導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇民法典的歷程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

大家晚上好！

今夜， 禮花滿天，華燈璀璨；今夜，禮炮齊鳴、鼓樂(lè)喧天。今夜，我們歡聚一堂，熱烈慶祝xx村的利民工程勝利竣工。值此喜慶之際，我謹(jǐn)代表xx村委會(huì)及父老鄉(xiāng)親，向蒞臨慶典的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來(lái)賓及xxx劇團(tuán)表示熱烈的歡迎和衷心的感謝！對(duì)關(guān)心和支持xx村工程建設(shè)的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和各界人士表示深深的謝意！向本次工程的規(guī)劃者和建設(shè)者們致以崇高的敬意和衷心的祝愿，愿大家：紅果滿枝蕩清香，幸福生活年年強(qiáng)！

一年來(lái)，我們xx村的工程建設(shè)，時(shí)刻牽動(dòng)著各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的心：縣委書記xx和組織部的領(lǐng)導(dǎo)百忙之中來(lái)視察，對(duì)我村的新農(nóng)村建設(shè)做出了肯定的表達(dá)；鄉(xiāng)黨委書記xx、鄉(xiāng)長(zhǎng)xxx等人更是多次現(xiàn)場(chǎng)指導(dǎo)，出謀劃策；特別是包村領(lǐng)導(dǎo)xx、下鄉(xiāng)村官xx，參與規(guī)劃赴一線，為工程的順利完成做出了大貢獻(xiàn)。

為了我可愛(ài)的家鄉(xiāng)，我們四處奔波，籌措多方；為了我深深摯愛(ài)著的生我養(yǎng)我的這熱土一方，我們?nèi)找故睾?，勞作奔忙。不管天寒地凍、炎炎熱浪；不論曉星殘?jiān)隆⑼嘉鹘?。我們都昂揚(yáng)地堅(jiān)守在施工現(xiàn)場(chǎng)?！肮枢l(xiāng)披錦繡，嫵媚蕩清香”，在各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)懷和指導(dǎo)下，在全體村民的關(guān)心與支持下，我們克服重重困難，終于迎來(lái)了竣工慶典的時(shí)刻：三百多平米的村委會(huì)院落巍然挺立，將為xx村的騰飛注入無(wú)窮的力量，奏響奮進(jìn)的樂(lè)章；一千一百米的新巷道縱橫交錯(cuò)，將為老百姓架起致富的橋梁；一千多平米的廣場(chǎng)展露新顏，以他寬闊的胸懷，為村民的休閑娛樂(lè)提供有力的保障；花燈下的舞臺(tái)婀娜多姿，正張開她熱情的臂膀喜迎遠(yuǎn)道而來(lái)的賓朋----鹽湖蒲劇團(tuán)。

家鄉(xiāng)的建設(shè)，同樣牽動(dòng)著身處異地的故鄉(xiāng)人：祁汝昌同志，雖然身處他鄉(xiāng)，卻一直關(guān)心著家鄉(xiāng)的建設(shè)，對(duì)我們村的全面發(fā)展做出了很大貢獻(xiàn)，在得知家鄉(xiāng)工程竣工后，主動(dòng)聯(lián)系鹽湖蒲劇團(tuán)前來(lái)慶賀，同時(shí)正在為我們xx村的北趙工程做著不懈的努力。還有祁世文、祁銀珠、祁孝明、祁曉飛、祁兆文、祁兆會(huì)、祁國(guó)順、祁紅玉、楊仿震、楊興振、楊宇震、楊文、楊敏等人以及已故的黨平安同志，他們時(shí)刻關(guān)心著家鄉(xiāng)的事業(yè)，對(duì)我們xx村的發(fā)展有著不可磨滅的貢獻(xiàn)。

每當(dāng)看到致富的車輪奔馳在筆直的巷道上；每次聽見醉人的笑聲蕩漾在寬闊的廣場(chǎng)，我的心中就有一股幸福的暖流在回蕩。我常常想：在新農(nóng)村建設(shè)的漫漫征途上，我們僅僅邁出了一小步，前方任重而道遠(yuǎn)。但我堅(jiān)信：有鄉(xiāng)黨委、鄉(xiāng)政府的正確導(dǎo)航，有全體xx人的眾志成城，我們將同舟共濟(jì)揮灑巨槳，朝著建設(shè)“秀美xx、小康xx”的奮斗目標(biāo) 劈波斬浪、遠(yuǎn)航。

同志們，今夜，群英聚首迎慶典；今夜，萬(wàn)民歡騰頌和諧。

篇2

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國(guó)際條約的推動(dòng)下，德國(guó)民法典完成了自1900年實(shí)施以來(lái)的最大一次變革。以強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)思想與吸收對(duì)電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)的前沿。這次改革對(duì)于同樣在醞釀制定民法典的中國(guó)而言，其啟示就是必須要有國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關(guān)鍵詞

民法典法典化債法德國(guó)中國(guó)

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國(guó)國(guó)內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對(duì)德國(guó)債法改革的影響

3、國(guó)際條約對(duì)債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時(shí)效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對(duì)瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營(yíng)銷法與消費(fèi)借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評(píng)

1、債法改革歷程回顧

2、德國(guó)法學(xué)界的批評(píng)

四、德國(guó)民法典之債法改革對(duì)我國(guó)的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動(dòng)因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國(guó)《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國(guó)《民法典》的面貌。盡管這次由德國(guó)司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評(píng)，但是這次改革注定是必然的，因?yàn)椴粌H有德國(guó)加入的國(guó)際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國(guó)國(guó)內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個(gè)意義上說(shuō)，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實(shí)。正如德國(guó)著名民法學(xué)家梅迪庫(kù)斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來(lái)完善。改革前的民法典已經(jīng)無(wú)法肩負(fù)作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來(lái)是德國(guó)民法典設(shè)計(jì)的核心制度之一，但是在實(shí)踐中卻沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國(guó)法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來(lái)的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過(guò)失[7]制度，通過(guò)這兩項(xiàng)制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問(wèn)題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過(guò)失制度就擴(kuò)大了合同當(dāng)事人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對(duì)品質(zhì)無(wú)具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項(xiàng)制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時(shí)效過(guò)短所帶來(lái)的實(shí)踐問(wèn)題[8]。不過(guò)，這樣一來(lái)，在確定請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效時(shí)，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來(lái)的后果責(zé)任"[10]；對(duì)瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無(wú)瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時(shí)效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無(wú)法合理地預(yù)計(jì)其請(qǐng)求權(quán)到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說(shuō)6個(gè)月的訴訟時(shí)效太段的話，那么30年的一般訴訟時(shí)效相對(duì)于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟(jì)生活而言則顯然太長(zhǎng)了。所以全面地改革債法中的時(shí)效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國(guó)民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹(jǐn)慎義務(wù)"[13]標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)之不可兼容性[14]在實(shí)踐中也產(chǎn)生了問(wèn)題，因?yàn)檫^(guò)去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒(méi)有預(yù)計(jì)到可能解約，一方聲明解除合同將給對(duì)方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實(shí)踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請(qǐng)求權(quán)[15]，而民法典中原來(lái)的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計(jì)的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對(duì)德國(guó)債法改革的影響

除了德國(guó)民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因?yàn)榘凑諝W洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國(guó)有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個(gè)指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個(gè)。

首先，歐共體議會(huì)及其理事會(huì)于1999年5月25日所頒布的《消費(fèi)物買賣以及消費(fèi)物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國(guó)應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法。該條例只涉及到消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者簽定的動(dòng)產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時(shí)買賣物尚不存在時(shí)的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動(dòng)產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無(wú)瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費(fèi)者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請(qǐng)求權(quán)。其次，消費(fèi)者享有解除合同以及減少價(jià)金的權(quán)利。不過(guò)，該條例對(duì)損害賠償沒(méi)有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國(guó)在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定，如果消費(fèi)者向經(jīng)營(yíng)者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營(yíng)者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費(fèi)者行使其請(qǐng)求權(quán)的一般訴訟時(shí)效為2年；此外，如果消費(fèi)者在購(gòu)買貨物后6個(gè)月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說(shuō)的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國(guó)在債法改革之前的時(shí)效規(guī)定與條例的時(shí)效規(guī)定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁揮泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑?，因为假绕A鹿瞥僮錳趵幕?，消奉佭就有权易庉?002年1月1日簽定的買賣合同向德國(guó)聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會(huì)及理事會(huì)于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護(hù)企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機(jī)構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項(xiàng)對(duì)支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過(guò)約定的支付時(shí)間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項(xiàng)，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請(qǐng)求后滿30天仍然不支付價(jià)款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上加算七個(gè)百分點(diǎn)的價(jià)款利息，而基準(zhǔn)利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項(xiàng)）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營(yíng)成本（第3條1款5項(xiàng)）。為此，德國(guó)已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國(guó)的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)加速支付的立法目的，批評(píng)家將該規(guī)定戲稱為"促進(jìn)違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會(huì)及理事會(huì)于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國(guó)進(jìn)行國(guó)內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者必須將其締約條件以及交易條件公布出來(lái)，以使得顧客可以隨時(shí)獲取或者通過(guò)互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營(yíng)者必須及時(shí)地確認(rèn)顧客通過(guò)互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營(yíng)者還必須明確地說(shuō)明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國(guó)于2000年6月27日頒布了《遠(yuǎn)程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因?yàn)樵摲ㄖ贿m用于企業(yè)與消費(fèi)者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國(guó)有頒布法律以進(jìn)一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國(guó)際條約對(duì)債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國(guó)加入的國(guó)際條約的影響。與中國(guó)一樣，德國(guó)也是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的成員國(guó)，然而德國(guó)的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對(duì)外貿(mào)易的德國(guó)企業(yè)帶來(lái)了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來(lái)說(shuō)，這次債法改革涉及到四個(gè)核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時(shí)效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費(fèi)者保護(hù)法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過(guò)失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費(fèi)用賠償請(qǐng)求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來(lái)的合同自始無(wú)效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨(dú)立于必須歸咎于對(duì)方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時(shí)效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時(shí)效開始時(shí)起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時(shí)將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進(jìn)一步統(tǒng)一了對(duì)買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對(duì)司法實(shí)踐形成的法律制度的吸收，因此不是實(shí)質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過(guò)失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對(duì)"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對(duì)在特殊情況下解除長(zhǎng)期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對(duì)"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時(shí)的履行自由從必須歸咎于對(duì)方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨(dú)立出來(lái)。

第三類則是對(duì)現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來(lái)的《交易一般條件法》的實(shí)質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費(fèi)者保護(hù)有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠(yuǎn)程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費(fèi)者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時(shí)將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實(shí)物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時(shí)效法的變化

訴訟時(shí)效法最重要的變化就是將一般的訴訟時(shí)效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時(shí)效從請(qǐng)求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過(guò)，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時(shí)效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標(biāo)準(zhǔn)仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因?yàn)楫?dāng)事人的認(rèn)知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長(zhǎng)的訴訟時(shí)效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的最長(zhǎng)時(shí)效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的最長(zhǎng)訴訟時(shí)效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒(méi)有規(guī)定較段訴訟時(shí)效的請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時(shí)效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點(diǎn)在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過(guò)于短暫的時(shí)效期間。原民法典第477、638、651條中的6個(gè)月的時(shí)效期限分別被2年的訴訟時(shí)效取代。建筑工程的訴訟時(shí)效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費(fèi)者的法律地位得到了實(shí)質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說(shuō)：違約法）的核心內(nèi)容就是對(duì)"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來(lái)了，從而有利于損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對(duì)明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對(duì)方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對(duì)方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實(shí)外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒(méi)有履行（新民法典第281條），除非寬限期因?yàn)榈?75條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國(guó)立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個(gè)法律后果就是費(fèi)用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒(méi)有的。也就是說(shuō)，債權(quán)人可以依據(jù)他對(duì)合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來(lái)的費(fèi)用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認(rèn)定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報(bào)推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒(méi)有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對(duì)債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認(rèn)了所謂"事實(shí)上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠(chéng)實(shí)信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來(lái)的費(fèi)用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠(chéng)實(shí)信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無(wú)效，而將導(dǎo)致無(wú)過(guò)錯(cuò)損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因?yàn)閭鶆?wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對(duì)債務(wù)人進(jìn)行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會(huì)履行，則可以不經(jīng)過(guò)催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項(xiàng)）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準(zhǔn)利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準(zhǔn)利率5個(gè)百分點(diǎn)，甚至8個(gè)百分點(diǎn)。不過(guò)，債權(quán)人行使因?yàn)閭鶆?wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡(jiǎn)化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對(duì)約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對(duì)解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對(duì)民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來(lái)看，原來(lái)的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說(shuō)更加簡(jiǎn)明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒(méi)有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對(duì)象或者利益之義務(wù)（即所謂保護(hù)義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過(guò)只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對(duì)解約帶來(lái)的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無(wú)法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說(shuō)"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時(shí)債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負(fù)有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因?yàn)槿绻呀?jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對(duì)瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國(guó)民法典已經(jīng)實(shí)行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭(zhēng)對(duì)買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對(duì)買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對(duì)原有的一般債法規(guī)定的大量修改。總的來(lái)說(shuō)，新的買賣法制度更加接近國(guó)際買賣標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)明顯地?cái)U(kuò)大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個(gè)月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強(qiáng)制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時(shí)對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對(duì)權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購(gòu)買無(wú)品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對(duì)品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對(duì)品質(zhì)瑕疵的詳細(xì)規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費(fèi)物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國(guó)民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項(xiàng)下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒(méi)有這樣提，筆者認(rèn)為不宜采用這樣的提法，因?yàn)橛盟^"主觀缺陷"來(lái)形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對(duì)貨物品質(zhì)沒(méi)有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時(shí)才算無(wú)品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說(shuō)明來(lái)推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說(shuō)：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時(shí)不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫模游蹺锎嬖阼Υ謾M?，卖方所交付的卉E鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質(zhì)慷躺伲彩粲諢蹺鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說(shuō)重新履行）或要求進(jìn)行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價(jià)金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費(fèi)用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時(shí)買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價(jià)金權(quán)以及損害賠償請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來(lái)與重新履行不相稱的（巨大）成本時(shí)，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國(guó)合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒(méi)有再單獨(dú)規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來(lái)了[53]。這樣做的優(yōu)點(diǎn)是進(jìn)一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國(guó)原來(lái)的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說(shuō)，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟(jì)交易中事先約定的交易條件或者說(shuō)合同條件（合同條款），類似于我國(guó)法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營(yíng)者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費(fèi)者保護(hù)。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實(shí)質(zhì)性規(guī)定吸收進(jìn)了民法典，并按照新的時(shí)效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說(shuō)，合同條款必須明確易懂，這同時(shí)也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會(huì)《消費(fèi)者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會(huì)訴訟"[57]制度則被吸收進(jìn)了與新民法典同時(shí)生效的、新的《違背消費(fèi)者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過(guò)政府批準(zhǔn)的協(xié)會(huì)（如消費(fèi)者協(xié)會(huì)）代表消費(fèi)者對(duì)不公正的格式合同條款以及其他違背消費(fèi)者保護(hù)法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強(qiáng)化了消費(fèi)者保護(hù)。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會(huì)弱化該法在實(shí)踐中的作用[59]，個(gè)別學(xué)者甚至認(rèn)為民法典過(guò)多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運(yùn)動(dòng)帶來(lái)的好處也是明顯的，這也是德國(guó)政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營(yíng)銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費(fèi)者保護(hù)有關(guān)的特別法也被吸收進(jìn)了民法典之中。其中重要的變化就是將原來(lái)的《上門銷售法》、《遠(yuǎn)程銷售法》（類似于我國(guó)的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來(lái)，以"特別營(yíng)銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進(jìn)行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強(qiáng)化消費(fèi)者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠(yuǎn)程銷售以及電子購(gòu)物等新興的營(yíng)銷方式納入民法典中，這可以說(shuō)是德國(guó)的創(chuàng)舉。這是否代表了未來(lái)民法典運(yùn)動(dòng)的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國(guó)法學(xué)界的批評(píng)

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國(guó)已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補(bǔ)了債法的不足。當(dāng)時(shí)對(duì)這種法典之外的"小規(guī)模修補(bǔ)"的做法就存在爭(zhēng)論，例如德國(guó)前司法部長(zhǎng)于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時(shí)至1981年，司法部長(zhǎng)又組織了一個(gè)"完善債法委員會(huì)"，該委員會(huì)于1984年提出了改革債法的詳細(xì)建議[63]。1992年，債法委員會(huì)再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團(tuán)體對(duì)債法委員會(huì)的建議進(jìn)行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動(dòng)力與外部壓力，這些建議最終都沒(méi)有變成現(xiàn)實(shí)。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團(tuán)體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來(lái)，不過(guò)由于不少民法學(xué)家反對(duì)全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點(diǎn)再次陷入流產(chǎn)的命運(yùn)。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒(méi)有動(dòng)搖，司法部于2000年秋季組織了四個(gè)課題組來(lái)分析研究法學(xué)家的批評(píng)意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過(guò)程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會(huì)[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會(huì)的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會(huì)終于在2001年10月11日通過(guò)了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過(guò)了該法。

2、德國(guó)法學(xué)界的批評(píng)

對(duì)于這次由德國(guó)政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國(guó)的經(jīng)濟(jì)界、律師界、新聞媒介對(duì)這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國(guó)法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國(guó)的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對(duì)這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國(guó)學(xué)者通過(guò)互連網(wǎng)發(fā)起的問(wèn)卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^(guò)程中，大約有258名德國(guó)高校學(xué)者反對(duì)這次改革[67]。反對(duì)這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉(cāng)促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認(rèn)為這次改革顯得過(guò)于倉(cāng)促，因?yàn)槊穹ǖ溥\(yùn)動(dòng)需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過(guò)程[68]。

不過(guò)，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評(píng)家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來(lái)的實(shí)踐表明，批評(píng)家們的觀點(diǎn)其實(shí)主要是一個(gè)主觀的價(jià)值取向問(wèn)題，例如對(duì)新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評(píng)價(jià)、對(duì)第311條之一2款放棄了對(duì)自始客觀不能履行時(shí)的債務(wù)人責(zé)任進(jìn)行規(guī)定的評(píng)價(jià)[69]，這些評(píng)價(jià)并不存在絕對(duì)的"對(duì)"與"錯(cuò)"的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個(gè)立法者在設(shè)立或者放棄某個(gè)制度時(shí)將利益的天平更加偏重哪一方的問(wèn)題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實(shí)就是一個(gè)社會(huì)保護(hù)思想與契約自由思想的權(quán)衡問(wèn)題，而這樣的爭(zhēng)論永遠(yuǎn)是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點(diǎn)放在對(duì)新民法典的系統(tǒng)化評(píng)論與實(shí)踐指導(dǎo)上[71]，對(duì)這次改革的批評(píng)也就暫時(shí)告一段落。

四、德國(guó)民法典之債法改革對(duì)我國(guó)的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國(guó)民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國(guó)民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀(jì)具有生命力的法律形式。對(duì)我國(guó)而言，德國(guó)這次的法典化運(yùn)動(dòng)也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個(gè)人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來(lái)。同時(shí)，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個(gè)作用是它促進(jìn)了法律對(duì)公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對(duì)每個(gè)公民的平等適法而來(lái)的第三個(gè)作用就是，公民更加容易認(rèn)同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運(yùn)動(dòng)對(duì)于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會(huì)成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說(shuō)成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實(shí)關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實(shí)材料十分龐大，耗費(fèi)的時(shí)間長(zhǎng)，所以法典化始終面臨一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，即法典很可能只在某一個(gè)時(shí)代起作用，而一旦時(shí)過(guò)境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實(shí)需要了。德國(guó)債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國(guó)民法典誕生以來(lái)的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因?yàn)橛腥缦碌睦碛伞Ｊ紫?，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠(chéng)實(shí)信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對(duì)通過(guò)電子形式發(fā)出的意思表示進(jìn)行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實(shí)踐中得到完善。第三，司法實(shí)踐與法學(xué)研究對(duì)一些重要理論的不斷完善也有助于彌補(bǔ)成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過(guò)的締約過(guò)失和積極違約制度。

這個(gè)結(jié)論對(duì)我國(guó)而言也是具有啟示意義的。正如德國(guó)這次的債法改革所遭到的批評(píng)所表明，法學(xué)家們雖然批評(píng)改革稍嫌倉(cāng)促，但是并不懷疑法典化運(yùn)動(dòng)的作用。我國(guó)改革開放以來(lái)，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國(guó)民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對(duì)目前制定中國(guó)民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來(lái)的好處，他們與德國(guó)的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時(shí)機(jī)或者說(shuō)條件上出現(xiàn)了認(rèn)識(shí)分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無(wú)固定的內(nèi)容限制。德國(guó)民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國(guó)民法典則只有三編。也就是說(shuō)，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒(méi)有絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。但是無(wú)論如何，一部民法典不能缺少總則，因?yàn)榭倓t對(duì)所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因?yàn)槊袷轮黧w的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點(diǎn)與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及國(guó)際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個(gè)可否選擇的問(wèn)題，不存在絕對(duì)的"對(duì)"與"錯(cuò)"。筆者認(rèn)為，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨(dú)特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因?yàn)榧词狗ǖ浠驳每紤]到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財(cái)產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對(duì)比較穩(wěn)定，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國(guó)民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認(rèn)為，從我國(guó)目前的法律狀況來(lái)看，我國(guó)制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來(lái)看，我國(guó)雖然頒布了《民法通則》，事實(shí)上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來(lái)的缺陷也是明顯的，它與許多后來(lái)頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國(guó)雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實(shí)現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國(guó)尚未形成調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財(cái)產(chǎn)法尚未出臺(tái)。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個(gè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的反饋與完善問(wèn)題。從這個(gè)意義上說(shuō)，即使是已有的《合同法》也需要等待實(shí)踐的驗(yàn)證、尤其是經(jīng)過(guò)司法實(shí)踐的完善之后，才適宜被吸收到未來(lái)的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對(duì)以直接頒布《民法典》的方式來(lái)克服我國(guó)現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點(diǎn)，但是其前提條件也是非常高的，即必須對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達(dá)的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個(gè)時(shí)代的社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實(shí)社會(huì)的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實(shí)的不斷變化來(lái)調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國(guó)的債法改革表明，如果沒(méi)有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國(guó)民法典中大量的法律推定的運(yùn)用以及對(duì)每個(gè)請(qǐng)求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國(guó)通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對(duì)我國(guó)未來(lái)制定民法典無(wú)疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動(dòng)因與政府作用。

3、法典化的政治動(dòng)因與政府作用

正如薩維尼所說(shuō)，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時(shí)可以追求的[78]。德國(guó)的債法改革也同時(shí)表明，政府編撰法典的愿望和行動(dòng)也是十分重要的。

法典編撰的動(dòng)機(jī)和動(dòng)力是多種多樣的，不同的動(dòng)機(jī)對(duì)法典化的推動(dòng)所起的作用也是不同的。德國(guó)最初的法典編撰的政治動(dòng)因主要是維護(hù)統(tǒng)一的國(guó)家的需要，因?yàn)樵诿穹ǖ湔Q生之前，德國(guó)私法制度極不統(tǒng)一，法國(guó)的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國(guó)的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國(guó)法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國(guó)建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動(dòng)因?？梢哉f(shuō)，德國(guó)民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國(guó)建立后開始的，因?yàn)閼椃ǖ淖兓沟玫乱庵镜蹏?guó)有權(quán)對(duì)所有的民事領(lǐng)域進(jìn)行立法。之后很快于1874年成立了第一個(gè)法典編撰委員會(huì)，該委員會(huì)于1888年提出了第一草案。該草案出臺(tái)后所遇到的主要批評(píng)就是該草案缺乏社會(huì)公平性因素（缺少社會(huì)之油），所以1890年又組成了第二個(gè)起草委員會(huì)，該委員會(huì)中除了法學(xué)家外，還增加了國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的代表。該委員會(huì)于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個(gè)草案相比，它并沒(méi)有多大變化[81]。在經(jīng)過(guò)了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國(guó)議會(huì)并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國(guó)法律公報(bào)中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說(shuō)，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動(dòng)因是何等的相似。

我國(guó)政府對(duì)民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國(guó)的法學(xué)家們?cè)诳梢灶A(yù)見的將來(lái)制定出中國(guó)自己的民法典?？梢杂鲆?，中國(guó)未來(lái)《民法典》的誕生將是政府的積極推動(dòng)與法學(xué)家們集體貢獻(xiàn)之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國(guó)民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對(duì)比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動(dòng)部分外，基本上被保留了下來(lái)，也就是說(shuō)，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國(guó)民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國(guó)民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國(guó)民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權(quán)"（positivForderungsverletzung）,簡(jiǎn)稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡(jiǎn)稱c.i.c.

[8]德國(guó)民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請(qǐng)求權(quán)或者減少價(jià)金的請(qǐng)求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，對(duì)動(dòng)產(chǎn)而言于交付后六個(gè)月內(nèi)不行使而消滅；對(duì)土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對(duì)排除加工（定做）瑕疵的請(qǐng)求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報(bào)酬或者損害賠償請(qǐng)求權(quán)因六個(gè)月不行事而消滅，對(duì)土地上的工作因一年不行使而消滅，對(duì)建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國(guó)民法典原第195條至197條關(guān)于時(shí)效期間的規(guī)定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說(shuō)明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個(gè)不同的概念，前者在成員國(guó)直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過(guò)成員國(guó)的立法機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國(guó)內(nèi)實(shí)施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說(shuō)明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問(wèn)題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問(wèn)題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國(guó)際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標(biāo)題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國(guó)法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44]參見聯(lián)邦法院的三個(gè)判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說(shuō)明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對(duì)新民法典第434條的官方說(shuō)明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說(shuō)明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國(guó)前司法部長(zhǎng)）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時(shí)也是聯(lián)邦議會(huì)（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國(guó)基本法，聯(lián)邦議會(huì)通過(guò)的法律必須經(jīng)過(guò)聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會(huì)以及經(jīng)濟(jì)委員會(huì)的影響最大。所以聯(lián)邦議會(huì)在通過(guò)法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會(huì)，尤其是下屬的法律委員會(huì)與經(jīng)濟(jì)委員會(huì)的意見。

[67]問(wèn)卷的調(diào)查人是德國(guó)的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說(shuō)明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評(píng)論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國(guó)著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會(huì)上的報(bào)告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會(huì)論文集》（會(huì)議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國(guó)內(nèi)目前對(duì)制定《財(cái)產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認(rèn)為，從發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，似乎以《財(cái)產(chǎn)法》為妥。不過(guò)，由于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國(guó)內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財(cái)產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國(guó)自行就財(cái)產(chǎn)關(guān)系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細(xì)的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問(wèn)題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

篇3

關(guān)鍵詞：人格 身份 嬗變

世界上最幽邃的謎也許是人。從古及今，關(guān)于人本身的探索都是個(gè)永恒的話題。究其原因，并非在于人是社會(huì)或動(dòng)物的存在，也并非在于人是社會(huì)或自然的一個(gè)部分，而在于人是個(gè)體人格。個(gè)體人格鑄成了人這一個(gè)謎，個(gè)體人格是人的最高本性和最高使命，一個(gè)人縱然橫遭壓抑，磨難不已；縱然只存在于一種可能性或潛能之中；但重要的是萬(wàn)萬(wàn)不能沒(méi)有個(gè)體人格。人一旦沒(méi)有個(gè)體人格，也就混同于世界的其他事物，也就失掉人自身的獨(dú)特性。1但縱觀人類的發(fā)展歷史，人格并非人類生來(lái)就有，人格對(duì)于人經(jīng)歷了從無(wú)到有，從部分人享有到人類普遍享有的歷程。民法的人格概念歷經(jīng)了仿佛從一片荒蠻走向文明的過(guò)程。人格本身的內(nèi)涵也經(jīng)歷了從過(guò)羅馬法的“家庭人格”和“身份人格”到法國(guó)民法中“普遍人格”和“財(cái)產(chǎn)人格”再到德國(guó)民法中的“團(tuán)體人格”和“法定人格”的發(fā)展軌跡。

一、家庭人格與身份人格

觀今須鑒古，言法必羅馬。古羅馬是一個(gè)等級(jí)森嚴(yán)的身份制奴隸社會(huì)，不同的人因?yàn)槌錾?、地域、種族等的不同被標(biāo)上深深的身份等級(jí)標(biāo)簽，不同身份的人具有不同的私權(quán)和公權(quán)。羅馬法上，有三個(gè)與人有關(guān)的詞：homo/caput/persona，這三個(gè)關(guān)于人的概念有不同的指代。Homo指自然意義上的人，persona 指法律意義上的人。羅馬人被主要分為自由人和奴隸兩種，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中指出：“人法中最重要的劃分是所有的人或者是自由人或者是奴隸?！?在奴隸制社會(huì)奴隸屬于生物意義上的人，不享有自由因而他們只能作為自由人權(quán)利的客體，不享有任何權(quán)利。奴隸屬于“會(huì)說(shuō)話的工具”，與普通的物在法律地位上并無(wú)不二，奴隸可以被任意的買賣甚至任意處死。奴隸在法律上不是人， 或者說(shuō)是沒(méi)有法律人格的， 意思就是說(shuō)并沒(méi)有能使這個(gè)人的任何行為有資格成為權(quán)力或義務(wù)的法律規(guī)范。3persona本意為演員扮演角色所戴之假面具， 以后引申為一個(gè)人在生命舞臺(tái)上所扮演的各種角色而脫離其生物性，由此含義引申指權(quán)利義務(wù)主體的各種身份，表示法律意義上的人。4在羅馬法中，“人格”常用caput一詞，這個(gè)詞原意為頭顱， 被古羅馬法學(xué)家和裁判官用來(lái)指人格， 其寓意為： 人格對(duì)于人來(lái)說(shuō)， 猶如頭顱對(duì)于人一樣重要。 后被轉(zhuǎn)借指權(quán)利義務(wù)主體， 表示法律上的人格。在羅馬法上Homo只有經(jīng)過(guò)caput的過(guò)濾和篩選才能成為persona。正是這種過(guò)濾與篩選作用才是羅馬法中出現(xiàn)了法外自然人。法外自然人是指自然意義上的人（homo）不備承認(rèn)為法律意義上的人（persona）的狀態(tài)。

（一）、以身份為依據(jù)的身份人格

羅馬法上的人格都是與某個(gè)人的具體身份相關(guān)聯(lián)的。這樣的人格概念是側(cè)重于人的具體外部身份區(qū)分的具體人格。在身份制社會(huì)，人格實(shí)際上為身份人格，其本質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)利用法律的外衣制造的一種身份特權(quán)。羅馬人將人格與身份進(jìn)行捆綁，人格以一定身份的擁有為依據(jù)，同時(shí)人格亦是身份的表征。在羅馬法上，要成為完全的權(quán)利義務(wù)主體，需要具有自由的身份，市民的身份和家族的身份，這三種身份是人格的構(gòu)成要素。任一身份的減少都會(huì)導(dǎo)致人格的減少直至消滅，這就是羅馬法上的“人格減等”。自由的身份是作為自由人所必須具備的。因此， 享有status libertatis的是自由人， 不享status libertatis的就是奴隸，其被視為“市民法上的死亡”，即發(fā)生人格的喪失。而市民的身份類似于今天的公民的身份， 其權(quán)利是專屬羅馬市民享有的權(quán)利。其內(nèi)容包括公權(quán)和私權(quán)， 羅馬法將羅馬境內(nèi)的居民分為市民、拉丁人和異邦人三類， 他們的市民權(quán)享有程度是完全不同的。家族的身份是家族團(tuán)體中的成員在家族關(guān)系中所處的地位和所享有的權(quán)利。羅馬法根據(jù)人們?cè)诩彝ブ械牡匚徊煌?分為自權(quán)人和他權(quán)人。自權(quán)人是不受家父權(quán)、夫權(quán)、買支配的人， 而受家父權(quán)、夫權(quán)、買支配的人就稱“ 他權(quán)人” 。5因此在羅馬完全擁有自由身份、市民身份、家庭身份的家父就理所當(dāng)然成為“人格”的完全擁有者，是完全意義上的法律人。正是通過(guò)對(duì)不同身份的人權(quán)利資格的界定，羅馬法在人類法律發(fā)達(dá)史上第一次構(gòu)造了“法律人”，使法律上的“人”與生活中的 “人”涇渭分明。6總之，羅馬法將人格完全視為一種產(chǎn)生于身份而又反過(guò)來(lái)體現(xiàn)、延續(xù)身份的制度。7羅馬社會(huì)的身份關(guān)系得以固定，整個(gè)法律皆圍繞著如何維護(hù)與保障身份秩序這一中軸而展開。人格的身份性使近代私法上的“平等人格”無(wú)法在私法上得以確立，不平等人格在羅馬法上得以真實(shí)展現(xiàn)，標(biāo)志著“不平等在法律上的合法化”。

（二）、羅馬家父與家庭人格

如前所述，古羅馬是個(gè)具有嚴(yán)格等級(jí)的身份制社會(huì)，不同身份的人享有不同的公權(quán)和私權(quán)。其以“ 自由（的身份）” 和“ 市民（的身份）” 作用于羅馬城邦內(nèi)的所有居民， 以“ 家族（ 的身份）” 作用于任一家庭的內(nèi)部組織，兩者共同作用， 造成這樣一種局面：階級(jí)分明（奴隸與主人的劃分） 、長(zhǎng)幼有序（家父和他權(quán)人的劃分） 、內(nèi)外有別（外邦人與市民的劃分） 、幼（小孩）弱（女子） 有所恃（家父的保護(hù)功能） 、幼弱有所養(yǎng)（ 家父的監(jiān)護(hù)和保佐義務(wù)）。8羅馬時(shí)代的家庭相當(dāng)于一個(gè)單位，家父就是這個(gè)單位的“首腦”。“ 家父權(quán)”的范圍是私法的，不涉及公法，在私法關(guān)系中，家父就是絕對(duì)的權(quán)威，家長(zhǎng)是全家的無(wú)上主宰，是唯一享有完全人格的主體，家子、家婦的人格完全置于家父的掌控之下，被以家父為代表的家庭的人格所完全吸收。羅馬法中的人格理念系以家族為本位，以家父為中心。9在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上，家父是家庭財(cái)產(chǎn)的唯一掌控者，在交易關(guān)系上家父是唯一的合法交易主體。因此從人格的載體來(lái)看，羅馬法中的人格是以家父為代表的家庭的人格。羅馬法把法律關(guān)系的主體奠基在家庭層次，建立法律關(guān)系的應(yīng)該是家庭與家庭，法律的拘束力只及到家庭而不是個(gè)人，個(gè)人不是一個(gè)獨(dú)立的法律主體，被所從屬的家庭吸收。10造成這種局面的原因是由當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力發(fā)展水平所決定的。古代社會(huì)生產(chǎn)工具極其簡(jiǎn)單，生產(chǎn)力發(fā)展水平極端落后， 人為了生存， 不得不團(tuán)結(jié)在一起共應(yīng)對(duì)大自然的挑戰(zhàn)， 這就逐漸形成了最早的固定的基本單位—氏族。而在生產(chǎn)力水平尚不十分發(fā)達(dá)， 人還有生存危機(jī)之際， 生產(chǎn)單位為家族或家庭， 為資源的有效分配， 也必須權(quán)威的存在。由此可見，羅馬法上的人由于受制于身份的枷鎖，人格是由身份決定的，并且由于羅馬家父的“類”地位，家父才是羅馬法上完全的人格享有者。據(jù)此，我們也可以將羅馬法上的人格概括為身份人格和家庭人格。

二、普遍人格與財(cái)產(chǎn)人格

羅馬法中的人格是以身份和家族為依托的，但人的身份大多都是由于出身而決定的，貴族的后代是貴族，奴隸的后代是奴隸，同時(shí)由于家族對(duì)個(gè)人自主人格的發(fā)展的阻礙，個(gè)體急需沖破家庭和身份對(duì)個(gè)人獨(dú)立發(fā)展的桎梏。家父權(quán)是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、羅馬國(guó)家權(quán)力的加強(qiáng)和家屬地位的提高而不斷消弱的，家父權(quán)處于不斷的瓦解之中。11家父權(quán)遭到瓦解，身份制亦遭廢棄，個(gè)人至上主義得到極大的弘揚(yáng)。

（一）、身份制的摧毀與普遍人格的建立

伴隨著中世紀(jì)喪鐘的敲響與文藝復(fù)興與啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想啟迪，人們更多的反思“什么是人”的問(wèn)題， 文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)使人脫離了神祗之搖籃， 人的觀念首先被發(fā)現(xiàn)， 人文主義被社會(huì)普遍接受， 人格尊嚴(yán)和自由越來(lái)越受到重視，個(gè)人主義思想成為西方社會(huì)的基本思想。

人格只是法律上的一個(gè)標(biāo)簽，而不是烙印。1789年法國(guó)大革命勝利，崇尚個(gè)人主義的資產(chǎn)階級(jí)掌握了國(guó)家政權(quán)，人被認(rèn)為是一種理性的可以自己負(fù)責(zé)的創(chuàng)造物，自出生之日起便獲得了關(guān)于良心、和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由的不可割讓的權(quán)利。人們無(wú)需再與舊制度的那個(gè)中間身份打交道，而只和國(guó)家本身發(fā)生聯(lián)系。12人類的文明發(fā)達(dá)史是一個(gè)人格逐漸解放的過(guò)程，生命人的身份作用逐漸減少，經(jīng)濟(jì)聯(lián)系逐漸增多。13社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，貿(mào)易實(shí)踐的增多和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，產(chǎn)生了對(duì)個(gè)體獨(dú)立的訴求，這種訴求使民法從以對(duì)家族為基本單位的考量逐漸轉(zhuǎn)向以個(gè)人為基本單位的考量。轟轟烈烈的法國(guó)大革命一舉摧敗了社會(huì)身份制，《法國(guó)民法典》第8 條的規(guī)定，“ 所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利。”14該第八條被法律文化學(xué)者梁治平稱為現(xiàn)代民法的第一條規(guī)定。15在近代自然法的影響之下，法國(guó)民法典將其所倡導(dǎo)的無(wú)差別的“人類理性”作為實(shí)在法上人格的取得依據(jù)， 從而使得人“生而平等”的價(jià)值觀念在法典上得以落實(shí)。至此，人格不再像以前一樣屬于戴在某些群體臉上的面具，而是任何法國(guó)人與生俱來(lái)的。近代民法改變了羅馬法上“人為非人”的尷尬境地，使“人為其人”，實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的偉大轉(zhuǎn)變。我們姑且將這種人格成為“普遍人格”。

但是，法國(guó)民法典仍未完全實(shí)現(xiàn)個(gè)人的平等。從“一切法國(guó)人均享有民事權(quán)利”的規(guī)定可以看出，法國(guó)民法上權(quán)利主體的取得以享有法國(guó)國(guó)籍的自然人為條件。易言之，法國(guó)民法并不承認(rèn)生物意義上人皆可成為法律意義上的仍人，僅認(rèn)可法國(guó)人可為權(quán)利主體。

（二）、資本主義社會(huì)與財(cái)產(chǎn)人格

《法國(guó)民法典》明確確認(rèn)“人人法律地位”平等，打破了身份對(duì)人的束縛，但其確立的平等只是形式意義上的平等。在資本主義經(jīng)濟(jì)社會(huì)，社會(huì)財(cái)富分配不均，資產(chǎn)階級(jí)對(duì)資本利潤(rùn)的渴求使得“人人法律地位平等”的實(shí)質(zhì)成了“人對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有”上，可以說(shuō)，民法典中人格的側(cè)面主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)，“財(cái)產(chǎn)即人格”。財(cái)產(chǎn)被作為一個(gè)人法律人格之物化性存在，是人生存發(fā)展并藉以實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值之前提。16“民法中的人與其說(shuō)是一個(gè)享有私權(quán)， 在權(quán)利上平等的人。不如更準(zhǔn)確的說(shuō)， 是一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)平等的人”17以《法國(guó)民法典》為重要代表的近代民法中， 囿于它所在的那個(gè)時(shí)代， 人是在形式平等方面被把握的： “ 人人法律地位平等”、“人格獨(dú)立” 破除了身份制的禁錮。但近代法中“抽象人格”的確立， 卻是以“財(cái)產(chǎn)即人格”為代價(jià)而確立的，人個(gè)性的張揚(yáng)與追求以及對(duì)自我存在的確證被財(cái)產(chǎn)的洪流所消解。我們姑且將這種為財(cái)產(chǎn)所左右的人格稱為“財(cái)產(chǎn)人格”

由此可見，法國(guó)法打破身份對(duì)人的束縛，人人獲得了普遍人格，

并且由于資本主義社會(huì)追求財(cái)產(chǎn)的本性，人格淹沒(méi)于財(cái)產(chǎn)的洪流。據(jù)此，我們也可以將法國(guó)法上的人格理解為普遍人格和財(cái)產(chǎn)人格。

三、團(tuán)體人格與法定人格

（一）、“團(tuán)體人格”與權(quán)利能力的應(yīng)對(duì)

法國(guó)民法典是在理性主義和自然法學(xué)派思想的影響之下的產(chǎn)物，其基于天賦人權(quán)、人人平等的自然法思想將人的自然理性作為人之所以為人的依據(jù)。而深受康德先驗(yàn)唯心主義和薩維尼歷史法影響的德國(guó)民法典，強(qiáng)調(diào)法律是民族精神的產(chǎn)物，認(rèn)為德國(guó)的法典編纂不應(yīng)當(dāng)遵循以《拿破侖法典》為代表的理性主義和自然法思想?！兜聡?guó)民法典》關(guān)于人的規(guī)定分為兩節(jié)： 自然人和法人，人這一次是被放置在家庭以外加以討論。即在人（自然人）之外，對(duì)于適合作私法上權(quán)利義務(wù)主體的組織體和目的性財(cái)產(chǎn)皆可具有法律人格，在此法律人格被賦予濃厚的技術(shù)色彩而不再具有最初豐潤(rùn)飽滿的形象。18民法典》在個(gè)人主義思想的指導(dǎo)下，奉行原子式人的存在方式理念，由于害怕教會(huì)和封建勢(shì)力利用團(tuán)體進(jìn)行復(fù)辟，19法國(guó)資本主義處于工場(chǎng)手工業(yè)階段，作為法人主要形式的股份公司還未充分發(fā)展，20的存在將限制個(gè)人的意志自由等原因，因而“必須拋棄在國(guó)家和個(gè)人之間的任何媒介包括法人”。21國(guó)民法典》制定之際， 雖然個(gè)人主義思想仍占有主要陣地， 但當(dāng)時(shí)的商業(yè)活動(dòng)已經(jīng)非常發(fā)達(dá)， 伴隨西歐資產(chǎn)階級(jí)革命和工業(yè)革命的深入進(jìn)行，資本主義生產(chǎn)關(guān)系不斷得到確立和鞏固，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)團(tuán)體正發(fā)揮越來(lái)越大的作用， 法典的立法者無(wú)法忽視這一現(xiàn)實(shí)存在， 遂承認(rèn)了法人的主體地位，于是這種與商品經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體便普遍存在了。非人化的團(tuán)體被抽象成“人”，極大的擴(kuò)大了法律中“人”的范圍。正如江平教授在概括法人的本質(zhì)時(shí)所言“法人者，團(tuán)體人格也”22江平先生的路徑走下去，我們不妨將德國(guó)法上的人格特征表述為“團(tuán)體人格”。

德國(guó)民法棄“人格”不用而另辟蹊徑： 采用“權(quán)利能力”作為判斷主體適格的標(biāo)準(zhǔn)是為了應(yīng)對(duì)民法典所承認(rèn)的“團(tuán)體人格”，而避免與自然人人格的倫理性產(chǎn)生沖突。德國(guó)民法典在創(chuàng)設(shè)團(tuán)體人格的同時(shí)， 小心翼翼地避開了“人格”這一古老而又常新的概念中所包含的倫理屬性， 以“權(quán)利能力”這一僅僅具有私法主體資格含義的概念替換了人格的表達(dá)， 使權(quán)利能力明確地“從倫理的人格中解放出來(lái)”， 可以同時(shí)適用于自然人與法人。23，從本質(zhì)上說(shuō)，權(quán)利能力是德國(guó)法為團(tuán)體在法律上的地位而制作的“面具”，德國(guó)法的權(quán)利能力與羅馬法人格并無(wú)二致，都是確認(rèn)民事主體的條件，權(quán)利能力這種新型的“人格”只是外表具有新穎性，其內(nèi)在流淌的仍然是“人格血液”。24格到權(quán)利能力的轉(zhuǎn)變的背后隱藏著現(xiàn)代民法的工具性訴求，體現(xiàn)了民法的工具理性。權(quán)利能力擺脫了“人格”的倫理色彩，是一個(gè)純粹技術(shù)性的表達(dá)而無(wú)倫理性，是國(guó)家賦予的，表現(xiàn)了國(guó)家和民事主體之間的縱向關(guān)系。

（二）、法定人格與人格權(quán)法定主義

篇4

關(guān)鍵詞：；行為；法律行為

本文為河北工業(yè)大學(xué)2013年教育教學(xué)改革項(xiàng)目“概念的試錯(cuò)觀察與論證”的成果；課題組成員：葉于博、王新迎、張浩健、連志華、張繼縣、劉毅

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

收錄日期：2013年12月15日

有學(xué)者將直接與間接同等性質(zhì)對(duì)待，已經(jīng)影響到了及其相關(guān)制度在我國(guó)民法典（草案）設(shè)計(jì)上的適當(dāng)安排，因此有必要追本溯源就相關(guān)制度的概念及其本質(zhì)予以澄清。實(shí)際上，及其相關(guān)概念在理解上的混淆，早已影響到了我國(guó)的對(duì)內(nèi)對(duì)外貿(mào)易往來(lái)、司法實(shí)踐及法學(xué)教學(xué)。

一、權(quán)授予的發(fā)現(xiàn)歷程

（一）羅馬法上的。古希臘的法律已經(jīng)發(fā)展了以合同為基礎(chǔ)的直接的一般概念。而在羅馬法上，合同制度（委任合同）的形成極為緩慢，沒(méi)有得到充分的發(fā)展。原因在于羅馬經(jīng)濟(jì)的家族特點(diǎn)。羅馬經(jīng)濟(jì)以家族為單位，主要由奴隸和家族成員進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，因?yàn)榧彝コ蓡T獲得的財(cái)產(chǎn)自動(dòng)地歸屬于家長(zhǎng)。在這種經(jīng)濟(jì)狀況下，沒(méi)有必要充分發(fā)展合同制度（委任合同）的概念。的概念出現(xiàn)在查士丁尼時(shí)期和后查士丁尼時(shí)期。它來(lái)源于作為萬(wàn)民法那一部分的古羅馬執(zhí)政官法。在古希臘的法律概念的影響下，羅馬法不得不承認(rèn)人和店員的行動(dòng)。人是自由人，往往是已經(jīng)被解放的奴隸，是維護(hù)貴族家庭利益的總?cè)嘶蜇?cái)產(chǎn)管理人。對(duì)于羅馬人的法律生活而言，，雖然不是什么陌生的現(xiàn)象，但是對(duì)現(xiàn)象的思想，在羅馬社會(huì)私法交易生活中最為重要的“債之契約”領(lǐng)域，一直沒(méi)有建立直接制度。既然在交易制度上沒(méi)有一個(gè)獨(dú)立的概念，權(quán)理論自然也沒(méi)有發(fā)展的空間。

在中世紀(jì)，由于商業(yè)需求的壓力，注釋法學(xué)派和后期注釋法學(xué)派及教會(huì)法發(fā)展了人制度。然而，直到格勞秀斯時(shí)代，大陸法上才開始出現(xiàn)理論。格勞秀斯在其著名的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》一書中寫道：人的權(quán)利直接來(lái)源于本人，他的行為基于本人的委任。在羅馬法上，作為人的自由人一律向第三人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。這一理論是：契約僅存在于實(shí)際締約人之間，即第三人與人之間。本人只處于從屬的地位，只有通過(guò)附帶債務(wù)的方式才能被訴，本人的責(zé)任類似于對(duì)主債務(wù)人債務(wù)的保證人責(zé)任。羅馬法學(xué)家始終沒(méi)有提出一個(gè)關(guān)于權(quán)的抽象概念。

（二）德國(guó)普通法時(shí)期的概念。在德國(guó)普通法，于19世紀(jì)之后，制度雖然已被習(xí)慣法所承認(rèn)，只是當(dāng)時(shí)的學(xué)說(shuō)認(rèn)為是其基礎(chǔ)法律關(guān)系的外部層面，對(duì)事務(wù)的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)適用與其基礎(chǔ)關(guān)系同樣的規(guī)則。在此見解之下，權(quán)授予與其基礎(chǔ)關(guān)系中的職務(wù)權(quán)限被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是同一性質(zhì)、同一期間、同一范圍的同一事物，因此，意定（委托）通常也被認(rèn)為是委任（委托）關(guān)系的外部行為。因此，這一時(shí)期學(xué)說(shuō)認(rèn)為，、權(quán)授予及其作為基礎(chǔ)關(guān)系的委任契約（委托合同）為同一事物，權(quán)授予行為應(yīng)當(dāng)一直以委任契約（委托合同）為其存在的基礎(chǔ)，該二者當(dāng)然也應(yīng)同時(shí)成立或消滅。這一時(shí)期對(duì)委任與授權(quán)沒(méi)有作出嚴(yán)格的區(qū)分，1794年《普魯士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奧地利一般民法典》第1002條以下、1804年《法國(guó)民法典》第1984條，都對(duì)意定權(quán)予以詳細(xì)規(guī)定，然而，意定權(quán)并不獨(dú)立于委任契約。盡管這些規(guī)定依然采用傳統(tǒng)觀點(diǎn)，但在制度上首次承認(rèn)了的概念，實(shí)際上還是具有進(jìn)步意義。

（三）拉邦德的偉大發(fā)現(xiàn)。魯?shù)婪颉ゑT·耶林首先強(qiáng)調(diào)了委任與權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為該二者的并存純屬偶然。他用極其精確的語(yǔ)言描述了權(quán)存在的兩種情形：受任人無(wú)權(quán)者有之，人未受委任者也有之。但他仍認(rèn)為委任是意定唯一可想象的發(fā)生原因，未能擺脫授權(quán)和委任是一物兩面的傳統(tǒng)觀念。

1856年包括奧地利帝國(guó)在內(nèi)的德意志聯(lián)邦首次召開了制定統(tǒng)一商法典的會(huì)議，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。該法典第48條規(guī)定了法定商業(yè)制度，法定商業(yè)人是商人的總，他的權(quán)限由法律確定，而不能通過(guò)合同排除對(duì)該法的適用。該法典第50條（1）款還規(guī)定，對(duì)法定商業(yè)范圍的限制對(duì)第三人無(wú)效。德國(guó)商法典制定后，德國(guó)學(xué)者才開始認(rèn)識(shí)到，權(quán)的授予，就其發(fā)生、范圍及存續(xù)期間而言，實(shí)在可以從構(gòu)成其基礎(chǔ)事務(wù)執(zhí)行關(guān)系中脫離出來(lái)，因此也感到傳統(tǒng)見解未盡妥當(dāng)，必須放棄將權(quán)與其基礎(chǔ)關(guān)系視為一體的理論。1866年德國(guó)法學(xué)家保羅·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德國(guó)商法典完成法律行為時(shí)的》（載于《商法雜志》第10期）一文中就權(quán)與其委任基礎(chǔ)關(guān)系區(qū)分開來(lái)的學(xué)說(shuō)進(jìn)行了系統(tǒng)闡述，終于獲得了一項(xiàng)認(rèn)識(shí)：即權(quán)是法律上之權(quán)能，在一定條件下，可直接對(duì)另一法律主體產(chǎn)生一定的法律效果；而基礎(chǔ)關(guān)系或內(nèi)部關(guān)系則決定某人可依直接效力為他人計(jì)算而行為，使該他人因此對(duì)行為相對(duì)人取得權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)。

于是，我們有了這樣一個(gè)思想脈絡(luò)：耶林首先闡明權(quán)與委任的區(qū)別，而拉邦德則強(qiáng)調(diào)此二法律現(xiàn)象彼此間的獨(dú)立性。

二、本質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)議

19世紀(jì)德意志法律科學(xué)中法律行為理論之意思說(shuō)，將法律行為的法律效果與意思相聯(lián)系，認(rèn)為作為意思自治的意思只能在表意人本人之間產(chǎn)生拘束力才具有正當(dāng)性，因此人們提出人的意思表示何以對(duì)被之本人可以產(chǎn)生法律效力的問(wèn)題，于是發(fā)生爭(zhēng)議。主要有以下觀點(diǎn)：

1、不能將作為一般性的制度予以認(rèn)可；特別是不能使被人因人的意思而基于債權(quán)法律行為承擔(dān)義務(wù)。

2、本人說(shuō)（薩維尼提出）。認(rèn)為在的情形中，被人是唯一的法律行為之行為人。人僅屬于被人意思的載體，因此被人本人是行為中的表意人。

3、代表說(shuō)。該理論的出發(fā)點(diǎn)是，人扮演被人，代表被人。盡管人為法律行為之行為人，但法律效力由被人承擔(dān)。為了使這一結(jié)論與意思說(shuō)相協(xié)調(diào)，人們?cè)诙鄶?shù)情況下借助于將人的意思表示視為被人的意思表示這一擬制。而另外一部分學(xué)者滿足于實(shí)證論斷，認(rèn)為基于法律的認(rèn)可，中的原因與效力相分離，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相對(duì)于被人產(chǎn)生。

4、只要基于意定授權(quán)而進(jìn)行，人與被人就共同完成行為；相對(duì)于本人說(shuō)和代表說(shuō)，該理論也被稱為媒介說(shuō)。

德國(guó)民法典的起草者以代表說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，認(rèn)為法律行為的事實(shí)構(gòu)成由人實(shí)現(xiàn)，而法律效力相對(duì)于被人產(chǎn)生。行為的效力由被人承擔(dān)這一規(guī)定，基于行為人的意思和對(duì)這些意思予以認(rèn)可的法律而產(chǎn)生。有學(xué)者提出盡管該觀點(diǎn)在當(dāng)下已經(jīng)成為廣泛流傳的觀點(diǎn)，但由于人們將該法律原則理解為一種價(jià)值判斷，因此，該觀點(diǎn)不值得贊同。并提出，如果希望進(jìn)一步發(fā)展那些適用于這一法律制度的法律原則，人們必須明確認(rèn)識(shí)該法律制度的本質(zhì)以及它在法律秩序中較為一般框架下的定位。自從制度被承認(rèn)以來(lái)，人們始終無(wú)法避開在19世紀(jì)被提出的這一問(wèn)題。它所涉及的是，在一個(gè)以私法自治為基礎(chǔ)的法律秩序中，的本質(zhì)是什么？

三、德國(guó)民法中的制度

（一）德國(guó)民法典中的概念。1896年8月18日德國(guó)《民法典》（BGB）。德國(guó)民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行為對(duì)本人產(chǎn)生直接的法律效力，但要求人必須以本人的名義活動(dòng)，同時(shí)要求人在其享有的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行意思表示。（《民法典》第164條第（1）款）。根據(jù)所謂的“抽象原則”，德國(guó)民法將人與第三人之間發(fā)生的外部關(guān)系和人與本人之間存在的內(nèi)部關(guān)系嚴(yán)格地區(qū)分開來(lái)。在外部關(guān)系中，最重要的是權(quán)，即作為人活動(dòng)而后果由本人承擔(dān)的權(quán)限（值得注意的是，對(duì)所謂后果涵義的不同理解，將對(duì)本質(zhì)的理解有不同的影響。）本人和人之間的內(nèi)部關(guān)系，則由委任契約或其他法定義務(wù)所決定。

（二）權(quán)的產(chǎn)生方式。權(quán)的產(chǎn)生方式有三種。它可以通過(guò)法律行為授予，這種情況稱為委托或意定（《民法典》第164條～181條）。也可以通過(guò)法律規(guī)定產(chǎn)生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626條第（2）款），而監(jiān)護(hù)人則是被監(jiān)護(hù)人的法定人（《民法典》第1793條）。法人，那些代表法人進(jìn)行活動(dòng)人或機(jī)構(gòu)（被稱為法人的機(jī)關(guān)）是法律指定的法人人（《民法典》第26條第（2）款）。如登記社團(tuán)的董事長(zhǎng)或董事會(huì)（《民法典》第21條～53條）。德國(guó)民法典關(guān)于通過(guò)法律行為授予權(quán)的規(guī)定，在可能的情況下，也同樣適用通過(guò)法律規(guī)定而產(chǎn)生的。

對(duì)于意定權(quán)的創(chuàng)設(shè)形式，法律沒(méi)有特定的要求，權(quán)的授予，可以由本人向人或第三人為意思表示的方式進(jìn)行，可以是口頭的也可以是書面的。權(quán)的撤回，也可以采取同樣的方式（《民法典》第168條）。

根據(jù)抽象原則，即使本人與人之間的基礎(chǔ)關(guān)系仍然存在，權(quán)的撤回仍是可能的（《民法典》第168條第2句）。當(dāng)然，如本人與人之間的基礎(chǔ)關(guān)系已經(jīng)終止，權(quán)本身也應(yīng)隨之終止（《民法典》第168條第1句）。

關(guān)于權(quán)授予行為的性質(zhì)是否為法律行為，的確值得探討。其探討的意義，直接影響對(duì)本質(zhì)的理解。就的創(chuàng)設(shè)與權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是否能夠進(jìn)行同一性理解，在結(jié)構(gòu)分析的時(shí)代，也值得探討。

（三）的范圍。的范圍，即人可以進(jìn)行何種交易，取決于授權(quán)書的規(guī)定。人的權(quán)限通常不包括人以自己的名義與本人訂立契約這種自我服務(wù)的內(nèi)容，但是，如果他得到了具有此種效力的特別授權(quán)，或者為了履行某項(xiàng)法定的義務(wù)而不得不這樣做，他也可以以自己的名義與本人締結(jié)契約（《民法典》第181條）。

在出現(xiàn)人簽訂的契約是否因錯(cuò)誤或欺詐而得撤銷，或本人是否有處分權(quán)等問(wèn)題時(shí)，關(guān)鍵的因素取決于人意思的錯(cuò)誤或善意，而不是取決于本人的意思（《民法典》第166條）。

（四）無(wú)權(quán)。如果人未經(jīng)授權(quán)而活動(dòng)，由其個(gè)人承擔(dān)履行契約或賠償損失的責(zé)任（《民法典》第179條），但本人可溯及地承認(rèn)人未經(jīng)授權(quán)而簽訂的契約（《民法典》第177條、第184條），無(wú)過(guò)錯(cuò)的第三人同樣可以撤銷該契約（《民法典》第177條第（2）款、第178條），從而體現(xiàn)對(duì)善意第三人利益的保護(hù)。

（五）關(guān)于行紀(jì)的性質(zhì)。在1897年德國(guó)《商法典》（HGB）第383條，行紀(jì)人“是指為他人考慮而用自己的名義承擔(dān)買受或出賣貨物或證券，并以此為業(yè)的人”。由于行紀(jì)人是以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)，其中的關(guān)系并不顯露出來(lái)，因此德國(guó)的法律并不承認(rèn)其為。在行紀(jì)人為委托人的利益而簽訂的契約中，委托人并不是契約中的一方當(dāng)事人。

（六）制度在民法典之外的發(fā)展。隨著法律科學(xué)和判例對(duì)德國(guó)民法典法律行為學(xué)說(shuō)的補(bǔ)充，制度及其理論因此也在發(fā)生變化。變化體現(xiàn)在容忍權(quán)和表見權(quán)學(xué)說(shuō)上。這些變化，強(qiáng)化了從事法律行為的行為人的責(zé)任。

四、德國(guó)民法概念在拉邦德之后的發(fā)展

關(guān)于本質(zhì)是什么的問(wèn)題探討，并沒(méi)有因?yàn)榱⒎ǖ倪x擇而停滯。

（一）中說(shuō)。中，是看上去與行為人的財(cái)產(chǎn)毫無(wú)關(guān)系的行為，即它既不給行為人產(chǎn)生法律上的利益，也不產(chǎn)生不利益，該觀點(diǎn)與《民法典》第165條（行為能力受限制的人）有關(guān)。第165條允許限制行為能力人實(shí)施這樣一種中：限制行為能力人可以作為人，使他人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。于是就會(huì)得出這樣一種結(jié)論，認(rèn)為限制行為能力人可以一般性地實(shí)施中。

由于這種行為可以是《民法典》第185條（無(wú)權(quán)利人的處分）所規(guī)定的行為，因此，在法律政策上與第165條規(guī)定的情形有所不同。第165條規(guī)定限制行為能力人可以具有權(quán)，但并不意味著同時(shí)必須授予限制行為能力人從事非法的、處分他人權(quán)利的行為。

（二）拉倫茲的立場(chǎng)

1、拉倫茲的思想方法。卡爾·拉倫茲的法學(xué)方法論深受黑格爾哲學(xué)的影響。而黑格爾認(rèn)為，概念的普遍性應(yīng)當(dāng)通過(guò)概念要素的運(yùn)動(dòng)過(guò)程獲得。概念作為事物的核心和本質(zhì)，也是事物的內(nèi)在目的，因此，只有按照內(nèi)在目的才能了解事物的本質(zhì)。拉倫茲認(rèn)為，對(duì)一行為的法律判斷必須從目的論上把握，而目的論法律判斷屬于價(jià)值評(píng)價(jià)。至于價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀性或正確性的依據(jù)，必須遵循法律共同體內(nèi)部已經(jīng)形成的具有拘束力的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

2、的概念及其實(shí)質(zhì)性討論。拉倫茲對(duì)之實(shí)質(zhì)性討論，被安排在其《德國(guó)民法總論（第七版）》第四編法律行為之第三分編他人所為的法律行為項(xiàng)下的第三十章第一節(jié)。如此介紹意在表明，拉倫茲對(duì)實(shí)質(zhì)性討論的前提為，首先是一種特殊的法律行為，是他人所為的法律行為。既然是法律行為，按法律行為理論之意思說(shuō)，只能在表意人本人之間產(chǎn)生拘束力才具有正當(dāng)性。

他認(rèn)為，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通過(guò)人而實(shí)現(xiàn)。但是，利益的實(shí)現(xiàn)并不是這個(gè)概念的標(biāo)志。利益的實(shí)現(xiàn)對(duì)于概念的構(gòu)成是無(wú)足輕重的。的概念在于為他人進(jìn)行法律行為，該人不是行為人而成為法律行為的當(dāng)事人。至于法律意義上的實(shí)質(zhì)在于，人處于被人的“位置”為他進(jìn)行法律行為；而就它的法律后果而言，把它視為與被人自己所為法律行為相同。人盡管自己去為法律行為，但是這并不是他自己的而是由他的另一個(gè)人的法律行為。

拉倫茲的表達(dá)中已經(jīng)明確，存在的目的與概念或?qū)嵸|(zhì)之間，沒(méi)有一種因果聯(lián)系。而的概念與其所謂的法律意義實(shí)質(zhì)，也就是一種相互間的闡述，可以表述為“換言之”。

那么，的實(shí)質(zhì)究竟是什么呢？拉倫茲在“的實(shí)質(zhì)”一節(jié)中論述了這樣一種原因與結(jié)果的關(guān)系：這種法律行為就如同被人自己所為一樣，權(quán)利與義務(wù)皆及于被人，這樣做的前提條件在于首先是法律原則上承認(rèn)一人可由他人進(jìn)行效果及于該人的行為；其次則是在具體情況下符合法律所規(guī)定的條件。而法律所規(guī)定的兩個(gè)先決條件是：以被人的名義所作的表示以及在人所享有的的權(quán)限內(nèi)活動(dòng)。他似乎更想說(shuō)，的實(shí)質(zhì)在于法律的規(guī)定。

之所以如此判斷的理由，從拉倫茲對(duì)合同，這種最重要的法律行為的約束力來(lái)源之論證可知：合同雙方當(dāng)事人在合同中一致同意達(dá)成的規(guī)則——合同法，對(duì)雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德行為是具有約束力的。要做到這一點(diǎn)，并且在必要時(shí)依靠法律制度來(lái)強(qiáng)制當(dāng)事人遵守合同，合同還必須具備另外一個(gè)因素，這就是：實(shí)定法中必須承認(rèn)合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會(huì)承認(rèn)它們的法律效力。

3、對(duì)我們的啟示。那么，法律為什么偏偏選擇這樣兩個(gè)先決條件予以規(guī)定？而這兩個(gè)先決條件為什么對(duì)意定、法定和法人機(jī)關(guān)的同樣適用呢？這種啟示，也許是拉倫茲立場(chǎng)的最大價(jià)值。

（三）弗盧梅對(duì)制度在法律行為理論中的定位

1、的概念與本質(zhì)定位。維爾納·弗盧梅這樣描述概念：屬于法律行為法中的一項(xiàng)法律制度。法律行為可以通過(guò)他人，即人實(shí)施，某人在其所享有的權(quán)限內(nèi)以被人的名義作出的意思表示，直接發(fā)生有利于和不利于被人的效力。按照現(xiàn)行德國(guó)法的規(guī)定，以他人名義實(shí)施行為和權(quán)是的基本構(gòu)成要素。人在“以被人名義”實(shí)施法律行為時(shí)使他人認(rèn)識(shí)到法律行為不對(duì)其本人生效，而對(duì)被人生效。然而，只有當(dāng)人在權(quán)限內(nèi)實(shí)施法律行為時(shí)，這一以他人名義實(shí)施的法律行為才相對(duì)于被人而非人生效。

弗盧梅將法律行為之實(shí)施行為與該法律行為之結(jié)果的法律行為規(guī)則相區(qū)分，于是就的本質(zhì)得出結(jié)論：一般而言，個(gè)體依據(jù)私法自治原則與他人一起，通過(guò)合同以意思自治的方式制定規(guī)則，法律關(guān)系基于該規(guī)則形成。既然得到法律秩序的普遍承認(rèn)，也就意味著個(gè)體可以通過(guò)意思自治的方式授權(quán)他人為自己制定規(guī)則。在行為中，人是實(shí)施法律行為的人，或者在消極的情形中，人是行為的相對(duì)人。然而，作為這一行為結(jié)果的法律行為規(guī)則卻屬于被人，這是因?yàn)?，人為被人?shí)施行為且為此而獲得授權(quán)。如果人聲明他基于授權(quán)行為所實(shí)施的法律行為之目的在于為被人制定規(guī)則，那么，當(dāng)人們承認(rèn)人的行為和授權(quán)的效力時(shí)，該規(guī)則也僅對(duì)被人生效，而不對(duì)人生效，因?yàn)樵撘?guī)則是屬于被人的規(guī)則。

基于弗盧梅的上述闡釋，就的概念，我們可以進(jìn)一步推導(dǎo)出這樣的判斷：是法律行為法中的一項(xiàng)制度，法律行為可以通過(guò)人實(shí)施，人在權(quán)限內(nèi)以被人名義作出的意思表示所形成的法律行為規(guī)則歸屬于被人或者對(duì)被人直接發(fā)生效力。

2、法律行為之實(shí)施行為與法律行為規(guī)則的區(qū)分歷程。弗盧梅對(duì)本質(zhì)定位的關(guān)鍵，是其對(duì)法律行為實(shí)施行為與該實(shí)施行為之結(jié)果——法律行為規(guī)則的區(qū)分。因此，我們有必要對(duì)該區(qū)分的思想歷程予以梳理。

（1）從私法自治行為的效力來(lái)源到法律行為的本質(zhì)。私法自治是個(gè)體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系的原則。《德國(guó)基本法》將該原則作為先于法律秩序存在的、借助于法律秩序來(lái)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的原則以基本權(quán)利予以確認(rèn)。這是因?yàn)?，如果不存在私法法律關(guān)系，那么個(gè)體也就不可能通過(guò)意思自治來(lái)為自己形成法律關(guān)系。私法自治形成的法律關(guān)系和法律秩序，二者不可分割地構(gòu)成了私法自治行為效力的法律原因。因此，有必要區(qū)分通過(guò)私法自治設(shè)權(quán)行為約定的法律效果和以法律規(guī)定產(chǎn)生的法律效果。以買賣合同為例，私法自治行為所形成的法律關(guān)系之所以具有法律效力，是因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)達(dá)成協(xié)議。除法律不予認(rèn)可的幾種情形（如法律上禁止、違背善良風(fēng)俗）之外，對(duì)該買賣合同所約定的法律效果進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)，并不考慮該約定的“合理性”。其合理性來(lái)源于合同的約定，即意思自治。意思自治在為法律秩序所認(rèn)可的范圍內(nèi)先于法律價(jià)值評(píng)判而存在。就那些雖非通過(guò)私法自治行為確定的，但卻基于私法自治行為而產(chǎn)生的法律效果而言，盡管它們基于對(duì)特定關(guān)系和過(guò)程的法律評(píng)判的結(jié)果而產(chǎn)生，但是，該法律價(jià)值評(píng)判已先于私法自治設(shè)權(quán)行為而存在。法律價(jià)值評(píng)判的作出必須考慮到私法自治設(shè)權(quán)行為。只要私法自治設(shè)權(quán)行為具有法律效力，人們?cè)诜膳袛嗟倪^(guò)程中就很容易遵循它。與此相反，在所有其他法律判斷過(guò)程中，人們必須對(duì)特定的關(guān)系和過(guò)程，特別是對(duì)人的行為，進(jìn)行法律價(jià)值評(píng)判。于是，我們發(fā)現(xiàn)個(gè)體通過(guò)行使意思自治所形成的一個(gè)合法的法律關(guān)系，其效力僅來(lái)源于意思自治的行使以及法律秩序?qū)ζ溆枰缘恼J(rèn)可。盡管私法自治行為缺乏法律的實(shí)質(zhì)特征，但只要獲得法律秩序的充分認(rèn)可，私法自治的設(shè)權(quán)行為就會(huì)產(chǎn)生類似造法的效力。法律行為，就是人們以意思自治方式通過(guò)制定規(guī)則形成法律關(guān)系的設(shè)權(quán)行為。法律行為的本質(zhì)特征就是旨在形成法律關(guān)系而制定規(guī)則。于此，弗盧梅對(duì)法律行為之實(shí)施行為與該實(shí)施行為結(jié)果——法律行為規(guī)則進(jìn)行區(qū)分，有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（2）意思表示的本質(zhì)。就意思表示中的意思與表示關(guān)系問(wèn)題，薩維尼告誡人們應(yīng)該將其理解為本質(zhì)上具有關(guān)聯(lián)性的兩個(gè)要素，意思與表示的一致是必然的而非偶然的。溫德夏伊德闡述認(rèn)為，意思表示確實(shí)是對(duì)業(yè)已存在的意思的告知，但它不僅是意思的告知，而且是意思的表達(dá)。在意思表示是意思的實(shí)施行為已經(jīng)成為通識(shí)的時(shí)代，弗盧梅將意思表示的本質(zhì)概括為：以意思自治的方式通過(guò)有效制定法律規(guī)則來(lái)創(chuàng)造性的形成法律關(guān)系的行為。

（3）的本質(zhì)：一種法律行為的締結(jié)方式。簡(jiǎn)言之，意思表示即是制定規(guī)則的行為?！爸贫ㄒ?guī)則”是意思，而意思表示是意思的實(shí)施行為。在此基礎(chǔ)上，弗盧梅否定了源于意思說(shuō)的、《立法理由書》所認(rèn)為的“屬于意思”的觀點(diǎn)，認(rèn)為不是“意思”，而是法律行為的實(shí)施。他同意米勒-弗賴恩費(fèi)爾斯“是行為締結(jié)的一種特殊種類”的觀點(diǎn)。

3、弗盧梅理論的啟示。弗盧梅的論證，首先回答了拉倫茲“利益的實(shí)現(xiàn)對(duì)于概念的構(gòu)成是無(wú)足輕重的”判斷；第二，法律行為作為私法自治的工具價(jià)值，旨在制定規(guī)則；第三，不是一種特殊的法律行為，而是締結(jié)法律行為規(guī)則的一種方式。

（四）梅迪庫(kù)斯的觀念。迪特爾·梅迪庫(kù)斯沒(méi)有直接描述的概念，也沒(méi)有對(duì)概念和本質(zhì)進(jìn)行論證。他好像更注重通過(guò)操作規(guī)程各效力要素的順位安排，來(lái)傳達(dá)其對(duì)觀念的認(rèn)識(shí)。

1、的操作規(guī)程

（1）的適用范圍。在訂立合同和從事法律行為時(shí)。

（2）人之行為發(fā)生效力的判斷要件。第一，必須存在意思表示或者某些伴隨意思表示的情形；第二，表意人必須表明其意思表示的法律后果由他人承擔(dān)；第三，表意人或受領(lǐng)人必須具有他人的權(quán)。

情況滿足上述范圍和要件后，發(fā)出和受領(lǐng)的意思表示就有所歸屬，即由人發(fā)出或到達(dá)至人處的意思表示被歸屬于被人，就像被人自己發(fā)出或者受領(lǐng)了該意思表示一樣。

2、的本質(zhì)。至此，梅迪庫(kù)斯的概念，與《民法典》第164條（1）款相較，看似將運(yùn)行要件的順位作了稍稍的變動(dòng)，但對(duì)概念有了一個(gè)完全不同于拉倫茲式的理解。意思表示的發(fā)出和受領(lǐng)，即為行為；換言之，行為就是意思表示發(fā)出和受領(lǐng)的動(dòng)詞名詞化形式。意思表示，是行為的結(jié)果。存在意思表示，是規(guī)則適用的前提條件；而以他人名義與有授權(quán)，才是規(guī)則僅存的兩個(gè)效力構(gòu)成要素或要件。

任何一個(gè)概念，都有一個(gè)從目的出發(fā)，又返回到目的的運(yùn)行過(guò)程，但梅迪庫(kù)斯的概念只取該循環(huán)過(guò)程的一半，即僅從作為行為結(jié)果的意思表示開始，又返回到目的的那部分回歸路程。于是，梅迪庫(kù)斯對(duì)概念之描述，就其動(dòng)態(tài)的方向而言，與《民法典》第164條（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪庫(kù)斯將作為“結(jié)果”的意思表示與作為“行為過(guò)程”的意思表示作了區(qū)分，然后，又將在整個(gè)過(guò)程中起到效力轉(zhuǎn)換功能的兩個(gè)要素（即以本人名義與權(quán)授予）抽出來(lái)，重新構(gòu)筑了一個(gè)通過(guò)對(duì)作為意思表示運(yùn)行過(guò)程的行為之效力進(jìn)行判斷，進(jìn)而決定作為結(jié)果的意思表示之歸屬的規(guī)則。

于是，梅迪庫(kù)斯取目的性解釋，將規(guī)則定性為——意思表示的歸屬規(guī)范。但這里的“意思表示”，是作為結(jié)果的意思表示。而他所謂的行為，是作為行為的意思表示，即意思表示的發(fā)出和接受。

3、啟示。梅迪庫(kù)斯概念及其本質(zhì)的研究，對(duì)我們的啟示是多重的，但最大的啟示就是：制度，只是在涉及法律行為訂立或成立范圍內(nèi)發(fā)生效能的制度。

五、結(jié)語(yǔ)

對(duì)概念探索的價(jià)值，在于形成判準(zhǔn)，構(gòu)造系統(tǒng)。因此，對(duì)于概念及其本質(zhì)的探索必然有一個(gè)不斷跟進(jìn)的過(guò)程。這種跟進(jìn)，對(duì)于我們中國(guó)人，這樣一個(gè)懷有構(gòu)造自己民法典夢(mèng)想的民族尤為重要。

主要參考文獻(xiàn)：

[1][英]施米托夫.趙秀文譯.國(guó)際貿(mào)易法文選[M].中國(guó)大百科全書出版社，1993.

[2]王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究（4）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

篇5

中西文化中“人與天”思想的比較對(duì)民法精神的影響儒家和道家是統(tǒng)治中國(guó)兩千年思想潮流的兩派，在傳統(tǒng)文化中，人與天的關(guān)系貫穿整個(gè)文化長(zhǎng)廊，二者在天人觀念上的觀念比較一致，但是他們的處事原則卻大相近庭。以孔子為代表的儒家學(xué)派主張“知天命，盡人事”“天人合一”對(duì)待人生是“積極人世”的態(tài)度，而以老子為代表的道家“與天地同休”的思想，對(duì)待人生是“消極遁世”的態(tài)度。其中儒家傳統(tǒng)思想在漢代董仲舒的發(fā)展下，得到了統(tǒng)治者的青睞，被后世稱為顯學(xué)，他中國(guó)的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越道家的影響，是道家無(wú)法比擬。相應(yīng)，對(duì)中國(guó)民法精神而言，儒家的“天人合一”思想對(duì)它的影響與西方截然不同。儒家思想否認(rèn)人的獨(dú)立性?！疤烊撕弦弧钡乃枷胧怯脕?lái)說(shuō)明“人”對(duì)“天”之依賴關(guān)系，人遵循天道自然的規(guī)律，就必須按照天道規(guī)律來(lái)辦事，如果違反“天”，則人“不祥”這種思想早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就成為人類生存思想的核心部分。人作為自然的一部分，使得人在哲學(xué)中的本體地位發(fā)生了置換或覆蓋，影響了人對(duì)生命的理解，認(rèn)為推動(dòng)歷史前進(jìn)的不是依靠人力，而全部依靠天命、天運(yùn)、天道。所以人在自然中的地位也就處在下位，喪失了作為萬(wàn)物之靈的本體地位，成為受“天”主宰的受限主體。與此不同，在西方文明中，人的主體地位或者人的獨(dú)立性通過(guò)兩種古老文明的影響下最終成立：一是古希臘學(xué)家對(duì)人的自然本性的闡釋，二是在希伯來(lái)文化中，《舊約》中“創(chuàng)世紀(jì)”把“人”和“神”分開，上帝把人逐出伊甸園后，人才獲得獨(dú)立的個(gè)性。人獲得獨(dú)立后，人敢于征服自然，敢于違背“天命”形成了獨(dú)立的自然法人格。

民本思想與人本主義在民法中的體現(xiàn)大致來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)文化主要體現(xiàn)的是義務(wù)本位和團(tuán)體本位，在民法中說(shuō)的是權(quán)利本位和個(gè)人本位。實(shí)際上，人們對(duì)待這個(gè)問(wèn)題存在著三種誤解：第一是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的誤解；認(rèn)為以儒家思想為代表的中國(guó)傳統(tǒng)文化是壓抑個(gè)性、泯滅人性的罪魁禍?zhǔn)?。第二，?duì)西方文化的誤解。人們大多認(rèn)為西方文化就代表了“人性解放和個(gè)人自由”。第三，對(duì)現(xiàn)代化的誤解。人們認(rèn)為現(xiàn)代化便是“金銀滿缽、錦衣玉食”。人們的思想潛意識(shí)地認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)文化就是“專制主義、集體主義”，西方文化則是“個(gè)人主義和自由主義”，現(xiàn)代化就是“功利主義、拜金主義”。其實(shí)這種想法是及其片面的，首先，孟子早就提出“民貴君輕”，強(qiáng)調(diào)凡是要以民為本；墨家的墨子提出“兼愛(ài)”；道家的老子和莊子提出“無(wú)為”的大同世界，目的在于倡導(dǎo)人人平等?？梢钥闯?，即使在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里人們大多重視的是集體本位主義，但還有倡導(dǎo)“人本”的光芒。片面地用工業(yè)時(shí)代西方的民法精神來(lái)評(píng)價(jià)我國(guó)的傳統(tǒng)民法文化，無(wú)疑是沒(méi)有根據(jù)的。

和諧文化與西方辯證思想在民法中的體現(xiàn)自從人類社會(huì)產(chǎn)生開始，貧困、災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、剝削、壓迫等現(xiàn)象便伴隨著人類發(fā)展而產(chǎn)生，有了階級(jí)的產(chǎn)生，剝削就會(huì)出現(xiàn)，有了剝削就會(huì)有壓迫，就會(huì)出現(xiàn)不公平的現(xiàn)狀，出現(xiàn)戰(zhàn)爭(zhēng)，而人是向往幸福和平的生物體。自古以來(lái)，我國(guó)便一個(gè)傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)性質(zhì)的國(guó)家，悠久傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)讓農(nóng)民們感受到自然、天的偉大，意識(shí)到自己是無(wú)法違背天的旨意，所以產(chǎn)生了“天人合一”的思想，正如先生所言：“農(nóng)業(yè)的帝國(guó)是虛弱的，因?yàn)榛蕶?quán)并不能滋長(zhǎng)壯健，能支配強(qiáng)大的橫暴權(quán)力的基礎(chǔ)不足。”由此，在一定程度上，真正支撐這個(gè)以農(nóng)業(yè)為主的國(guó)家的是一種暗合文化和相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)的結(jié)合。以儒家為主的傳統(tǒng)思想統(tǒng)治成為中華民族兩千多年的正統(tǒng)思想，折舊思想正好迎合了農(nóng)民所期望的生活方式和思想意識(shí)，真正做到了“天人合一”。在西方，柏拉圖早在2000年前就完成了“理想國(guó)”的設(shè)計(jì)，“理想國(guó)”就是一個(gè)高度民主與平等的和諧社會(huì)，各司其職、協(xié)同合作就像人的手指頭一樣在這樣社會(huì)里運(yùn)行，德國(guó)著名哲學(xué)家、美學(xué)家黑格爾也曾闡釋了，和諧是每個(gè)因素在行動(dòng)中協(xié)調(diào)統(tǒng)一，在這種“和諧”中，并不排除本身存在的差異和對(duì)立。他還表明，“和諧”是一種“同一”，即無(wú)矛盾不和諧，這深刻的影響著傳統(tǒng)的西方法律思想。在這種“和諧”觀念的影響下，和諧既是傳統(tǒng)文化的精髓，是中國(guó)民法的出發(fā)點(diǎn)。

禮樂(lè)文化與現(xiàn)代民法原則在民法中的體現(xiàn)中國(guó)禮樂(lè)文化制度是強(qiáng)調(diào)親屬朋友之間的相互關(guān)系。中國(guó)傳統(tǒng)文化重視人與人之間要互相幫助。在我國(guó)建立的民主法治中，法律的基礎(chǔ)是道德，道德是法律的基石。中國(guó)的傳統(tǒng)美好道德是中國(guó)傳統(tǒng)文化的結(jié)晶，中國(guó)傳統(tǒng)文化最大的特點(diǎn)是“以德治國(guó)”?！叭?、義、禮、智、信”是儒家核心的價(jià)值理念，其中“仁”就是長(zhǎng)久不變的真理和價(jià)值。雖然在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，沒(méi)有形成成文的民法典，但是受到傳統(tǒng)文化的影響，“義”便是現(xiàn)代民法原則中的公平正義，“禮”對(duì)應(yīng)的是“公序良俗”，“信”對(duì)應(yīng)的是“誠(chéng)實(shí)信用”傳統(tǒng)的禮樂(lè)文化完全與現(xiàn)代民法原則一一對(duì)應(yīng)?！肮秸x”是指在以人類真善美為基礎(chǔ)的價(jià)值理念和永恒意志，其對(duì)面是邪惡偏私，邪惡偏私帶來(lái)的是“個(gè)人主義”；“公序良俗”是指和諧幸福的團(tuán)結(jié)秩序，其相反面是恣意妄為，恣意妄帶來(lái)私權(quán)主義；“誠(chéng)實(shí)信用”是指歸仁向善的個(gè)人品德，其相反面是欺詐背信，欺詐背信帶來(lái)絕對(duì)自由主義。中國(guó)民法的真正法制化需要把上面提到的傳統(tǒng)道德精神始終實(shí)施到底，修定民法典的首要任務(wù)并不僅僅是對(duì)法律體系的搭建，更重要的是對(duì)傳統(tǒng)文化的學(xué)習(xí)和利用，中國(guó)的傳統(tǒng)文化是中國(guó)民法發(fā)展的重要基礎(chǔ)。

中國(guó)民法的發(fā)展之路是“以人為本”的寫照保障人的價(jià)值，崇尚的人的精神是中國(guó)民法典發(fā)展過(guò)程的第一個(gè)特點(diǎn)?，F(xiàn)代的社會(huì)是人更加自由，提升自己全面發(fā)展的時(shí)代，是最大限度發(fā)揮人的創(chuàng)造性的時(shí)代，是更好實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的時(shí)代。未來(lái)中國(guó)民法典的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是人法，把保障人的權(quán)利作為根本，始終堅(jiān)定不移地發(fā)展“以人為本”，把人的價(jià)值擺在民法典的中心，法典中的每個(gè)條文應(yīng)充分體現(xiàn)人文關(guān)懷。比如，民法加大對(duì)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)極、隱私權(quán)、信用權(quán)和人身自由權(quán)保護(hù)力度；隨著電子商務(wù)時(shí)代的到來(lái)，民法要針對(duì)利用信息技術(shù)侵犯?jìng)€(gè)人資料和隱私權(quán)的現(xiàn)象，建立并完善法律保護(hù)墻，適應(yīng)時(shí)代的變化，更好的保障人的利益，實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值。

中國(guó)民法的發(fā)展之路是反映時(shí)代精神的歷程中國(guó)民法的發(fā)展受到中西文化的影響，在自身的發(fā)展過(guò)程中，蘊(yùn)含著自古至今優(yōu)秀民族留下美好文化，所以，中國(guó)民法是一部包函以人為本、和諧統(tǒng)一的具有科學(xué)辯證方式的民事法典，并不是一個(gè)單一的民事法律的集合。中國(guó)民法的發(fā)展順應(yīng)時(shí)代精神，反應(yīng)時(shí)代精神的文化寶庫(kù)。未來(lái)的發(fā)展更要吸取各國(guó)民法的優(yōu)點(diǎn)，從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，修訂出反應(yīng)時(shí)代精神的民法。

篇6

民法作為一門，依傳統(tǒng)民法理論之闡述，其所關(guān)涉之對(duì)象或其調(diào)整對(duì)象分為人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩類，但調(diào)整對(duì)象本身并不能構(gòu)成民法學(xué)之本體，就其本源意義而言，《法學(xué)階梯》視法學(xué)為關(guān)于“神和人的事物的知識(shí)”。[1]故而，在羅馬法，所謂私法本體實(shí)則表現(xiàn)為三大關(guān)系：其一為神與人之關(guān)系；其二為人與人之關(guān)系；其三為神、人、自然三者之間之關(guān)系。自中世紀(jì)后期，隨著羅馬法復(fù)興、文藝復(fù)興以及宗教改革等運(yùn)動(dòng)勃興，民法科學(xué)之本體價(jià)值與范疇逐步更移，神與自然漸次消弭，人之地位日益彰顯，最終使人成為近代民法之無(wú)上主體，民法學(xué)之本體論要素一如法哲學(xué)、學(xué)等人文科學(xué)，亦無(wú)限遞進(jìn)于人之各類欲望、需求之滿足以及該一過(guò)程中人與人之間所形成之各類私法關(guān)系。易言之，人一方面脫離了神祗之搖籃，成為獨(dú)立之個(gè)體（本體）；另一方面，人戰(zhàn)勝了自然，成為天地萬(wàn)物之主宰，神與自然之“位格”最終為人之“人格”所掩蔽、覆蓋。本文以近代民法為基點(diǎn)，參酌羅馬法之近代演化，重點(diǎn)探析民法學(xué)人格制度之歷史構(gòu)造及其演繹歷程，進(jìn)而辨明人格制度之價(jià)值基礎(chǔ)，闡釋人性與人格在近代民法中的相互融匯過(guò)程，最終為近代民法本體論轉(zhuǎn)型之必然性作出合于歷史理性之詮釋，并就民法學(xué)研究中相關(guān)誤區(qū)進(jìn)行證偽解蔽。

一、從身份到契約：人性假設(shè)之普適性

一定程度而言，近代民法人格建構(gòu)之原初宗旨是為了否定身份以及基于身份而導(dǎo)致的不平等。人對(duì)自身及其身外之物享有了獨(dú)立性權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)了獨(dú)立性義務(wù)。應(yīng)該說(shuō)，人格制度之構(gòu)建并非僅僅解決人自身之前提，或解決人與人之平等關(guān)系問(wèn)題，其更進(jìn)一步之社會(huì)功能或法學(xué)價(jià)值趨向是為了解決在平等身份之后之人與物之關(guān)系。就該一意義而言，梅因爵士所謂“從身份到契約”，詹姆斯所謂“從宗族社會(huì)到公民社會(huì)”（from lineage society to civil society），兩種論斷均傳導(dǎo)著同一價(jià)值立場(chǎng)：民法中的人或私法主體擺脫了身份或宗族社會(huì)之控制而成為自身之主人。

從社會(huì)正義角度而論，近代民法之歷時(shí)性進(jìn)步即表現(xiàn)為通過(guò)人格理論建構(gòu)使人獲得平等之正義前提，而正義之價(jià)值內(nèi)蘊(yùn)亦從傳統(tǒng)之分配正義 （distributive justice）轉(zhuǎn)型為交換正義（commutative justice）。追尋西律傳統(tǒng)，法律與正義密不可分，但唯有近代才開始在人法領(lǐng)域提供一種普遍之平等人格并以此作為實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值之首要前提。具體而微，查士丁尼《法學(xué)總論》開宗明義地將“法律”界定為“關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”，而所謂“正義”則是“給予每個(gè)人其應(yīng)得部分的堅(jiān)定恒久的愿望”。[2] 西塞羅比較希臘、羅馬之法律概念，從中挖掘出了法律的本質(zhì)內(nèi)涵，他認(rèn)為，希臘人所講的法律（nomos）一詞源自Veuw，意指分配，即事物的根本性質(zhì)就是讓每個(gè)人各得其所（to give every man his due）；拉丁文lex（法律）一詞表達(dá)的是選擇（selection）的觀念，即alegendo，根據(jù)羅馬人的觀念，法律即意味著平等的選擇。同時(shí)，羅馬法有Jus和lex之分，Jus是善與公正的，即法的精神實(shí)質(zhì)是正義，因jus本來(lái)源于justitia（justice）——正義。[3]柏拉圖視法律為維護(hù)正義的手段，而其所謂“正義即助友害敵”，[4]因之作為統(tǒng)治者“審判的目的，就是禁止任何人侵犯別人的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)每個(gè)人的財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，惟其如此才能保持公道，使每一個(gè)人“享有屬于自己的東西，做自己分內(nèi)的事情”。[5]亞里斯多德進(jìn)而將正義分為兩種，即分配的正義 （distributive justice）和交換的正義（Commutative justice）。前者系指域邦以社會(huì)地位之高低將權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任分配給城邦成員，是分配比例上的平等，平等之人分享平等的利益，不平等的人分享不平等的利益。[6]同時(shí)，分配原則與體制是一致的，民主政體中，人們平均分享社會(huì)財(cái)富；在貴族政體，則以德才和功績(jī)分享社會(huì)財(cái)富。[7]而交換正義則是人們進(jìn)行交易所應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則?；舨妓梗═homas Hobbes）在《利維坦》（leviathan）一書中，闡述并發(fā)揚(yáng)了柏拉圖、亞里斯多德二先賢的相關(guān)正義理論，認(rèn)為交換的正義，亦即于買賣、雇傭、借貸、交換、物物交易以及其他契約行為中履行契約。而分配的正義即是對(duì)條件相等的人分配相等的利益，是公斷人的正義。[8]

要之，近代民法從身份到契約之進(jìn)步運(yùn)動(dòng)，其實(shí)際前提即表現(xiàn)為平等人格理論之塑造，其實(shí)際內(nèi)容則表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)財(cái)產(chǎn)之分配模式從近代社會(huì)前之身份性分配或等級(jí)性分配演化為對(duì)等性或交換性分配。從該一意義出發(fā)，判定近代民法之原始基點(diǎn)始于人格理論建構(gòu)當(dāng)不為過(guò)。

以此引發(fā)另一個(gè)頗值深思的論題是：為什么唯有近代社會(huì)西方社會(huì)才開始發(fā)生從分配正義到交換正義之歷史性轉(zhuǎn)換？其深層次原因似乎表現(xiàn)為近代人格理論所確立之平等價(jià)值前提，但細(xì)加尋繹，不難見出，人格建構(gòu)及其所確立之平等價(jià)值僅僅是其直接誘因，其本質(zhì)性推進(jìn)力是近代哲學(xué)、倫、學(xué)、政治學(xué)對(duì)人性之世紀(jì)性認(rèn)同。換言之，近代民法之人格理論注塑并非產(chǎn)生于民法內(nèi)部，而產(chǎn)生于民法之外之其他學(xué)科。哲學(xué)、倫理學(xué)領(lǐng)域之人性惡假設(shè)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)領(lǐng)域之“經(jīng)濟(jì)人”、“理性人”假設(shè)直接注塑了民法之人格建構(gòu)，使近代民法得以于一種倫理底線（人性惡）基礎(chǔ)上平等看待每一個(gè)人，從而擺脫身份、特權(quán)之歷史桎梏，賦予每一個(gè)自然人以平等的機(jī)遇。此外，平等而獨(dú)立之人格建構(gòu)也使得每一個(gè)人能為自由支配自身軀體、自由表達(dá)自身思想，于公法領(lǐng)域而言，天賦人權(quán)理念導(dǎo)致了之各類社會(huì)性或公法性自由與權(quán)利，如思想自由（思想永不犯罪），言論自由，出版結(jié)社自由，遷徙自由等等。而于私法領(lǐng)域其成就更為彰著，人格獨(dú)立所引發(fā)之人身自由被廣泛推及于財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，物權(quán)被視為人格之附麗，具有了排他性質(zhì)素，而債權(quán)亦成為自由意志之象征，成為平等、獨(dú)立人格之外在顯現(xiàn)，“財(cái)產(chǎn)即人格”、“財(cái)產(chǎn)即自由”最終成為近代民法詮釋人格具體內(nèi)核之必然介質(zhì)。

易言之，人性假設(shè)之普適性于近代被廣泛弘揚(yáng)，漸次形成一種世紀(jì)性潮流，為近代民法之人格理論提供了強(qiáng)勁之動(dòng)力，也為近代民法熔鑄了平等、自由等價(jià)值平臺(tái)。

二、從“人”到“物”

近代民法以來(lái)之人格理論具備混涵性、統(tǒng)攝性等特征，從價(jià)值與體系兩方面考察近代民法之歷程，特別是其對(duì)民法之力，不難發(fā)現(xiàn)人性理論與民法之同構(gòu)關(guān)系。誠(chéng)如上述，在剖析人與物之關(guān)系上，必須以認(rèn)定人與人之間關(guān)系為前提，喪失該一立場(chǎng)，則會(huì)導(dǎo)致民法領(lǐng)域之“人”、“物”分裂。換言之，人與人之間法律關(guān)系之法律擬制，僅僅是為解決人與物之間關(guān)系提供理論前提與價(jià)值指向，人格理論建構(gòu)除極少部分關(guān)涉自然人之軀體性或精神性權(quán)利外，絕大部分涉及到人與人之間對(duì)“身”外之“物”之權(quán)利樣態(tài)及其實(shí)現(xiàn)途徑與保護(hù)模型。緣乎此，近代民法在人與物之關(guān)系上，可謂實(shí)現(xiàn)了從“人”到“物”之歷史轉(zhuǎn)換，黑格爾所謂“人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)”之論斷可謂該一歷史轉(zhuǎn)型之理性指稱，而《德國(guó)民法典》及《日本民法典》一改《法國(guó)民法典》之編撰體例，于抽象人格編之后繼以物權(quán)與債權(quán)，而將親屬、婚姻、繼承、收養(yǎng)等人法之具體規(guī)定置于物權(quán)與債權(quán)之后，則可謂上述歷史轉(zhuǎn)型時(shí)期之制度產(chǎn)物。易言之，黑格爾所謂“人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)”之論斷是將物本身視為人之意志體現(xiàn)或理性表征；而德國(guó)、日本之民法典則從形式上完善了《法國(guó)民法典》重“人”不重“物”之立法理念，于權(quán)利擬制與體系化過(guò)程中遵循了先“物”后“人”之價(jià)值立場(chǎng)，應(yīng)該說(shuō)，近代民法在該一方面確乎實(shí)現(xiàn)了價(jià)值與體系、哲學(xué)與民法學(xué)之完美結(jié)合。

1.從“物化之人”向“人化之物”：近代民法人格抽象之必然

近代民法為什么要對(duì)人格進(jìn)行抽象？是一種歷史必然（inexorable trend）還是學(xué)者之主觀臆造（concoction/fabrication）？就方法論而言，該一問(wèn)題似乎陷入“歷史是科學(xué)還是藝術(shù)”之命題循環(huán)，但就本體論與認(rèn)識(shí)論而言，民法學(xué)必須對(duì)該一問(wèn)題作出回應(yīng)始能解決民法價(jià)值與體系之諸多先決前提。

篇7

關(guān)鍵詞： 民商法 演變 發(fā)展

一、民商法產(chǎn)生的原因和背景

民商法的出現(xiàn)主要作用是以調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，并且闡述不斷發(fā)展成為社會(huì)關(guān)系基本內(nèi)容的深層次原因在于經(jīng)濟(jì)理性人，社會(huì)中的大多數(shù)人終其一生都在不斷地追求著自身利益的最大化，這種利益的追求必然打破一個(gè)相互平等的關(guān)系。民商法存在的意義就是要將這種相互之間的不平等地位趨向平等，在進(jìn)入社會(huì)后的人們中不斷角逐競(jìng)爭(zhēng)，這是一個(gè)很正常的過(guò)程，但這個(gè)過(guò)程是漫長(zhǎng)而逐步演變的，首先人們會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)習(xí)慣，再產(chǎn)生約定俗成的慣例，并最終在政府干預(yù)下形成具有正規(guī)明確帶有強(qiáng)制力的法律。

通過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，民商法不斷完善，從低級(jí)制度形式的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展成為高級(jí)的制度形式。所以，它們之間并非是截然分開而界限分明的，“法律從習(xí)慣與習(xí)俗的形成慢慢演變成同屬一個(gè)連續(xù)體，其間的互相轉(zhuǎn)化是細(xì)微的，慢慢的，不輕易被覺(jué)察的”。法律發(fā)展史表明，法律是由人類約定俗成的習(xí)慣和習(xí)俗的基礎(chǔ)上慢慢發(fā)展起來(lái)的。恩格斯在《論住宅問(wèn)題》中說(shuō)：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換商品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來(lái)，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)便成了法律。……在法律的進(jìn)一步發(fā)展的進(jìn)程中，法律便發(fā)展成或多或少?gòu)V泛的立法。”德國(guó)學(xué)者薩維尼也曾指出：“一切法律均緣于行為方式，在行為方式中，用習(xí)常使用但卻并非十分準(zhǔn)確的語(yǔ)言來(lái)說(shuō)，習(xí)慣法漸次形成；就是說(shuō)，法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)，職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、悄無(wú)聲息的力量，而非法律制定者的專斷意志所決定的。”

二、民商法產(chǎn)生與習(xí)慣的關(guān)系

民商法的主要作用是“民商法在于明確人的社會(huì)地位、財(cái)產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的形式和作用”。在約定俗成的習(xí)慣基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法律主要是作為民商法中的私法，和其他的法律一樣它不被任何情感因素左右，公平公正地審判。商品貿(mào)易是普通民眾之間財(cái)產(chǎn)等價(jià)交換的過(guò)程，在社會(huì)中屬于普遍的現(xiàn)象，是長(zhǎng)期發(fā)展出來(lái)的習(xí)慣和習(xí)俗。當(dāng)我們上街買東西時(shí)或同他人發(fā)生一般生活商品交易時(shí)，我們只要自然而然地去按習(xí)慣規(guī)則辦事就可以了，不會(huì)感到自己的行為已經(jīng)在受到什么法律的約束。所以，民商法盡管是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，但它的法律強(qiáng)制性作用只在涉及違約或侵權(quán)時(shí)才表現(xiàn)出來(lái)。在發(fā)生了違約或侵權(quán)所的情況時(shí)，通常是按習(xí)慣或約定去處理，如果雙方或其中一方不遵守慣例來(lái)履行約定時(shí)，法律則是最好的幫手。而當(dāng)約定俗成的習(xí)俗發(fā)生變更時(shí)，相應(yīng)民商法規(guī)則也會(huì)隨后修訂。在社會(huì)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中，某些習(xí)俗在替代著民商法，應(yīng)該說(shuō)這是一種侵蝕，對(duì)約定雙方利益是有破壞性的。在世界上少數(shù)國(guó)家或地區(qū)：“人們可以說(shuō)某一法律規(guī)則未被實(shí)施或被廢棄完全是習(xí)慣法所起的作用，因?yàn)闊o(wú)需通過(guò)必要的渠道去采取真正的法律程序，它就可結(jié)束某一法律規(guī)定，用另一條來(lái)代替。”一些法學(xué)專家將其現(xiàn)象解釋為：“由習(xí)慣法引致的法律之廢除。”

三、民商法在英美和大陸法系的不同

兩者在表現(xiàn)形式上有著不同的地方，首先談?wù)動(dòng)⒚婪ㄏ?，它必須在豐富的法律實(shí)例基礎(chǔ)上才能被建立，他們的民商法是比較有代表意義的，因?yàn)樗麄兊姆ㄊ怯蓺v史演化出來(lái)的結(jié)晶而形成的。美國(guó)法學(xué)研究專家家龐德說(shuō)：“普通法的力量來(lái)自它對(duì)具體爭(zhēng)議的解決，一旦普通法法官直接或間接的實(shí)施法律，他們總習(xí)慣于以過(guò)去的司法經(jīng)驗(yàn)適用于眼前的案件，而不會(huì)將案件置于抽象的體系、準(zhǔn)確的邏輯框架中。”大陸法系以法國(guó)和德國(guó)為代表，其民商法主要以相應(yīng)法典和立法為基礎(chǔ)。大陸法系的民商法不是以立法者意志而產(chǎn)生，而是根據(jù)本國(guó)社會(huì)生活習(xí)慣、習(xí)俗和慣例作為產(chǎn)生根基，特別是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的人們?cè)诮灰走^(guò)程中慢慢形成的各種慣例規(guī)則。德國(guó)民法典的一個(gè)重要淵源是日耳曼法，而日耳曼法則是存在于各個(gè)地區(qū)的不成文法律習(xí)慣。德國(guó)民法典是在古羅馬大量民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。這些民事習(xí)慣，特別是有關(guān)商品交易方面的習(xí)慣規(guī)則，大大適應(yīng)和滿足了剛剛統(tǒng)一的德國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需。而法國(guó)和德國(guó)民商法之間的不同是在于法國(guó)法通過(guò)比較精確的語(yǔ)言對(duì)這些規(guī)則作了邏輯上的演繹。

當(dāng)我們說(shuō)民商法是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展慢慢演變的產(chǎn)物時(shí)，主要是從其內(nèi)容方面來(lái)說(shuō)的。民商法發(fā)源自社會(huì)的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例。在西方發(fā)達(dá)資本主義將全世界的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶動(dòng)起來(lái)的時(shí)候，在商品交易規(guī)則中，其主要內(nèi)容是由商品交換的基本規(guī)律決定的。這些商品交換規(guī)則是商品（市場(chǎng)）經(jīng)濟(jì)自然演化的產(chǎn)物，不是立法機(jī)構(gòu)刻意制造出來(lái)的。如果一個(gè)國(guó)家還有沒(méi)成文的民法典，該國(guó)國(guó)民的商品交易仍是在習(xí)慣、習(xí)俗和慣例中不斷地發(fā)展和運(yùn)行。同樣，一個(gè)國(guó)家制定了民法典，該國(guó)民的交易過(guò)程中除了有法律的制約外，還是離不開傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗和慣例之間的關(guān)系。

四、結(jié)語(yǔ)

由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，民商法變得越來(lái)越重要。國(guó)家立法機(jī)關(guān)陸續(xù)制定并完善了大量的民商立法。作為民法重要組成部分的《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》已經(jīng)出臺(tái)。但是，立法者在制定民商法律時(shí)，能否完全按照民眾利益為主導(dǎo)的方向進(jìn)行設(shè)計(jì)相應(yīng)制度是值得探討的。民商法也和其他法律法律一樣不可輕易替換。

參考文獻(xiàn)：

［1］［5］［德］馬克斯?韋伯著.李強(qiáng)譯.經(jīng)濟(jì)、諸社會(huì)領(lǐng)域及權(quán)力.三聯(lián)書店，1998：14，33.

［2］［德］馮.薩維尼著.許章潤(rùn)譯.論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命.中國(guó)法制出版社，2001：11.

［3］［4］［法］亨利?萊維?布律爾著.許鈞譯.法律社會(huì)學(xué).上海人民出版社，1987：20，41.

［6］［美］羅斯科?龐德著.唐前宏譯.普通法的精神.法律出版社，2001：114-115.

篇8

[關(guān)鍵詞]一般人格權(quán)；司法實(shí)踐；性質(zhì)；框架權(quán)

[中圖分類號(hào)]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-5918（2016）04-0092-03

面對(duì)日益復(fù)雜的社會(huì)生活，為彌補(bǔ)具體人格權(quán)列舉式保護(hù)人格利益的不足，目前大部分國(guó)家通過(guò)修憲、民法修改、判例、特別法等方式對(duì)一般人格權(quán)予以確認(rèn)。但我國(guó)學(xué)界對(duì)于一般人格權(quán)的性質(zhì)爭(zhēng)議較大，這對(duì)于該權(quán)利適用界限的厘清，行為人對(duì)該權(quán)利的預(yù)期以及其與具體人格權(quán)關(guān)系的認(rèn)定等影響甚巨。因此，通過(guò)剖析我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)一般人格權(quán)的態(tài)度，梳理一般人格權(quán)的理論演進(jìn)及其性質(zhì)的學(xué)說(shuō)以明晰一般人格權(quán)的性質(zhì)是引入“一般人格權(quán)”概念亟需解決的關(guān)鍵問(wèn)題，對(duì)于構(gòu)建我國(guó)的人格權(quán)體系具有重要作用。

一、我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)一般人格權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定

雖然我國(guó)學(xué)者對(duì)是否采用一般人格權(quán)概念存在爭(zhēng)議，但我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條采取具體列舉加一般概括相結(jié)合的規(guī)范方式確定了其所保護(hù)的“民事權(quán)益”，在列舉各項(xiàng)權(quán)利之后，使用“等人身權(quán)益”的表述。有學(xué)者認(rèn)為這屬于“兜底條款（一般條款）”，也有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》雖未明確規(guī)定“一般人格權(quán)”，但該表述能夠發(fā)揮“一般人格權(quán)”的功能。最高人民法院也將“一般人格權(quán)糾紛”作為獨(dú)立受案事由，在審判實(shí)踐中解決此類糾紛的案件也不在少數(shù)，謝某等訴金堂仁愛(ài)醫(yī)院、周某一般人格權(quán)糾紛案就是其中的典型，具體如下：

原告謝某之父于2010年11月29日因心臟病到被告金堂仁愛(ài)醫(yī)院住院治療。2010年12月10日，被告周某（系金堂仁愛(ài)醫(yī)院保安人員，居于醫(yī)院內(nèi)）的岳父劉某到金堂縣醫(yī)院治病后在周某處留宿，次日上午下落不明。2010年12月13日下午，群眾在金沙街發(fā)現(xiàn)一老人躺倒死亡。周某趕往現(xiàn)場(chǎng)，匆忙辨認(rèn)即簽名確認(rèn)死者為劉某，并將尸體火化后安葬到劉某老家。12月14日，原告到醫(yī)院發(fā)現(xiàn)謝父未在病房，其在尋找過(guò)程中知悉13日下午一老人于金沙街倒地死亡，要求比對(duì)死者與謝父生前照片，公安局確認(rèn)該死者即為謝父，而周某的岳父劉某已被救助站送回。2011年1月9日，原告把謝父的骨灰啟回，隨后安葬于其老家。原告訴至法院，要求判令二被告連帶賠償精神損害撫慰金及經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)為行為人在認(rèn)領(lǐng)遺體時(shí)未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，錯(cuò)領(lǐng)并擅自處置死者遺體，侵犯了死者近親屬基于與死者生前特定身份關(guān)系所享有的精神性人格利益，該人格利益屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條及第22條中的“人身權(quán)益”范疇，故判決被告向原告賠償精神損害撫慰金11000元，經(jīng)濟(jì)損失3500元。

本案法官在裁判理由中對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第22條規(guī)定的“人身權(quán)益”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，在法律明確規(guī)定的具體人格權(quán)之外，概括保護(hù)了其他應(yīng)受法律保護(hù)的一般性人格利益，以彌補(bǔ)列舉式保護(hù)方式的缺陷。由此可知，本案法官認(rèn)為一般人格權(quán)作為具體人格權(quán)的補(bǔ)充，是一項(xiàng)補(bǔ)充權(quán)利。隨后，該案作為典型案例被選人《人民法院案例選》中，表示我國(guó)最高人民法院對(duì)該法律適用的認(rèn)可。但我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)一般人格權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定雖然有助于保護(hù)具體人格權(quán)之外的其他應(yīng)受法律保護(hù)的一般性人格利益，卻不能發(fā)揮一般人格權(quán)的解釋和概括的功能。

二、一般人格權(quán)的理論演進(jìn)

“對(duì)制度的理解，必須聯(lián)系它所產(chǎn)生的時(shí)間、地點(diǎn)。”因此一般人格權(quán)的性質(zhì)分析應(yīng)聯(lián)系人格權(quán)以及一般人格權(quán)理論演進(jìn)的具體背景。人格的概念肇始于古代法，人格權(quán)體系是在近現(xiàn)代民法中建立與發(fā)展完善的，其中一般人格權(quán)確立于現(xiàn)代民法。

（一）人格權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展

人格的概念發(fā)源于古代羅馬法，但僅指民事主體。雖然在其后的發(fā)展中，羅馬法關(guān)于保護(hù)生命、身體、名譽(yù)等具體人格利益的規(guī)定在一定程度上推動(dòng)了近代人格權(quán)法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展，但其并未提煉出人格權(quán)的理論。1804年的《法國(guó)民法典》受法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命平等自由理念的影響，在法典中將人法獨(dú)立成編，但卻未對(duì)人格權(quán)進(jìn)行具體規(guī)定，因?yàn)槠淞⒎ㄕ哒J(rèn)為“生命、自由、尊嚴(yán)”等的人固有倫理要素比權(quán)利的重要性更高，因此不能規(guī)定為與物權(quán)、債權(quán)等同等的“權(quán)利”。在德國(guó)，薩維尼認(rèn)為人格權(quán)不應(yīng)規(guī)定于法律中的論斷引發(fā)了學(xué)者們對(duì)是否承認(rèn)人格權(quán)的討論。但由于薩維尼的觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)的德國(guó)處于統(tǒng)治地位，《德國(guó)民法典》的起草者亦受其影響，認(rèn)為權(quán)利不能控制人或者其自身，因此在《德國(guó)民法典》中，只以列舉方式對(duì)公民的姓名權(quán)等具體的人格利益進(jìn)行保護(hù)?？梢?，德國(guó)民法典并未將人格利益視作為一種“權(quán)利”。1907年制定的《瑞士民法典》第28條第1項(xiàng)規(guī)定，為了對(duì)遭受不法侵害的人格進(jìn)行保護(hù)，受害者可以訴至法院。其后的《瑞士債務(wù)法》第49條進(jìn)一步規(guī)定，行為人因過(guò)失侵害他人人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重及加害人過(guò)失重大的，應(yīng)支付撫慰金。這是首次在法典中提出對(duì)人格權(quán)的全面保護(hù)。

（二）一般人格權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展

《瑞士民法典》盡管對(duì)自然人的人格權(quán)進(jìn)行概括保護(hù)，但卻未抽象出一般人格權(quán)的觀點(diǎn)，一般人格權(quán)的確立與完善是在二戰(zhàn)后的德國(guó)完成的。二戰(zhàn)以前，《德國(guó)民法典》通過(guò)對(duì)列舉具體人格利益來(lái)保護(hù)人格權(quán)，但此種保護(hù)方式固有的不周延性無(wú)法應(yīng)對(duì)隨著社會(huì)生活日益豐富而愈發(fā)凸顯的人格利益保護(hù)需求。二戰(zhàn)以后，德國(guó)聯(lián)邦最高法院以“讀者來(lái)信案”這一司法判例提出了民法上一般人格權(quán)的概念，在該案中，法院將《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》中規(guī)定的人格尊嚴(yán)、人格自由發(fā)展等基本權(quán)利引入民法，“并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權(quán)利”’，從而確立了一般人格權(quán)概念進(jìn)而彌補(bǔ)德國(guó)侵權(quán)法將侵權(quán)行為的客體限定為類型化權(quán)利的弊端。隨后的“騎士案”、“錄音案”、“索拉雅”案等司法判例逐步發(fā)展了一般人格權(quán)制度，使之成為德國(guó)司法實(shí)踐中的重要制度。

綜上，一般人格權(quán)制度在德國(guó)產(chǎn)生并發(fā)展，隨著一般人格權(quán)的產(chǎn)生，現(xiàn)代法上的人格權(quán)制度正式建立。但迄今為止，德國(guó)并未通過(guò)立法規(guī)定一般人格權(quán)，該概念與制度仍然僅存在于其司法實(shí)踐中。

三、一般人格權(quán)的性質(zhì)

在一般人格權(quán)的理論演進(jìn)過(guò)程中，無(wú)論是域外學(xué)者還是我國(guó)學(xué)者對(duì)一般人格權(quán)都缺乏統(tǒng)一的界定，一般人格權(quán)內(nèi)涵具有模糊性和不確定性，學(xué)界對(duì)于一般人格權(quán)的性質(zhì)有著諸多爭(zhēng)議。本文將圍繞著一般人格權(quán)的權(quán)利屬性、權(quán)利層階等問(wèn)題對(duì)相關(guān)學(xué)說(shuō)進(jìn)行梳理。

（一）一般人格權(quán)的權(quán)利屬性之辯

有學(xué)者認(rèn)為一般人格權(quán)并非一項(xiàng)權(quán)利，主張一般人格權(quán)是一種人格關(guān)系、是一種法益說(shuō)或者是人格權(quán)法律體系中的一項(xiàng)基本原則。

1.人格關(guān)系說(shuō)

《瑞士債務(wù)法》第49條第1項(xiàng)規(guī)定，行為人因過(guò)失侵害他人人格關(guān)系因承擔(dān)賠償責(zé)任，德國(guó)學(xué)者馮?卡爾莫勒等據(jù)此主張一般人格權(quán)的性質(zhì)是一般的人格關(guān)系。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者施啟楊也認(rèn)為一般人格權(quán)的性質(zhì)與其他權(quán)利不同，其體現(xiàn)的是一種人格關(guān)系。舉例而言，“婚外情”難以確定具體侵犯何種權(quán)利，毋寧將通奸視為對(duì)“婚姻關(guān)系”的破壞，侵害了配偶雙方的人格關(guān)系。

但若將一般人格權(quán)視為一般的人格關(guān)系，對(duì)于人格關(guān)系的界定難以把握，也不利于人格權(quán)法律保護(hù)體系的建構(gòu)。并且我國(guó)現(xiàn)有民法上對(duì)此種人格關(guān)系的保護(hù)不足，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定其保護(hù)范圍包括權(quán)利和利益。那么，按照一般人格關(guān)系的說(shuō)法，一般人格權(quán)無(wú)法歸入侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范疇。

2.法益說(shuō)

德國(guó)學(xué)者迪特爾?施瓦布認(rèn)為，一般人格權(quán)保護(hù)的利益相對(duì)于其他利益，其受保護(hù)的范圍較廣，任何因故意或過(guò)失對(duì)其保護(hù)的利益造成的損害均為違法。國(guó)內(nèi)學(xué)者李巖、熊僭龍持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為一般人格權(quán)雖然被稱為權(quán)利，但實(shí)際上是法益在立法上的特殊表達(dá)方式。

但如果將一般人格權(quán)歸結(jié)為法益，與人格權(quán)、具體人格權(quán)的保護(hù)對(duì)象：人格利益如何區(qū)分，這在司法實(shí)踐中無(wú)疑是一個(gè)難題。如果無(wú)法細(xì)致的區(qū)分，將法益與利益混同在一起，無(wú)異于否棄了一般人格權(quán)。并且也難以界定一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系，所以將一般人格權(quán)定性為法益難以自圓其說(shuō)。

3.基本原則說(shuō)

也有學(xué)者認(rèn)為一般人格權(quán)是人格權(quán)法體系中的一項(xiàng)原則，如同契約自由之于《合同法》，所有權(quán)絕對(duì)之于《物權(quán)法》，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則之于《侵權(quán)責(zé)任法》。在該學(xué)說(shuō)下，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之間關(guān)系并非我們通常所理解那樣，抽象與具體、特殊與一般等，而是一般人格權(quán)更多地滲透在一個(gè)具體人格權(quán)里面，共同構(gòu)成了整個(gè)人格權(quán)體系。但若將一般人格權(quán)視為原則，其含義不清，一個(gè)名詞不能構(gòu)成一項(xiàng)原則，尚需要再定義，且與我國(guó)的民法傳統(tǒng)不符。

綜上，一般人格權(quán)應(yīng)作為一項(xiàng)權(quán)利。但從上文的理論演進(jìn)過(guò)程中可以看出，一般人格權(quán)并不是從民法典體系內(nèi)部產(chǎn)生的，因此對(duì)一般人格權(quán)性質(zhì)的定位應(yīng)進(jìn)一步明確一般人格權(quán)是一項(xiàng)“憲法上的權(quán)利”還是“民法上的權(quán)利”。

（二）一般人格權(quán)的權(quán)利位階

1.個(gè)人基本權(quán)利說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為一般人格權(quán)為個(gè)人的基本權(quán)利。德國(guó)學(xué)者海因里希?胡伯曼（Hubmann）認(rèn)為，一般人格權(quán)不同于人格權(quán)本身或各項(xiàng)具體人格權(quán)。他認(rèn)為一般人格權(quán)包括發(fā)展和保護(hù)個(gè)人人格的權(quán)利以及捍衛(wèi)個(gè)人獨(dú)立性的權(quán)利。這三種權(quán)利分別受公法、私法等法律的保護(hù)并共同組成了一般人格權(quán)?？柲λ拐J(rèn)為，一般人格權(quán)是從憲法中解釋出來(lái)的應(yīng)為公民享有的基本權(quán)利。

2.憲法性權(quán)利說(shuō)

有的學(xué)者把一般人格權(quán)是屬于憲法上的權(quán)利，其主要目的可能在于強(qiáng)調(diào)人格權(quán)屬于基本權(quán)利，具有不可剝奪性。規(guī)定于民法可能會(huì)使其因民法外部環(huán)境的變化而變化，而憲法因其基本大法地位可能有效防止這一點(diǎn)。但此問(wèn)題是可以在民法內(nèi)部予以解決，在憲法中的人格權(quán)是一種基本權(quán)利，民法上的一般人格權(quán)則是將憲法上應(yīng)予保護(hù)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利。在這個(gè)意義上，一般人格權(quán)是憲法價(jià)值民法化的工具，是一項(xiàng)民法上的權(quán)利。

（三）作為民法上權(quán)利的一般人格權(quán)的性質(zhì)

從上文的分析可以看出，一般人格權(quán)是一項(xiàng)民法上的權(quán)利。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于一般人格權(quán)的性質(zhì)有以下學(xué)說(shuō)。

1.淵源權(quán)說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為一般人格權(quán)是各種具體人格權(quán)的起源。德國(guó)學(xué)者艾納瑟魯斯認(rèn)為，一般人格權(quán)先于具體人格權(quán)而產(chǎn)生，由其蘊(yùn)藏的價(jià)值引導(dǎo)出各項(xiàng)具體人格權(quán)，而通過(guò)對(duì)一般人格權(quán)內(nèi)涵的深入剖析還能產(chǎn)生某些新的具體人格權(quán)，并以此持續(xù)擴(kuò)充具體人格權(quán)的保護(hù)范圍。

2.概括性權(quán)利說(shuō)

此學(xué)說(shuō)認(rèn)為一般人格權(quán)是一種具有概括性的權(quán)利。德國(guó)著名民法學(xué)家、法哲學(xué)家卡爾?拉倫茨認(rèn)為，一般人格權(quán)能夠保護(hù)現(xiàn)在和將來(lái)的所有人格利益。一般人格權(quán)作為概括性的權(quán)利，保護(hù)范圍非常廣泛，在內(nèi)容上難以一一列舉、也無(wú)法予以明確。法官的任務(wù)則是以社會(huì)價(jià)值觀念為判斷標(biāo)準(zhǔn)將一般人格權(quán)予以具體化并明確其保護(hù)邊界。我國(guó)學(xué)者王利明、魏振瀛等也持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為一般人格權(quán)具有概括和決定具體人格權(quán)的功能。

3.補(bǔ)充權(quán)利說(shuō)

該學(xué)說(shuō)側(cè)重于一般人格權(quán)的功能，主張其是為彌補(bǔ)具體人格權(quán)保護(hù)的不足而產(chǎn)生的。一般人格權(quán)具有獨(dú)立的調(diào)整范圍，對(duì)具體人格權(quán)沒(méi)有規(guī)定的一般人格利益進(jìn)行概括、補(bǔ)充。這就意味著一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系僅僅是一般和特殊的關(guān)系，一般人格權(quán)相當(dāng)于人格利益保護(hù)的兜底條款，保護(hù)具體人格權(quán)所沒(méi)有保護(hù)的人格利益。在具體的案件中，當(dāng)法律對(duì)該人格利益有明文規(guī)定時(shí)，適用該具體人格權(quán)的規(guī)定；當(dāng)法律未明確規(guī)定時(shí)，適用一般人格權(quán)對(duì)具體人格權(quán)進(jìn)行補(bǔ)充。

4.框架權(quán)說(shuō)（一般條款說(shuō)）

該學(xué)說(shuō)是在德國(guó)傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，認(rèn)為一般人格權(quán)是框架性權(quán)利，其內(nèi)容囊括了一切人格利益?？蚣軝?quán)在性質(zhì)上是一種權(quán)利，但卻不具備絕對(duì)權(quán)的效果。德國(guó)法上之所以設(shè)計(jì)這一特殊的概念，是因?yàn)榈聡?guó)侵權(quán)行為法把侵權(quán)客體限定在列舉的類型化權(quán)利上。隨著社會(huì)的發(fā)展，越來(lái)越多的人格利益無(wú)法納入德國(guó)法設(shè)定的侵權(quán)行為客體中。為了保護(hù)法律未規(guī)定的人格利益，德國(guó)通過(guò)司法判例確定了一般人格權(quán)，并賦予它框架權(quán)的屬性。一方面一般人格權(quán)具有權(quán)利之名，因此可以納入侵權(quán)行為客體中的“其他權(quán)利”中。另一方面，一般人格權(quán)與其他具體人格權(quán)有著極大區(qū)別。首先，一般人格權(quán)的內(nèi)容和客體具有不確定性，具有高度的抽象性和模糊性；其次，一般人格權(quán)也不具有絕對(duì)權(quán)的效力，并不能原則上排除他人的一切侵害，需要法官的利益衡量。因此，作為框架權(quán)的一般人格權(quán)不是權(quán)利，因其不具備明確的權(quán)利客體，其內(nèi)容具有不確定性，實(shí)質(zhì)上是為彌補(bǔ)具體人格權(quán)封閉性的不足而出現(xiàn)的一般法律條款。

篇9

婚姻乃終身大事，尤其對(duì)于在家靠父母、出嫁靠丈夫的中國(guó)女性更具人生重大意義。自古有語(yǔ)，“男怕入錯(cuò)行，女怕嫁錯(cuò)郎”，沒(méi)有哪個(gè)女人不期望自己擁有幸福美滿的婚姻，也沒(méi)有哪個(gè)正常理性的男子會(huì)游戲婚姻，游戲婚姻對(duì)于自己和配偶都是極不負(fù)責(zé)任的行為。然而，有悖常情的痛苦婚姻偏偏讓單純美麗的袁女遭遇了。2010年6月，其經(jīng)同事介紹認(rèn)識(shí)了外貌尚好、工作穩(wěn)定的秦男，兩人一見如故，幾次聚會(huì)后即確立戀愛(ài)關(guān)系。2011年12月，兩人領(lǐng)取結(jié)婚證，并于當(dāng)月舉行了婚禮，真正開始共同生活。但婚禮完成后，“洞房花燭夜”，并無(wú)醉酒情形的秦男未與嬌妻同眠，卻自睡沙發(fā)，任由袁女獨(dú)臥婚床輾轉(zhuǎn)一夜。袁女以為秦男系酒宴疲勞，不作他想。誰(shuí)料秦男竟自此疏遠(yuǎn)袁女，不與袁女同居生活，或者外出不歸，或者自睡沙發(fā)，絕不與袁女同床共眠，甚至語(yǔ)言交流也歸于零。袁女揣摸著秦男可能存在生理疾病，主動(dòng)提示秦男去醫(yī)院診治，卻遭秦男冷眼。日子就這樣一天天過(guò)去，每一天對(duì)袁女都是煎熬，半年后，心靈備受摧殘的袁女終于忍無(wú)可忍，向法院提起離婚訴訟，并要求被告賠償精神損害撫慰金3萬(wàn)元、經(jīng)濟(jì)損失15000元等。訴訟過(guò)程中，袁女為證明雙方從未有過(guò)性生活，申請(qǐng)進(jìn)行婦科鑒定，鑒定結(jié)論表明袁女確為處女。秦男對(duì)鑒定結(jié)論表示認(rèn)同，但堅(jiān)持自己沒(méi)有生理疾病，并辯稱自己未與袁女同居僅僅因?yàn)殡p方感情不好，沒(méi)有感情基礎(chǔ)。在法院的主持下，袁女與秦男達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，秦男賠償袁女精神損害撫慰金5000元、經(jīng)濟(jì)性損失6000元，袁女取回嫁妝，解除了與秦男短暫而痛苦的婚姻。

此案審理過(guò)程中，對(duì)于原告主張的損害賠償能否成立，存在不同意見，一種意見認(rèn)為，被告的行為違背了夫妻同居的義務(wù)，侵犯了原告的合法權(quán)益，應(yīng)予支持。另一種意見認(rèn)為，原告的請(qǐng)求沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù)，不應(yīng)支持。筆者贊同第一種意見。

這起案件的審理，使筆者聯(lián)想起國(guó)外婚姻法上的“配偶權(quán)”。 配偶權(quán)的概念，是由英美法系國(guó)家率先提出并使其日臻完善的。在英美法國(guó)家看來(lái)，配偶權(quán)是配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛(ài)和幫助的權(quán)利。這一制度在西方國(guó)家已有一百多年歷史，并有許多關(guān)于配偶權(quán)的立法例：如1947年《日本民法典》第275條：夫妻須同居，相互協(xié)力、相互幫助。《意大利民法典》第143條：夫妻雙方因婚姻負(fù)有同居、忠實(shí)和扶養(yǎng)之相互義務(wù)?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條：結(jié)婚后夫妻雙方互負(fù)婚姻共同生活的義務(wù)、雙方互負(fù)誠(chéng)實(shí)及扶助的義務(wù)。《法國(guó)民法典》第212條、213條和第215條分別規(guī)定了夫妻負(fù)相互忠實(shí)、幫助、救援和共同生活的義務(wù)，家庭住所應(yīng)設(shè)在夫妻一致選定的處所。我國(guó)澳門地區(qū)關(guān)于夫妻關(guān)系的法律規(guī)范在家庭關(guān)系第9章規(guī)定：“夫妻有忠誠(chéng)義務(wù)和同居義務(wù)”。臺(tái)灣民法第1001條也規(guī)定：“夫妻互負(fù)同居之義務(wù)。但有不同居之正當(dāng)理由者，不在此限”。我國(guó)學(xué)界對(duì)于配偶權(quán)之存否，持有爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，配偶權(quán)的提出對(duì)于表達(dá)婚姻結(jié)合的法律意義和象征意義有著極大的重要性，因?yàn)樗軌驅(qū)?gòu)成婚姻實(shí)體的各種心理要素概念化，諸如家庭責(zé)任、夫妻交往、彼此愛(ài)慕、夫妻性生活等因素都概括其內(nèi)并為法律所確認(rèn)。配偶權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)。它的取得是基于婚姻的締結(jié)，而現(xiàn)代社會(huì)的婚姻締結(jié)享有法律保護(hù)的充分自由。以歷史的眼光看，配偶權(quán)的設(shè)定并非由法律創(chuàng)制，而是由人類無(wú)數(shù)對(duì)夫妻在長(zhǎng)期共同生活中所達(dá)成的對(duì)彼此和外界的為或不為一定行為的認(rèn)可，這種認(rèn)可久而久之便成為一種生活模式被人們固定下來(lái)，當(dāng)男女雙方自主選擇結(jié)婚時(shí)，即意味著其對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的某種安排達(dá)成了協(xié)議，并以默示的方式對(duì)于由此享受某些權(quán)利、承擔(dān)某些義務(wù)取得共識(shí)、作出承諾。正是由于配偶權(quán)在調(diào)整婚姻家庭生活中發(fā)揮著其他民事權(quán)利所不能替代的作用，各國(guó)法律方采用不同的形式分別規(guī)定了配偶權(quán)。

配偶權(quán)是基本身份權(quán)，是基于法律規(guī)定的夫妻身份地位而產(chǎn)生的，它包括諸多個(gè)派生身份權(quán)，其從本質(zhì)上講雖然是權(quán)利，但卻以義務(wù)為中心，權(quán)利之中包含著義務(wù)，是一個(gè)權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體，其內(nèi)涵主要包括：夫妻姓名權(quán)，共同住所選擇權(quán)，同居義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)，日常事務(wù)權(quán)等。我國(guó)婚姻法對(duì)于配偶權(quán)也規(guī)定了夫妻間平等的姓名權(quán)和共同住所選擇權(quán)，并規(guī)定夫妻間“應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”，但“應(yīng)當(dāng)”僅僅是提倡，還停留在道德倡議的層面，而未上升為法定的義務(wù)。對(duì)于配偶權(quán)的核心內(nèi)容即夫妻間的同居義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)卻未涉足。其實(shí)，我國(guó)立法史上已有先例。早在革命根據(jù)地時(shí)期，《晉察冀邊區(qū)婚姻條例》第11條就對(duì)夫妻間的同居義務(wù)作了這樣的規(guī)定：夫妻互負(fù)同居義務(wù)，但有正當(dāng)理由不能同居者不在此限。1950年婚姻法第7條規(guī)定的“夫妻為共同生活的伴侶”，也包含了類似的內(nèi)涵。本文基于案例著眼對(duì)夫妻間同居義務(wù)予以商榷。

同居義務(wù)是指男女雙方基于配偶身份都負(fù)有同對(duì)方共同生活的義務(wù)，包括相互協(xié)力義務(wù)、共同寢食義務(wù)等，夫妻性生活是同居義務(wù)的重要內(nèi)容。同居義務(wù)要求夫妻相互支持對(duì)方的意愿和活動(dòng)，共同料理家事，相互扶養(yǎng)、扶助，當(dāng)配偶一方遭遇危難，對(duì)方負(fù)有救助、救援義務(wù)。同居義務(wù)是法定義務(wù)，是夫妻雙方共同、平等的義務(wù)，非有正當(dāng)理由夫妻任何一方不得拒絕履行。為避免某些情形下配偶權(quán)行使的不當(dāng)擴(kuò)張，考慮到婚姻家庭中可能遇到的一些實(shí)際問(wèn)題，各國(guó)法律在確認(rèn)配偶權(quán)的同時(shí)，也賦予配偶一方或者雙方在具有正當(dāng)理由時(shí)得暫?；蛑兄孤男型恿x務(wù)。如德國(guó)民法典第1353條第二項(xiàng)就明確規(guī)定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權(quán)利而提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂，則婚姻另一方無(wú)義務(wù)滿足其要求”。西方各國(guó)的相關(guān)立法確認(rèn)的正當(dāng)理由主要有：因處理公私事務(wù)，需要在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)合理離家；一方因生理原因?qū)ν恿x務(wù)部分或者全部不能履行；一方依法被限制人身自由而不能履行同居義務(wù)；一方在其健康、名譽(yù)或者經(jīng)濟(jì)狀況因夫妻共同生活而受到嚴(yán)重威脅時(shí)，婚姻存續(xù)期間可以暫停共同生活；提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有停止共同生活的權(quán)利。

為確保配偶權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，各國(guó)法律對(duì)夫妻一方無(wú)正當(dāng)理由違反同居義務(wù)時(shí)，又相應(yīng)地規(guī)定了違反方所須承擔(dān)的法律后果。如第214條第4款規(guī)定：如果夫妻一方不履行其義務(wù)時(shí)，他方得依民事訴訟法規(guī)定的方式迫使其履行。就同居義務(wù)而言，主要是申請(qǐng)扣押收入或進(jìn)行精神損害賠償。又如，英國(guó)法律規(guī)定，配偶一方違反同居義務(wù)，他方享有恢復(fù)同居的訴訟請(qǐng)求權(quán)；關(guān)于恢復(fù)同居的判決雖不得強(qiáng)制執(zhí)行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構(gòu)成司法別居的法定理由之一。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”判例解釋規(guī)定，如無(wú)不能同居之正當(dāng)理由拒絕與他方同居，即構(gòu)成惡意遺棄，如構(gòu)成離婚原因而請(qǐng)求離婚時(shí)，可一并請(qǐng)求損害賠償。

篇10

善意取得制度，是近代以來(lái)民法法系的一項(xiàng)重要制度，對(duì)于保護(hù)善意取得財(cái)產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易活動(dòng)的動(dòng)態(tài)安全，具有重要的意義。保護(hù)由所謂無(wú)權(quán)利者善意取得動(dòng)產(chǎn)的制度乃是伴隨著財(cái)貨流通的擴(kuò)大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟(jì)要求，而生成和發(fā)展起來(lái)的。由經(jīng)濟(jì)生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護(hù)手原則，歷經(jīng)了由古代，中世紀(jì)而近代乃至現(xiàn)代的漫長(zhǎng)歲月，其制度創(chuàng)造、判例、學(xué)說(shuō)屢經(jīng)變遷，在諸多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家確立起來(lái)，發(fā)揮著保障流通安全的功能。然而，善意取得制度是否亦適用于不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，各國(guó)立法規(guī)定不一，并且在理論研究方面，學(xué)者亦存不同見解。

一、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論爭(zhēng)鳴及評(píng)析

⒈否定說(shuō)。目前我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為善意取得制度僅適用于動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，認(rèn)為所謂善意取得，即指“無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即取得該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求買受人返還?！敝劣诓粍?dòng)產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人”，“因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”故在建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無(wú)法適用。”即使存在“不動(dòng)產(chǎn)準(zhǔn)用動(dòng)產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進(jìn)行保存登記的不動(dòng)產(chǎn)之上。”對(duì)于“已登記的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記錯(cuò)誤，應(yīng)通過(guò)公信原則或登記更正程序來(lái)解決，不適用善意取得?！?/p>

⒉肯定說(shuō)。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得。他們認(rèn)為我國(guó)《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見》第89條關(guān)于共同共有財(cái)產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。認(rèn)為“如果買受人在買受該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為善意無(wú)過(guò)失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護(hù)交易秩序和交易規(guī)則的立場(chǎng)，確認(rèn)買賣關(guān)系有效。并且，在現(xiàn)代社會(huì)中，“無(wú)論現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)登記制度多么獨(dú)立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實(shí)際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑽因而存在不動(dòng)產(chǎn)無(wú)權(quán)處分的可能。所以，僅以“交易方不會(huì)誤信不動(dòng)產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對(duì)于相信登記公示力而自無(wú)權(quán)處分人處取得不動(dòng)產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。

否定說(shuō)雖然都反對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，但其各自反對(duì)的理由并不相同。否定說(shuō)中有兩種代表觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)以梁慧星先生為代表，他們認(rèn)為，“基于物權(quán)登記的公信力，即使登記錯(cuò)誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)?！币来擞^點(diǎn)，善意第三人因信賴不動(dòng)產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動(dòng)產(chǎn)交易，即使登記名義人非為真實(shí)權(quán)利人，亦取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。但是他們卻否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎(chǔ)問(wèn)題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋”，但同時(shí)又認(rèn)為“謂善意取得制度是一項(xiàng)基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無(wú)不妥?！雹颜加械墓判ЯΓ匆牢餀?quán)變動(dòng)的公示效力，凡占有動(dòng)產(chǎn)的人即應(yīng)推定為該動(dòng)產(chǎn)的所有人。由此看來(lái)，梁慧星先生贊同法律賦權(quán)說(shuō)，亦贊同權(quán)利外觀說(shuō)。從權(quán)利外觀理論出發(fā)，往往容易得出不動(dòng)產(chǎn)亦可適用善意取得的結(jié)論，而法律賦權(quán)說(shuō)卻極可能得出相反的結(jié)論。如此似可解釋否定說(shuō)的第一種觀點(diǎn)在理論上實(shí)際已承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的同時(shí)又否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得的自相矛盾。但是在不動(dòng)產(chǎn)善意取得的問(wèn)題上，他們卻又堅(jiān)決堅(jiān)持法律賦權(quán)說(shuō)的觀點(diǎn)，對(duì)此持否定的觀點(diǎn)。然而，倘若簡(jiǎn)單的說(shuō)善意取得制度僅適用于動(dòng)產(chǎn)，而不適用于不動(dòng)產(chǎn)，是出于法律的特別規(guī)定，這顯然有違法律制度內(nèi)部的邏輯，無(wú)益于我國(guó)物權(quán)法的應(yīng)然研究。

否定說(shuō)的第二種觀點(diǎn)以孫憲忠先生為代表，他們認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記制度的存在，又因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記簿具有對(duì)一切人公開的性質(zhì)，因而任何人無(wú)法在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點(diǎn)將物權(quán)的公示公信原則與不動(dòng)產(chǎn)善意取得完全對(duì)立起來(lái)。他們認(rèn)為，依公示公信原則，即使公示與權(quán)利關(guān)系不一致，標(biāo)的物出讓人無(wú)處分權(quán)時(shí)，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權(quán)。事實(shí)上公示的推定力已經(jīng)具有了確定當(dāng)事人主觀心理狀態(tài)的意義，登記名義人或占有人推定為真正權(quán)利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無(wú)過(guò)失。⒁公示公信原則的標(biāo)準(zhǔn)為客觀標(biāo)準(zhǔn)，而善意取得的標(biāo)準(zhǔn)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，因而在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，由于不動(dòng)產(chǎn)以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應(yīng)知權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動(dòng)產(chǎn)，而善意取得制度則不適用于不動(dòng)產(chǎn)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不一致的情況非常復(fù)雜，概括起來(lái)，導(dǎo)致這種不一致的情況發(fā)生的原因主要有：（1）因登記機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)而造成錯(cuò)誤登記或錯(cuò)誤涂銷；（2）登記以外的法律變動(dòng)，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼份額以外的不動(dòng)產(chǎn)并為繼承登記；（3）買賣合同無(wú)效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動(dòng)產(chǎn)共同共有關(guān)系中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個(gè)或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)。第三人如不知或不應(yīng)知真實(shí)權(quán)利狀態(tài)，信賴不動(dòng)產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動(dòng)產(chǎn)交易，應(yīng)為善意。此時(shí)如否定不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護(hù)。由此看來(lái)，此種觀點(diǎn)的缺陷乃在于其對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)存在并將繼續(xù)發(fā)生的錯(cuò)誤登記等情況視而不見。

持肯定說(shuō)的學(xué)者雖然都肯認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，但其對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得的依據(jù)存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為,“由于不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)的公示方式是登記，因而，在不動(dòng)產(chǎn)交易中，雙方當(dāng)事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記，因而不存在物所有權(quán)人或者無(wú)處分權(quán)人人處分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提?！雹杂纱丝梢?，其肯認(rèn)共同共有不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學(xué)者則認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的前提，即不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符，是“因?yàn)楝F(xiàn)今世界各國(guó)的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點(diǎn)，但對(duì)上述觀點(diǎn)大不以為然。本文認(rèn)為在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查的我國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)善意取得不僅適用于共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，而應(yīng)適用于所有已登記的不動(dòng)產(chǎn)。

二、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護(hù)手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動(dòng)產(chǎn)者，即推定其為動(dòng)產(chǎn)占有人，而對(duì)動(dòng)產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過(guò)占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時(shí)，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動(dòng)產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對(duì)人請(qǐng)求返還，若該相對(duì)人將動(dòng)產(chǎn)讓與第三人時(shí)，則僅可向相對(duì)人請(qǐng)求損害賠償，而不得向第三人請(qǐng)求返還其動(dòng)產(chǎn)。“以手護(hù)手”原則注重權(quán)利的外觀，并以權(quán)利的外觀視為權(quán)利的表征。這雖然是與古日耳曼法時(shí)觀念的所有權(quán)并未生成發(fā)展起來(lái)具有密切的關(guān)系，但它卻適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強(qiáng)的生命力。后世的德國(guó)民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護(hù)手”原則的權(quán)利的外觀標(biāo)準(zhǔn)，把不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有作為物權(quán)的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來(lái)判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實(shí)的角度來(lái)界定的正確性?！耙允肿o(hù)手”原則雖然并未蘊(yùn)含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來(lái)，并成為占主流地位的學(xué)說(shuō)。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個(gè)思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實(shí)質(zhì)通過(guò)法律認(rèn)可的形式反映出來(lái)，即不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)占有的事實(shí)表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動(dòng)產(chǎn)的登記或動(dòng)產(chǎn)占有的表征，而與不動(dòng)產(chǎn)登記名義人或動(dòng)產(chǎn)占有人為交易時(shí)，縱使其表征與實(shí)質(zhì)的權(quán)利不符，對(duì)于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護(hù)。權(quán)利外觀理論是為了因應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)交易安全之保護(hù)要求而誕生的，它將當(dāng)事人內(nèi)部諸要素切斷，是當(dāng)事人之間的內(nèi)部情勢(shì)不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對(duì)人利益的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實(shí)根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無(wú)善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護(hù)善意第三人之正當(dāng)利益以保護(hù)交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國(guó)物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國(guó)民法理由書曾言“在動(dòng)產(chǎn)交易里，對(duì)善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)登記簿公正之信賴予以法的保護(hù)。在動(dòng)產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應(yīng)受保護(hù)的善意的基礎(chǔ)?！庇纱丝梢?，占有與登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實(shí)際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項(xiàng)概然性，占有即具有事實(shí)支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)?！比欢?，隨著現(xiàn)代社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進(jìn)一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來(lái)占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時(shí)常分離，使得占有作為動(dòng)產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然地推定對(duì)動(dòng)產(chǎn)實(shí)行實(shí)際支配的占有人即為該動(dòng)產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保的場(chǎng)合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動(dòng)產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖。觀念的所有權(quán)通過(guò)一定外形加以明示的公示原則，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)于事實(shí)上被放棄，從而外形再也無(wú)法肩任表明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公信原則便失卻了其前提。在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動(dòng)產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進(jìn)行，使不動(dòng)產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會(huì)公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實(shí)的權(quán)利。既然動(dòng)產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生登記與實(shí)際權(quán)利不符的情形遠(yuǎn)較動(dòng)產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時(shí)，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機(jī)關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。

三、不動(dòng)產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)

考察先進(jìn)國(guó)家的立法，各國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)定不一。《法國(guó)民法典》第2279條規(guī)定：“涉及動(dòng)產(chǎn)物品時(shí)，占有即等于所有權(quán)證書?！庇纱藯l可知，法國(guó)法的善意取得僅適用于動(dòng)產(chǎn)，這是因?yàn)椋ㄓ袆?dòng)產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對(duì)之作權(quán)利歸屬?！兜聡?guó)民法典》第932條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時(shí)非出于善意的除外?！钡?29條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可?！薄兜聡?guó)民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用動(dòng)產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動(dòng)產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下?！度毡久穹ǖ洹返?92條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國(guó)臺(tái)灣民法第801條，1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動(dòng)產(chǎn)。因此，我國(guó)有學(xué)者斷言：“各國(guó)民事立法都規(guī)定只對(duì)動(dòng)產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護(hù)，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易不適用善意取得制度?！钡?，《德國(guó)民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實(shí)上突破了善意取得僅限于動(dòng)產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴(kuò)大至不動(dòng)產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動(dòng)產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)。”臺(tái)灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對(duì)效力。”登記有絕對(duì)效力，系為保護(hù)第三人，將登記事項(xiàng)賦予絕對(duì)真實(shí)之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時(shí)，縱令其登記原因無(wú)效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對(duì)抗該第三人。并且，臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動(dòng)幅度甚大。在物權(quán)變動(dòng)方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護(hù)交易安全，明定不動(dòng)產(chǎn)善意取得，于第759條第二項(xiàng)規(guī)定：“因信賴不動(dòng)產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動(dòng)之登記者，其變動(dòng)之效力，不因原登記有無(wú)效或撤銷之原因而受影響?！笨梢姡鲊?guó)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學(xué)者所斷言。

然為何各國(guó)立法對(duì)善意取得是否適用于不動(dòng)產(chǎn)存有如是差異？究其原因，主要在于各國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記制度不同。法國(guó)、日本以及美國(guó)的大多數(shù)州對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行契據(jù)登記制度，該登記制度具有如下特點(diǎn)：（1）形式審查主義。登記官吏對(duì)于登記的申請(qǐng)，只進(jìn)行形式上的審查，至于契據(jù)上所載權(quán)利事項(xiàng)有無(wú)瑕疵，則不予過(guò)問(wèn)。（2）登記無(wú)公信力。已登記的權(quán)利事項(xiàng)，公眾不可信賴其為真實(shí)的權(quán)利狀況。德國(guó)、瑞士等國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記，實(shí)行權(quán)利登記制度，該登記制度的特點(diǎn)有：（1）實(shí)質(zhì)審查主義。(2)登記具有公信力。我國(guó)臺(tái)灣民法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之變動(dòng)，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分。至于登記，對(duì)于第三取得人之關(guān)系如何，以之讓與登記法，未為明文規(guī)定。依臺(tái)灣“土地登記規(guī)則”第49條、50條之規(guī)定，登記機(jī)關(guān)接受申請(qǐng)案件后，應(yīng)即依法審查，如有瑕疵，應(yīng)通知補(bǔ)正。由此可見，我國(guó)臺(tái)灣的土地登記制度亦實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義。德國(guó)雖實(shí)行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時(shí)，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對(duì)內(nèi)容進(jìn)行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。因而德國(guó)的形式審查實(shí)可起到實(shí)質(zhì)審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動(dòng)產(chǎn)登記有正確的權(quán)利歸屬，才能賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力。在實(shí)行形式審查主義的國(guó)家，由于登記機(jī)關(guān)對(duì)登記事項(xiàng)有無(wú)瑕疵不予過(guò)問(wèn)，因此經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)登記外觀狀態(tài)與實(shí)際情形不相一致。因不動(dòng)產(chǎn)的登記缺乏公信力，善意取得制度也無(wú)法獲得其存在的基礎(chǔ)。并且，此時(shí)如將善意取得制度適用于不動(dòng)產(chǎn)，則顯然不利于保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的正當(dāng)利益。善意取得制度的目的雖然在于保護(hù)交易安全，但從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景來(lái)看，其意亦在于在當(dāng)時(shí)片面強(qiáng)調(diào)靜的安全的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，保護(hù)動(dòng)的安全，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)富增長(zhǎng)的需要，平衡善意第三人與權(quán)利人之間的利益。因此，在設(shè)計(jì)善意取得制度時(shí)，不能片面的追求動(dòng)的安全，而忽視了善意第三人與權(quán)利人之間的平衡。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行形式審查主義的國(guó)家未將善意取得制度適用于不動(dòng)產(chǎn)，皆因如此將可能摧毀近百年來(lái)精心構(gòu)建起來(lái)的所有權(quán)的法秩序。

我國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，賦予不動(dòng)產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無(wú)異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實(shí)的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護(hù)。我國(guó)雖然在《民法通則》中沒(méi)有確定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財(cái)產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財(cái)產(chǎn)”顯然既包括動(dòng)產(chǎn)也包括不動(dòng)產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實(shí)質(zhì)是指共同共有的不動(dòng)產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可見，我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)的善意取得。

我國(guó)有學(xué)者反對(duì)目前在我國(guó)建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國(guó)因國(guó)情所限，尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系。”筆者認(rèn)為上述理由是缺乏依據(jù)的。我國(guó)目前“尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系”，確屬真實(shí)，但這并不影響我國(guó)建立不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。不動(dòng)產(chǎn)公示登記的方法，為各國(guó)通例。不動(dòng)產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來(lái)達(dá)到維護(hù)交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進(jìn)行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動(dòng)產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無(wú)權(quán)處分人進(jìn)行交易，則可推定第三人存在過(guò)失，不能適用善意取得。我國(guó)尚未建立起健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應(yīng)登記而未登記的不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動(dòng)產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得，那么我國(guó)尚未健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系對(duì)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度并無(wú)實(shí)質(zhì)影響。況且，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項(xiàng)規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得的可能。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)尚未健全的不動(dòng)產(chǎn)登記體系并不影響不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度存在的根基。

【注釋】

（1）〔日〕安永正昭：《動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國(guó)：《動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁(yè)

（2）肖厚國(guó)：前引，第33頁(yè)

（3）梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁(yè)