協(xié)商，“民”不知如何與“官”協(xié)商，雙方缺乏進行商談、對話的心理基礎和價值預期。因此，只有弘揚法治文化，促進行政主體及其工作人員尊崇憲法法律、尊重人、關懷人、服務人的現(xiàn)代法治意識的長成；促進公民尊崇憲法法律、懂得寬容與理解、知曉捍衛(wèi)自己及他人的權利與自由的公民意識的形成。

協(xié)商意識為行政協(xié)商的推行提供了主體觀念的支撐，不過這種主體意識尚需要轉化為實踐中的行動表達才能產生切實的力量。也就是說，行政治理關系主體不僅需要具有協(xié)商意識，而且需要具備將這種意識貫徹到實踐中的能力或技巧。即行政主體及其公務人員與公民相互間在商談過程中，能夠學會運用一定的對話方式、表達技巧、傾聽習慣、應變能力等，從而使得他們之間的協(xié)商意愿、傾向能夠在實踐中獲得表彰。唯有如此，行政治理過程中的參與主體才能夠進行合理的表達、論證，合理的協(xié)商行事 ；行政協(xié)商作為一種現(xiàn)代行政方式才能在行政治理過程中確實發(fā)揮應有的價值與功能。

在我國當前依法治國的整體環(huán)境下，協(xié)商意識的培養(yǎng)、協(xié)商能力的提升，必然有賴于法治文化的弘揚和推進。當然，法治文化的弘揚是一個需要全社會共同努力的復雜工程。但其中最為基礎的就是要加強法治教育，通過現(xiàn)代教育的力量讓人們克制“獸性”張揚“理性”、拋棄“野蠻”趨向“文明”、消解“狹隘”表彰“寬容”，摒棄“偏見”走向恕道和理性論事[33]（p.62）。然而，法治文化的弘揚，人們理性意識的形成、行政公務人員及公民協(xié)商能力的長成不能只是依賴于傳統(tǒng)的學校教育，更需要借助于行政協(xié)商實踐的推動——畢竟，“實踐乃教育的真實，因而也是公民教育的精髓”[34]（p.7）。更重要的是，行政協(xié)商融入行政治理實踐是一個漸進的過程，不可能在法治文化完全發(fā)育成熟，行政公務人員與公民的理性意識和能力完全長成之后再來推行。因此，應當將法治意識的培養(yǎng)和協(xié)商的能力提升寓于行政協(xié)商實踐當中，通過廣泛展開的行政協(xié)商實踐為公民理性協(xié)商意識的成長、協(xié)商能力的提升提供現(xiàn)實沃土。

（三）以構建行政協(xié)商制度為核心奠定行政協(xié)商的制度支撐

當前我國行政協(xié)商方式的法律化、制度化的不足，已成為阻滯其發(fā)展的關鍵因素；因此，加強行政協(xié)商制度的建構也成為推進行政協(xié)商發(fā)展的核心之所在。

首先，應加強行政協(xié)商的實體制度建構，特別是要明確行政協(xié)商的適用范圍、適用條件、適用模式等。就范圍而言，行政協(xié)商方式在行政治理過程中的適用應當存在一定的限度。傳統(tǒng)意義上，奉行實踐理性的行政法治，由于過于注重結果，已暴露出了越來越多的弊病。因此，在理論上，行政協(xié)商作為一種凸顯交往理性，尋求行政治理過程中當事人間的合作、促進公共信息共享、彰顯現(xiàn)代行政之柔和化、人性化的行政方式應盡可能廣泛地運用于行政治理過程中。但是，在現(xiàn)實意義上，以追求公共福祉為目的的現(xiàn)代行政必然需要注重公共治理過程中的效率，以及行政本身的權威性；倘若事事協(xié)商，可能會無一落實，從而會影響公共行政的價值。從公共行政的價值和現(xiàn)實要求上講，應急性行政、即時強制性行政、確定性的行政執(zhí)行，以及采協(xié)商方式會不利于國家、集體或個人權利之保護的行政事項應排除在行政協(xié)商方式的適用范圍之外。并且，排除事項之外的行政治理活動并非都會當然地運用行政協(xié)商方式，具體的行政協(xié)商方式的運用還應當遵循一定的條件。只不過，這種條件應當是開放式的，或者說只要不違背禁止性規(guī)定，都可以適用行政協(xié)商。

就模式而言，行政協(xié)商應當采用直接協(xié)商與間接協(xié)商相結合、正式協(xié)商與非正式協(xié)商相結合的模式。所謂直接行政協(xié)商是指在行政治理過程中，行政主體與公共行政活動所指向或涉及的具體當事人所進行的對話和磋商。而間接協(xié)商是指當公共行政涉及面較廣，或者不適宜直接協(xié)商，公民、法人或其他組織則可以通過推選代表人參與行政治理活動來實現(xiàn)與行政主體的間接協(xié)商。正如美國學者詹姆斯·博曼所指出：“公眾和官僚以及行政機構之間的互動不足構成了對公共協(xié)商的最大挑戰(zhàn)?！盵35]（p.154）規(guī)范化的直接協(xié)商與間接協(xié)商相結合的模式可以促使行政主體與公民間在行政治理過程中的互動更加充分，從而推進行政治理的民主化和科學化。并且，法律不僅應當規(guī)范行政主體與公民間就公共事務的正式對話，而且還應當倡導主體雙方非正式的商談；甚至，每個行政機關都可以圍繞自身發(fā)展出一個非正式的對話領域。畢竟，以“情感”為中心的非正式協(xié)商領域在一定程度上可以對以“制度”為中心的正式協(xié)商領域具有促進和強化作用。而無論采取何種行政協(xié)商模式，其表達形式都應當獲得規(guī)范化與多元化發(fā)展，制度化的協(xié)商論壇、網絡商談等都可以成為行政協(xié)商的具體表達形式。

其次，應加強行政協(xié)商程序制度的建構。盡管，我國《行政處罰法》、《行政許可法》等行政法律規(guī)范中已對行政聽證程序進行了明確規(guī)定，但是嚴格意義上的行政協(xié)商程序尚未建立。而當前強化我國行政協(xié)商的程序制度構建的關鍵就在于探索以公民程序性權利為核心的程序規(guī)則的建構。換言之，行政協(xié)商程序應能夠讓公民的積極性和博弈力在行政協(xié)商程序的啟動、展開到最終協(xié)商決定或決策作出的整個過程中都能獲得保障。我國既有的《行政處罰法》、《行政許可法》、《國家賠償法》、《條例》等行政單行法律、法規(guī)在一定程度上已經存在一定的基礎性行政協(xié)商程序規(guī)則。當前，我們可以依托于既有單行法律、法規(guī)的發(fā)展來推動行政協(xié)商程序的建立健全，以相應的實體制度為依托建構起行政協(xié)商的啟動、運行和救濟程序。

（四）以相關配套機制建設為關鍵形成行政協(xié)商的現(xiàn)實依托

行政協(xié)商是一種促進行政權力主體與權利主體間互動、合作的柔性行政方式，這意味著行政協(xié)商的展開在一定程度上依托的是“軟法”，而不可能完全的依靠剛性的法律規(guī)范。這就使得促進行政協(xié)商的相關機制建設尤為重要。其中，加強以下三方面的機制建設尤為關鍵。

一是應在行政主體與公民、法人或其他組織之間建構起權責互聯(lián)機制。也就是說，在公共治理過程中，行政主體與公民、法人或其他組織之間應當是權益共享、義務或責任共擔。畢竟，現(xiàn)代行政決策關涉的是公共利益，處理的是社會公共資源的分配，指向的是社會公平、正義[36]。任何行政決策的作出都不可能只是關乎某一方的利益，不當?shù)臎Q策所產生的影響也不可能是單方面的。只有在治理關系主體雙方之間真正明確這種利益與責任上的牽連，他們在公共治理活動中才會更具有商談的欲望、積極性與自律性，行政協(xié)商的價值預期才值得期待。

二是應加強社會組織在公共治理過程中的參與機制建設。公民個體的力量相對弱小，其在復雜的行政治理過程中很難始終確保與行政主體進行平等協(xié)商、對話的效力。而我國日漸興起的公民社會在聚合公民主體意志，表達公民主體訴求、維護公民主體權利，監(jiān)督政府權力合法行使等方面發(fā)揮著越來越大的作用。因此，必須進一步推進我國公民社會組織的培育和發(fā)展，發(fā)揮公民社會組織在聚合公民權利、制約行政權力方面的功效，“使其成為行政對話的中介和橋梁，通過有組織的表達和參與來優(yōu)化行政對話的過程和效果”[37]。

三是加快推進行政權轉化機制的發(fā)展。伴隨著我國法治建設的發(fā)展，國家行政權的社會化已成為行政法發(fā)展的趨勢。它意味著我國公共行政主體的多元化、公共治理主體的多元化發(fā)展——“公共管理社會化的過程就是公共管理與服務主體由一元走向多元、由單一政府管理變換為政府與社會共同治理的過程”[38]。加快行政權的社會轉化將為行政協(xié)商的廣泛展開提供極大的條件與契機。畢竟，一方面，行政權的社會化有利于公共行政主體與公民間更直接、更廣泛的對話、協(xié)作；另一方面，行政權的社會化將有利于在公民權力主體之間建構其公共行政權力的內部競爭、制約機制，這種權力競爭機制將成為實現(xiàn)行政自我規(guī)制的一種重要途徑。而這種自我規(guī)制模式的形成將有利于克制行政恣意，為行政協(xié)商的展開提供促進和保障條件。

然而，需要明確的是，行政協(xié)商只是一種行政方式或手段，而不是行政目的。推行與發(fā)展行政協(xié)商的目的在于促成行政過程中兩種當事人間的良性互動關系，打造法治環(huán)境下“善”的政府，追尋公民的幸福生活。當然，將行政協(xié)商視為一種行政手段，并不意味著其僅具有工具價值，實質上，其更應當是一種基本社會治理戰(zhàn)略。它植根于這樣一種哲學信念，即在現(xiàn)代行政法治進程中，行政權力主體與行政權利主體都應當對自身的角色與地位有著正確的認知，都應當為美好的生活模式的形成貢獻出自己的智慧與力量。也就是說，應當將行政協(xié)商這種蘊含現(xiàn)代法治理念的行政方式，逐漸發(fā)展為公共行政領域中主體間的一種生活方式。倘若如此，推進行政協(xié)商的過程，無疑就是為公民美好生活而奮斗的過程。

注釋：

①在現(xiàn)代國家生活中，行政權力與公民權利間存在著不可避免的張力，行政法之規(guī)范行政權、保障公民權之價值的達成，良好的社會治理狀態(tài)的實現(xiàn)，必然是建立在行政權力主體與公民權利主體間良好的互動關系的基礎之上。在此意義上講，形成良好的行政權力與公民權利關系既是行政法治的基本關懷，也是公民的現(xiàn)實期待。

②譬如，有的學者將現(xiàn)代行政法治理念總結為：“治官”行政、“有限”行政、“陽光”行政、“契約”行政。參見宋智敏、顏柯：《WTO背景下中國行政法治理念之轉變》，《行政與法》2004年第4期。有的學者認為：“社會主義行政法治理念的內容包括法治行政、服務行政、公開行政、民主行政、公正行政、誠信行政、效能行政、責任行政八個方面。”參見石佑啟：《社會主義行政法治理念的內容探析》，《湖北警官學院學報》2007年第2期。

③在哈貝馬斯看來，交往理性與實踐理性相區(qū)分，它摒棄了行為的主觀性、單方面性和自我中心化，強調把主體之間的“互動連成一體、為生活形式賦予解構的語言媒介”；強調通過溝通、對話來獲取理解、達成共識，從而實現(xiàn)行為的合理性。參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第4-6頁。

④在楊建順教授看來，“服務型政府”理念對法治政府具有依賴性，現(xiàn)代法治政府的建設理念正是政府服務理念的體現(xiàn)。參見楊建順：《論“服務型政府”在行政法上的定位》，《河南省政法管理干部學院學報》2009年第1期。在此意義上，服務型政府是法治政府應有的題中之義，是法治政府的現(xiàn)代性表征。

⑤盡管人們對善治有著多維解讀，并且在社會發(fā)展過程中其內涵也并非永恒不變的，但是應當肯定的是，善治本質上包含著民主，其強調公私主體間的互動、合作，要義在于公民參與、精髓在于“以民眾為中心”。參見曼德、阿斯夫：《善治：以民眾為中心的治理》，國際行動援助中國辦公室編譯，知識產權出版社2007年版，第126127頁。

⑥平衡論系以羅豪才先生為代表的行政法學者所提出，其主要強調“在行政機關與相對一方的權利義務關系中，權利與義務在總體上應當平衡。它既表現(xiàn)為行政機關與相對一方的權利和義務分別平衡，也表現(xiàn)為行政機關與相對一方各自權利義務的自我平衡”。 參見羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利義務平衡》，《中國法學》1993年第1期。

⑦實質上，即便是“平衡論”的倡導者們，對行政“平衡”的內容的認知也是有差異的。譬如，有學者認為：“行政法中的平衡，實質上是一種使各種對峙或沖突因素處于相互協(xié)調之中的和諧狀態(tài)。它可以分解為以下幾個方面的要求，即行政法上權利義務的總體平衡，行政主體與相對人之間關系的平衡，公共利益與個人利益之間的平衡以及效率與公正的平衡等?！蓖蹂a鋅：《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期。有學者認為：“平衡是指：當行政法中‘行政權力’和‘個人權利’兩個價值取向發(fā)生沖突時，不能偏廢，而應當根據(jù)客觀情況和理性的要求，對兩者進行權衡抉擇，使‘行政權力’和‘個人權利’的分配取舍達到適度恰當?shù)臓顟B(tài)?！焙魏２ǎ骸秾π姓ㄉ掀胶庠瓌t的思考》，《法學雜志》1996年第4期。而在我們看來，平衡行政的“平衡”主要涵括手段的平衡、關系的平衡和利益的平衡三個方面。

⑧正如盧梭所指出，缺乏一定的剛性約束、調度，過多的商談，將會導致討論冗長，意見分歧，吵鬧不休，私利抬頭。參見盧梭：《盧梭民主哲學》，陳惟和等譯，九州出版社2004年版，第65頁。

⑨如霍菲爾德指出，“權力是對他人特定法律關系的肯定性控制力”；“國家強制力并不是權力的必要內涵；不具備國家強制力的公民、法人或其他組織，因為利益狀況或信息、科技優(yōu)勢，均有可能成為法律意義上的權力主體”。參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政過程中的法律關系》，《法學研究》2008年第1期。

⑩有的學者認為，“程序理性的中心問題是通過一系列的程序機制限制自由裁量權，盡可能地保證自由裁量權行使的理性化”。參見王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第175頁。在我們看來，裁量權的理性行使只是外在表現(xiàn)，其中心在于通過促進權力的理性行使和權利的理性表達和運用來促成理性的行政治理關系。

B11《協(xié)商制定規(guī)則法》要求聯(lián)邦行政機關在《聯(lián)邦登記》通告協(xié)商行政立法，正式許可設立協(xié)商委員會。并且，還要求行政機關將協(xié)商制定的規(guī)則按照傳統(tǒng)方式進行公告與評論。參見朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第213頁。

B12正如哈貝馬斯所言：“只有有能力的人才能合理行事?！惫愸R斯：《交往行為理論》（第一卷），曹衛(wèi)東譯，上海出版集團、上海人民出版社2004年版，第14頁。這種合理行事的能力既是一種客觀能力，也是一種主觀能力。在主觀上，其源自現(xiàn)代法治文化的確認，人們理性認知、理性意識的形成。

B13如何實現(xiàn)對行政權的有效規(guī)制乃行政法治的中心議題，而在現(xiàn)代社會“僅僅仰仗立法、司法的外部規(guī)制，是遠遠不夠的；行政的自我規(guī)制，一直是非常重要的、不容忽視的推動行政法治之力量”。參見沈巋：《行政自我規(guī)制與行政法治：一個初步考察》，《行政法學研究》2011年第3期。當然，行政自我規(guī)制的路徑應當是復雜、多元的，但是公共行政權力主體之間的良性競爭應當成為實現(xiàn)其自我規(guī)制的重要方式之一。

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