導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟(jì)糾紛的訴訟程序，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì) 法律 訴訟 解決模式

中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

經(jīng)濟(jì)是不斷發(fā)展的，我們在享受經(jīng)濟(jì)發(fā)展好處的同時，不可避免的也會遇到經(jīng)濟(jì)糾紛的問題。社會存在就會有糾紛，解決好糾紛是社會的內(nèi)在需要，也是日常生活順利進(jìn)行的保證。糾紛解決方式有多種，如可以在當(dāng)事人之間進(jìn)行私下的協(xié)商和解，可以借助第三方進(jìn)行調(diào)解、仲裁和行政決定等，但是總的來說就是概括為訴訟與非訴訟解決模式。在中國社會主義經(jīng)濟(jì)條件下，目前正處于一個由傳統(tǒng)的非訴訟向現(xiàn)代的訴訟轉(zhuǎn)變時期，不管哪種糾紛解決方式都有其本身的特點。但是不可否認(rèn)的是，兩種經(jīng)濟(jì)糾紛解決模式對于解決廣泛存在的利益沖突和經(jīng)濟(jì)糾紛有著獨特的作用。

一、訴訟解決模式

（一）訴訟解決模式的定義。

訴訟解決方式一般指就是民事訴訟制度。 民事訴訟制度是一個國家民事訴訟運行整套系統(tǒng)，具有規(guī)范化和制度化的特點，它包括了若干具體的訴訟制度如制度、財產(chǎn)保全制度、先予執(zhí)行制度、庭審制度、判決制度、上訴制度、再審制度和執(zhí)行制度等等。民事訴訟制度是運用體制的概念從宏觀的角度闡釋民事訴訟制度，以邏輯演繹為出發(fā)點，從整體和宏觀方面把握民事訴訟的運行。

（二）對訴訟解決模式的客觀認(rèn)識。

當(dāng)前我國正處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的轉(zhuǎn)型期， 各種利益關(guān)系紛繁復(fù)雜， 人們的各種觀念也在發(fā)生改變。訴訟解決是一把尺子量天下，它是執(zhí)法者依據(jù)法律， 注重爭議雙方權(quán)利和義務(wù)的平等統(tǒng)一， 強調(diào)解決程序的公正性及結(jié)果的客觀性，體現(xiàn)的是法律公正。訴訟解決具有權(quán)威性、終局性、客觀性、可執(zhí)行性等優(yōu)點， 但也存在程序繁瑣、成本高、效率低等弊端，總的來說，訴訟是 “贏家通吃”。

（三）訴訟解決的基本模式。

用民事訴訟解決經(jīng)濟(jì)糾紛有基本的模式，民事訴訟基本模式是對特定或某一類民事訴訟體制基本特征的揭示非訴訟解決模式。不同的人對一樣的問題有不同的看法，因此對民事訴訟基本模式的認(rèn)識存在差異性，法律傳統(tǒng)和法律文化對民事訴訟體制特定有著直接的影響。按照民事訴訟法律關(guān)系的理論，基本的民事訴訟是由若干訴訟法律關(guān)系構(gòu)成的。而在這些民事訴訟的法律關(guān)系群中，法院或法官與當(dāng)事人之間的法律關(guān)系是最基本和最主要的訴訟法律關(guān)系。

二、非訴訟解決模式

（一）非訴訟解決模式的定義。

非訴訟糾紛解決方式，又稱訴訟外糾紛解決方式或替代性糾紛解決機制，它是民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決機制或程序的總稱。從它的名字可知，非訴訟糾紛解決方式是指發(fā)生糾紛的雙方，在解決糾紛時不用經(jīng)過法定機構(gòu)或正式的法律程序，而是直接就有關(guān)爭議的事項進(jìn)行自我協(xié)商或私下調(diào)解，達(dá)到解決問題的一種方式。

（二）對非訴訟解決模式的客觀認(rèn)識。

中國是一個文明古國，因其博大精深的文化和寬容的人性美而屹立于世界前列。因此，對于經(jīng)濟(jì)糾紛，我們一直采取調(diào)解的態(tài)度， 強調(diào)平等協(xié)商往往會收到良好效果， 這也被被譽為“ 東方經(jīng)驗”。 非訴訟模式突出雙方的意志， 具有自愿和民間的性質(zhì)。它是通過協(xié)商及律師調(diào)解來解決糾紛， 并無法律程序的約束。非訴訟模式具有隨意性且缺乏強制性，但是另一方面它又具有自主性、非對抗性、相互妥協(xié)性、經(jīng)濟(jì)性和靈活性等特點?？偟膩碚f，非訴訟是“各有所得”。

（三）非訴訟解決模式的構(gòu)建。

目前在我國民事糾紛解決機制中，缺少前置性的非訴訟糾紛解決程序?；谶@一缺點，在構(gòu)建非訴訟糾紛解決方式的過程中，應(yīng)該先完善非訴訟解決的調(diào)解制度；仲裁是一種還在不斷探索和完善的解決制度，它在一個特殊的位置，因此我們在構(gòu)建非訴訟解決模式時要合理利用仲裁的優(yōu)勢、最大限度地發(fā)揮其優(yōu)勢；此外，非訴訟解決模式還有和解這一方式，任何一種方法都有相應(yīng)的運用，我們要善于利用方法的特點來解決問題，因此在構(gòu)建非訴訟解決模式時還要肯定和積極運用和解制度。

三、總結(jié)

目前對于我國經(jīng)濟(jì)糾紛案件的解決， 存在“上法庭”的多， 非訴訟解決的少?，F(xiàn)在經(jīng)濟(jì)糾紛案件在增加但是經(jīng)濟(jì)糾紛解決機制不暢，對于不同的經(jīng)濟(jì)糾紛類型和嚴(yán)重程度我們要用不同的方法來解決，不能一味的只遵循某種方式或用一種方法。訴訟解決模式和非訴訟解決模式各有各的優(yōu)點和缺點，中國是社會主義國家和法治國家，我們可以通過經(jīng)濟(jì)立法來規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為， 通過強化法律的可訴性來解決經(jīng)濟(jì)糾紛；但是中國又是一個和平發(fā)展和友好和諧的國家，在對待糾紛上，協(xié)商、調(diào)解、仲裁這三種方式還是起到很大作用的，我們在解決問題時首先想到的也是這幾種方式。不管我們運用哪種方法解決經(jīng)濟(jì)糾紛問題，都要以維護(hù)日常生活的正常進(jìn)行和維護(hù)社會的穩(wěn)定為出發(fā)點和最終目標(biāo)。

（作者：江山市人民法院助理審判員）

參考文獻(xiàn)：

[1]白冬.論經(jīng)濟(jì)糾紛的訴訟與非訴訟解決模式[J].現(xiàn)代財經(jīng).2005，2，25：70-73.

[2]周曉唯，胡強.非訴訟糾紛解決方式的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究[J].2003，1：126-144.

篇2

1、建筑工程結(jié)算的依據(jù)難以確定

建筑工程結(jié)算的依據(jù)存在不確定性，根據(jù)不同的角度和不同的依據(jù)，就有不同的分類方式。按照建筑工程結(jié)算的性質(zhì)不同，就可以將建筑工程結(jié)算分為兩種：計量依據(jù)，費率、價格依據(jù)；而按照性質(zhì)來源的不同，又可以分為合同中確定的依據(jù)以及在施工過程中進(jìn)行逐步商議的依據(jù)。這種建筑工程結(jié)算依據(jù)存在不確定性主要的原因是合同雙方在簽訂合同的過程中，沒有比較明確的合同雙方結(jié)算依據(jù)，即使有的合同有，但也是比較的含糊，模棱兩可，存在不合理性，以及合同雙方在施工過程中進(jìn)行建筑工程結(jié)算的商榷依據(jù)也存在不確定性，進(jìn)而引發(fā)合同雙方產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛。

2、建筑工程結(jié)算的期限和審核效力難以確定

建筑工程結(jié)算是建筑工程施工過程中對施工工人進(jìn)行勞動支付的前提，對工程計量以及建筑工程支付的期限不同，簽訂合同雙方所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)也是不同的。在簽訂合同時，沒有對建筑工程款的支付形式進(jìn)行比較明確的約定，無論是采用分期支付的形式，建筑工程完工以后一次性支付的形式，還是設(shè)定一個結(jié)算的期限的形式等等都沒有，這樣就使得簽訂合同的雙方出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時，因為這些原因而沒有設(shè)定時間權(quán)限，在進(jìn)行建筑工程款不能夠按實結(jié)算，就沒有按照正常的法律形式，這樣就會導(dǎo)致建筑工程款的結(jié)算變得遙遙無期。建筑工程結(jié)算審核效力比較的難，一旦出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時，走上法律程序，這樣就會使得要進(jìn)行對方的審核，重復(fù)的操作就會拖延時間，浪費了大量的人力物力財力，并且以工程沒有完工為由而拖欠工資。

3、建筑工程結(jié)算糾紛缺乏合適的解決機制

目前，我國出現(xiàn)建筑工程結(jié)算糾紛的情況越來越多，然而解決這些建筑工程合同經(jīng)濟(jì)糾紛的機制卻比較的單一，不能夠采用多種形式來解決經(jīng)濟(jì)糾紛問題，一般解決合同經(jīng)濟(jì)糾紛都是采用訴訟的形式。然而訴訟作為建筑工程結(jié)算解決經(jīng)濟(jì)糾紛的主要方式，卻缺乏靈活、便捷，不能夠及時的解決出現(xiàn)的建筑工程合同經(jīng)濟(jì)糾紛，從而降低了解決經(jīng)濟(jì)糾紛的效率和公正影響力。在一次的案件中，經(jīng)過了多次工程結(jié)算審理和堅定，最終才解決這一經(jīng)濟(jì)糾紛，這樣的過程和程序既要花費大量的時間，又浪費了大量的人力、物力和財力。

二、建筑工程結(jié)算難的原因

1、建筑工程管理存在無序和混亂，制約著建筑工程結(jié)算

目前，由于在現(xiàn)階段下的經(jīng)濟(jì)體制，我國對合同的管理存在極其不規(guī)范的現(xiàn)象，現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)體制存在一定的制約性，并且管理手段落后不能夠滿足現(xiàn)在建筑工程結(jié)算的管理。建筑工程合同存在的不完全性就要求對合同進(jìn)行規(guī)劃的管理，而建筑工程造價的不確定性則要求對合同實施的工程加強管理。現(xiàn)在，存在很大的問題是在于技術(shù)與經(jīng)濟(jì)的脫節(jié)，施工管理和合同管理存在不合理的地方，不能夠形成統(tǒng)一，施工人員既不能夠?qū)?jīng)濟(jì)有所了解，又不能夠有一定的合同管理意識。而在實際施工過程中，一般的管理人員都只是注重對工程質(zhì)量的管理，而忽略了對合同的管理，同時監(jiān)管的體制也不能夠達(dá)到要求，不能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范化管理的要求。

2、建筑工程合同的不完全性決定了工程款的不確定性

建筑工程合同是一種比較典型的不完全性合約，其與一般性的購物合同有所差別。這種不完全性是由于建筑工程本身決定的，建筑工程本身就存在比較強的專業(yè)性和復(fù)雜性，在簽訂建筑工程合同的過程中，不能夠?qū)γ恳粋€細(xì)節(jié)都作出比較詳細(xì)的規(guī)定，并且對可能出現(xiàn)問題的地方改善措施和解決方案有明確的規(guī)定，更不能夠?qū)Υ嬖诓豢深A(yù)知的情況做好實現(xiàn)的補償和安排。為了能夠?qū)⒏纳平ㄖこ毯贤@種不完全性，簽訂合同的雙方在簽訂合同時，都應(yīng)該考慮到再協(xié)商，再修正，以便更好地解決糾紛，以此來彌補建筑工程合同中這一缺陷。建筑工程合同款的最初造價和追加款存在不確定性，在進(jìn)行具體施工過程中，需要進(jìn)行隨時的變動，不斷地進(jìn)行調(diào)整。

三、建筑工程結(jié)算難的治理措施

1、提高解決工程結(jié)算糾紛的質(zhì)量

有效地提高解決工程合同糾紛的質(zhì)量關(guān)鍵在于建立合適的糾紛解決機制。根據(jù)以往的案例表明，通過訴訟的方式來解決建筑工程結(jié)算的糾紛，并不是一種最理想的方式，訴訟存在其自身的缺陷，解決工程緩慢，程序復(fù)雜，現(xiàn)在應(yīng)該借鑒國外一些先進(jìn)的經(jīng)驗，來改進(jìn)我國現(xiàn)在的解決建筑工程結(jié)算合同經(jīng)濟(jì)糾紛機制。采用替代性糾紛解決機制，通過運用這種解決方式，就不需要做那些復(fù)雜麻煩的法律程序，而是通過談判、協(xié)調(diào)、調(diào)解等等形式來解決糾紛，這種方式具有比較強的專業(yè)性，一旦出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時，能夠迅速作出正確的判斷，并且簡單、便捷，在國際工程糾紛中得到了比較廣泛的應(yīng)用。

2、提高合同的簽約質(zhì)量

提高合同的質(zhì)量關(guān)鍵在于能夠在簽訂之前做好防御工作。在簽訂合同的過程中應(yīng)該對采用什么樣的結(jié)算方式有比較明確的規(guī)定，無論是采用計量與支付，還是建筑工程費用需要變更以及需要進(jìn)行索賠的都應(yīng)該有相應(yīng)的規(guī)定，同時在簽訂合同時，還應(yīng)該對合同雙方應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任以及義務(wù)都有比較詳盡的規(guī)定。提高合同質(zhì)量主要的是提高合同雙方人員的綜合素質(zhì)。對采用不同方式來進(jìn)行簽訂合同的雙方，采用招標(biāo)工程的，應(yīng)該將招標(biāo)文件盡快的轉(zhuǎn)換為正式的合同，并且加強對合同的審查；對進(jìn)行工作的，應(yīng)該找好合格的人，并且不斷地提供人的服務(wù)。

四、總結(jié)

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關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法訴訟;價值目標(biāo);經(jīng)濟(jì)法;完善

在現(xiàn)在我們國家的發(fā)展中，有許多法學(xué)專業(yè)的學(xué)者都認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不可以作為一個正式的法律存在。法的本質(zhì)就是可訴性，一套完整的法律首先就應(yīng)該有可訴性，但是很多學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不具有可訴性，所以他現(xiàn)在還沒有成為一部正式的法律。經(jīng)濟(jì)法和民法、行政法、刑法還是有很多的不同，所以現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法是否可以成為一部真正的法律成為了較大的爭議。本文進(jìn)一步探討了經(jīng)濟(jì)法的重要性，并系統(tǒng)的分析了在我們生活中經(jīng)濟(jì)法的應(yīng)用以及它的作用，進(jìn)一步說明了經(jīng)濟(jì)法的訴訟的獨立性。

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法訴訟模式的主要學(xué)說

在以前的研究中，學(xué)者們一般把經(jīng)濟(jì)訴訟就認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法訴訟，并且很多的作者也是這樣認(rèn)為的。但是在這樣的稱呼下，容易讓大家造成誤解，這樣就更不容易區(qū)分經(jīng)濟(jì)訴訟和經(jīng)濟(jì)法訴訟。其實，經(jīng)濟(jì)法訴訟也是因為經(jīng)濟(jì)糾紛出現(xiàn)的，為了協(xié)調(diào)這些矛盾，我們應(yīng)該用經(jīng)濟(jì)法訴訟來進(jìn)一步協(xié)調(diào)，來解決這些經(jīng)濟(jì)糾紛。所以，經(jīng)濟(jì)訴訟不僅可以涵蓋經(jīng)濟(jì)法訴訟，還可以包括在民法訴訟和經(jīng)濟(jì)糾紛中。由于缺少相對的理論，所以在我們學(xué)者中也有很多的說法。

(一)民事訴訟說

認(rèn)為這種觀點的人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)訴訟就是關(guān)于解決經(jīng)濟(jì)糾紛的，而經(jīng)濟(jì)糾紛實際上就是民事訴訟，所以認(rèn)為這是一種民事訴訟。但是有的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，民事訴訟和我們的經(jīng)濟(jì)訴訟有很多不相同的地方，有許多在民事訴訟中是沒有的，他沒有完全的涵蓋經(jīng)濟(jì)訴訟，但是盡管這樣，學(xué)者認(rèn)為可以找到一個中間的平衡點，可以建立一套特別的民事訴訟程序來專門解決這類經(jīng)濟(jì)訴訟，這樣不僅可以屬于民事訴訟的范疇，還解決了經(jīng)濟(jì)訴訟領(lǐng)域有些不能解決的問題。

(二)綜合經(jīng)濟(jì)訴訟說

有很多學(xué)者按照從法律的可訴性出發(fā)，從而論證出了作為部門法之一的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)具有一定得可訴性，因此，有經(jīng)濟(jì)法的存在也應(yīng)該有與之對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法訴訟的存在。但是，有很多人卻無法認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法訴訟的真正意義，理解不了經(jīng)濟(jì)法訴訟與其他部門法訴訟之間的區(qū)別，不能夠超越傳統(tǒng)訴訟的模式而建立起符合經(jīng)濟(jì)法一切宗旨還有目標(biāo)的訴訟制度。因此，只能將民事訴訟法還有行政訴訟法與刑事訴訟法的內(nèi)容里貼上經(jīng)濟(jì)訴訟法的標(biāo)簽，也就是說按照經(jīng)濟(jì)法糾紛案件種類的不同而直接果斷的對傳統(tǒng)的三大訴訟法進(jìn)行使用。根據(jù)當(dāng)前的實踐情況，對于實質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)法訴訟范圍之內(nèi)的訴訟，大部分時候都是采取了這種處理的方法。采取和“綜合經(jīng)濟(jì)訴訟說”對經(jīng)濟(jì)法糾紛相類似的解決辦法，當(dāng)看清楚了這其中糾紛的本質(zhì)原因之后，有一些學(xué)者便得出了“經(jīng)濟(jì)法訴訟的不存在”的結(jié)論。從此可以看出，如果沒有符合經(jīng)濟(jì)法特質(zhì)的內(nèi)容，而是擁有徒有其表的經(jīng)濟(jì)法訴訟，與“經(jīng)濟(jì)法訴訟的不存在”是沒有任何實際區(qū)別的。所以，在“綜合經(jīng)濟(jì)訴訟說”沒有完全了解經(jīng)濟(jì)訴訟法的特殊性質(zhì)的時候，實際上也就是在根本上不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法訴訟這一理論的存在的，這個理論從本上就是自相矛盾完全不可取的。至于提到當(dāng)前事件中的種種做法，也就只是由于經(jīng)濟(jì)法訴訟這一體系并沒有建立而迫于無奈才有的舉動，這其中肯定會隨著理論和實踐的不斷發(fā)展而一步步走向終結(jié)。

(三)獨立經(jīng)濟(jì)說

主政這項的學(xué)者認(rèn)為，許多的法律是因為有糾紛所以才設(shè)立的，比如刑法、民法等這些都是有依據(jù)的，所以產(chǎn)生了相應(yīng)的刑事訴訟法和民事訴訟法，隨著我們國家的發(fā)展，越來越嚴(yán)格的要求，讓每個刑法都有自己相對應(yīng)的理論，所以學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)訴訟也應(yīng)該想成一套比較嚴(yán)格的理論。這樣可以維護(hù)大多數(shù)人的利益，也可以更好的解決各種經(jīng)濟(jì)問題，更加全面完整。這種學(xué)說認(rèn)識到了以前的學(xué)說已經(jīng)不能滿足我們國家對于法律的需求，在這一項法律中還需要不斷的完善。但是這種想法也有一定的缺陷性，這些學(xué)說是建立在傳統(tǒng)的分類上的，有的不能體現(xiàn)它的價值，但是法最重要的就是價值，如果一部法沒有價值了，那么它就沒有靈魂了，也就沒有需要設(shè)立的理由了。

(四)公益經(jīng)濟(jì)訴訟說

這項學(xué)說是獨立經(jīng)濟(jì)學(xué)說的一個延伸發(fā)展，主要強調(diào)了經(jīng)濟(jì)訴訟的公益性質(zhì)。這些學(xué)者認(rèn)為，公益經(jīng)濟(jì)訴訟對于大家的面比較廣，任何人都可以對于違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的行為進(jìn)行，這樣來進(jìn)一步維護(hù)自己的合法權(quán)利。但是這種學(xué)說會讓大家在看到這種理論時就誤會，這樣會造成有可能維護(hù)了自己的利益，但是忽略了整體利益。

二、建立獨立經(jīng)濟(jì)法訴訟的必要性

雖然法律有他的獨立性，但是每一步法律都應(yīng)該有自己的聯(lián)系，任何物質(zhì)都是互相聯(lián)系的，不可能是孤獨的存在。所以審判和法兩者之間也不可能是孤立存在的，他們之間也有一定的聯(lián)系，有一樣的精神。審判程序只是法律的生命形式，也是法律的內(nèi)在生命的表現(xiàn)。所以我們可以得出一個結(jié)論，各類的訴訟的價值目標(biāo)應(yīng)該和他所服務(wù)的價值是一樣的。但是他們也有他們的差異性，因為他們的目標(biāo)不是完全一樣的。所以單純的民事訴訟法，刑事訴訟法，是不能完全滿足經(jīng)濟(jì)訴訟的要求的，這是一個過渡期，不會是最后的發(fā)展結(jié)果。我們也應(yīng)該逐步構(gòu)建完整的體系，滿足日后的發(fā)展需要。整體利益維護(hù)的基礎(chǔ)上才可能維護(hù)自身的利益，因為個人的利益組成了整體的利益，只有維護(hù)了整體的利益才可能保障自身的利益。

三、結(jié)語

本文中對經(jīng)濟(jì)訴訟進(jìn)行了進(jìn)一步的分析和討論，從這些看出，我們未來的研究方向應(yīng)該更重于構(gòu)建一個完整的、獨立的經(jīng)濟(jì)訴訟體系。這樣不僅使得經(jīng)濟(jì)訴訟就不光局限于內(nèi)部，也進(jìn)一步改善了傳統(tǒng)的訴訟體系，進(jìn)而有效解決了經(jīng)濟(jì)糾紛事件，讓這類事件的解決不再那么復(fù)雜。

作者:王楠 單位:長春理工大學(xué)

參考文獻(xiàn):

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所謂法務(wù)會計，就是根據(jù)法律的特殊規(guī)定，運用會計專業(yè)知識和技能，對在經(jīng)濟(jì)管理和經(jīng)濟(jì)運行過程中的各種法定經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)界限規(guī)范過程和報告結(jié)果進(jìn)行計算、檢驗、分析、認(rèn)定的運用型學(xué)科。它是一門融會計學(xué)、審計學(xué)、法學(xué)、證據(jù)學(xué)等學(xué)科為一體的交叉學(xué)科，在西方稱之為“訴訟會計”。

一、法務(wù)會計的主要工作及服務(wù)領(lǐng)域

（一）主要工作

法務(wù)會計主要是對經(jīng)濟(jì)案件所涉及的財務(wù)與經(jīng)營狀況進(jìn)行審查，是一種既不同于一般的會計工作，也不同于一般審計工作的特殊會計工作，主要工作包括：

1.根據(jù)業(yè)務(wù)程序?qū)彶榻?jīng)營活動的真實性和預(yù)計費用的合理性。

2.幫助進(jìn)行資產(chǎn)保護(hù)和回收。

3.與其他專家進(jìn)行協(xié)調(diào)，包括與私人調(diào)查者和工程專家咨詢者的協(xié)調(diào)。

4.取得所需證據(jù)用于支持或駁回。

5.審查相關(guān)證據(jù)以形成對案件的最初評價并確認(rèn)損失領(lǐng)域。

6.協(xié)助對新發(fā)現(xiàn)的事項進(jìn)行審查，幫助有關(guān)方面對財務(wù)問題進(jìn)行分析，以及確定其他需待查的問題。

7.參與對已發(fā)現(xiàn)證據(jù)的審查，幫助有關(guān)方面對財務(wù)問題的理解，以及確定其他需待查的問題。

8.審查持反對意見專家有關(guān)損失的報告以及他們對既定狀況強弱分析的報告。

9.協(xié)助進(jìn)行談判和解決糾紛。

10.到庭聽取持反對意見專家的證詞，提供綜合審查服務(wù)。

（二）服務(wù)領(lǐng)域

1.企業(yè)、事業(yè)單位

該領(lǐng)域中法務(wù)會計的主要職能是使企事業(yè)單位的財務(wù)、會計行為符合國家現(xiàn)行法律，在遵守或不違反法律的前提下，尋求本單位的最大財務(wù)利益，并能運用法律武器進(jìn)行交涉以維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益。企、事業(yè)單位的法務(wù)會計人員應(yīng)該是既精通會計業(yè)務(wù)及會計法規(guī)，又熟知民事訴訟法、刑事訴訟法、稅法、公司法、勞動法、合同法等法律知識的跨領(lǐng)域人才。

2.社會服務(wù)中介機構(gòu)

如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等都是法務(wù)會計應(yīng)用的重要部門。在這些機構(gòu)中，活躍著一批經(jīng)過國家有關(guān)部門考試、考核而具有資產(chǎn)評估、稅務(wù)、證券評估等資格的法務(wù)會計人員，他們依據(jù)各種法定經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，通過檢查、分析、認(rèn)定之后所出具的報告自然具有法律效應(yīng)。

3.司法機關(guān)及國家審計部門

司法機關(guān)的司法會計也是法務(wù)會計的重要組成部分。司法會計在偵查、審理交易糾紛、貪污受賄等經(jīng)濟(jì)案件時，都要涉及被審查單位的會計資料及會計人員。這就要求司法會計人員不僅要精通法律，還要有會計、審計知識才能勝任。國家審計機關(guān)和企業(yè)內(nèi)部的審計人員，也應(yīng)該是既熟知國家、企業(yè)內(nèi)部有關(guān)審計的法律，又懂會計、審計的法務(wù)會計（審計） 人才。

二、我國法務(wù)會計發(fā)展的現(xiàn)狀分析

我國對法務(wù)會計的理論研究在上世紀(jì)末就已經(jīng)開始，也取得了一定的成果，但實際運用的較少，總體來說還處于起步階段。

（一）法務(wù)會計的理論體系和相關(guān)法制建設(shè)還待完善

目前，我國學(xué)者對法務(wù)會計的理論已進(jìn)行了一定的研究，但他們在法務(wù)會計的概念、依據(jù)、基本假設(shè)、范圍、目標(biāo)、功能等方面還存在一定的分歧，還沒形成系統(tǒng)、規(guī)范的法務(wù)會計理論體系。沒有系統(tǒng)完善的理論體系就談不上規(guī)范的法務(wù)會計準(zhǔn)則與制度、程序與方法、執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德、經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)和度量的標(biāo)準(zhǔn)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)司法實踐的要求。在我國，律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計師制度等不同程度的建立和完善，為法律的實施提供了重要的支持體系，但法務(wù)會計制度尚未建立，在司法實踐中的重要性并未被人們充分認(rèn)識。對經(jīng)濟(jì)案件的調(diào)查雖然也會吸引有關(guān)會計人員參加，或依賴注冊會計師提供的財務(wù)報表，但由于參與調(diào)查的會計人員通常缺乏法務(wù)會計的專門知識和經(jīng)驗，所獲財務(wù)證據(jù)的針對性和準(zhǔn)確性受到較大限制，對經(jīng)濟(jì)損失的估計也可能失當(dāng)，從而影響到法庭對案件的公正裁決，所以我國法制建設(shè)的完善呼喚著法務(wù)會計的產(chǎn)生。

（二）現(xiàn)有業(yè)務(wù)范圍較窄

國際上法務(wù)會計的內(nèi)容很廣，包括企業(yè)稅務(wù)理算會計、司法會計、債權(quán)債務(wù)理算會計、保險賠償責(zé)任理算會計等方面，而我國目前只運用在司法會計方面，也就是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域有關(guān)案件的審查，比如一些重大經(jīng)濟(jì)案件由檢察機關(guān)立案后，聘請審計、稅務(wù)等有關(guān)部門聯(lián)合審查，調(diào)查搜集犯罪嫌疑人有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的事實，并聘請司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，出具司法鑒定報告，為訴訟提供有關(guān)證據(jù)，而在其他方面還很少涉及。隨著我國改革開放的深入，在對內(nèi)、對外大量的經(jīng)濟(jì)交往和交易過程中，經(jīng)濟(jì)糾紛的案例顯著增多且不斷復(fù)雜化。要妥善解決各種經(jīng)濟(jì)糾紛，離不開對糾紛案件的性質(zhì)和損失的科學(xué)度量。社會各界對法務(wù)會計的需求將大大增加，越來越多經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)解和仲裁將仰賴于法務(wù)會計師提供的財務(wù)會計證據(jù)和會計信息分析。所以，我國改革開放的實踐推動著法務(wù)會計的發(fā)展。

（三）從業(yè)人員專業(yè)能力和素質(zhì)參差不齊，后續(xù)力量不足

我國目前從事法務(wù)會計的人員主要是司法、檢察、律師、審計、財務(wù)等有關(guān)方面的人員，但大多數(shù)檢察官、律師、法官的會計審計知識達(dá)不到要求，沒有掌握通過法務(wù)會計檢查收集證據(jù)的基本技能，也不清楚通過法務(wù)會計鑒定應(yīng)當(dāng)和可能解決哪些財務(wù)會計問題，而相關(guān)會計和審計人員又在法律知識和調(diào)查技術(shù)上有所欠缺，使我國法務(wù)會計在司法實踐中普遍存在取證難和不會應(yīng)用法務(wù)會計技術(shù)查處案件所涉及的會計業(yè)務(wù)情況，難以弄清案件的事實，影響案件的公平判斷。

三、對加強和促進(jìn)我國法務(wù)會計工作的幾點建議

（一）借鑒國際經(jīng)驗，推進(jìn)法務(wù)會計理論研究和相關(guān)制度建設(shè)

大力推進(jìn)法務(wù)會計的理論研究對規(guī)范法務(wù)會計實務(wù)、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展具有重要意義。會計界和法學(xué)界應(yīng)加強對法務(wù)會計的理論研究，比如創(chuàng)辦法務(wù)會計期刊，設(shè)立法務(wù)會計學(xué)會，在高校會計專業(yè)和法學(xué)專業(yè)開設(shè)法務(wù)會計課程，借鑒國際成熟經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況加強與相關(guān)學(xué)科的聯(lián)系和溝通，逐步建立適合我國國情的包括法務(wù)會計基本準(zhǔn)則、具體準(zhǔn)則、工作程序和方法、執(zhí)業(yè)和職業(yè)道德等內(nèi)容的法務(wù)會計理論體系。同時在廣泛征集各界意見的基礎(chǔ)上，著手進(jìn)行法務(wù)會計制度建設(shè)，逐步建立起諸如法務(wù)會計資格認(rèn)證制度、法務(wù)會計專家認(rèn)證制度、法務(wù)會計訴訟支持制度、法務(wù)會計咨詢制度等一套法規(guī)制度，使法務(wù)會計的開展真正做到有規(guī)可循、有章可依。

（二）擴大法務(wù)會計的業(yè)務(wù)內(nèi)容和服務(wù)范圍

有了法律和各項制度的保障，有了堅實的理論基礎(chǔ)，就可以逐步擴大法務(wù)會計的業(yè)務(wù)內(nèi)容和服務(wù)范圍。根據(jù)我國的實際情況，我們可以有選擇的推廣運用司法會計、企業(yè)稅務(wù)理算會計、債權(quán)債務(wù)理算會計、保險賠償責(zé)任理算會計等法務(wù)會計，這些在我國有一定的應(yīng)用基礎(chǔ)。服務(wù)范圍包括政府和司法機關(guān)在反腐敗和經(jīng)濟(jì)案件調(diào)查取證時，可依法聘請專門的法務(wù)會計人員協(xié)助鑒定或出庭作證等等。

（三）加強法務(wù)會計的人才培養(yǎng)

法務(wù)會計作為一門新興的復(fù)合型學(xué)科，需要更高層次的人才。一名高素質(zhì)的法務(wù)會計必須精通會計和審計知識，熟悉法律、掌握調(diào)查取證技術(shù)、具有良好的溝通技巧、掌握計算機技術(shù)，更重要的是要有高尚的職業(yè)道德和獨立的敬業(yè)精神。同時要加強和規(guī)范國際注冊法務(wù)會計師的資格考試和認(rèn)定工作，培養(yǎng)出大批合格的法務(wù)會計人員。

四、我國法務(wù)會計發(fā)展前景展望

（一）法務(wù)會計將構(gòu)成重要的法律支持體系

市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，個人和經(jīng)濟(jì)主體的行為都必須建立在遵守法律的基礎(chǔ)上，社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的協(xié)調(diào)必須以法律為準(zhǔn)繩。市場經(jīng)濟(jì)是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系契約化的經(jīng)濟(jì)，社會組織、經(jīng)濟(jì)組織、個人之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系主要是以契約（合同）為紐帶的，合同的履行、契約關(guān)系的維系，單純依靠行政協(xié)調(diào)以及個人和經(jīng)濟(jì)主體的信譽、良心和道德規(guī)范是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須有法律做保證。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會組織、經(jīng)濟(jì)組織、個人相互之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系比以往任何時候都更為廣泛，更為頻繁，由經(jīng)濟(jì)聯(lián)系而帶來的經(jīng)濟(jì)摩擦和經(jīng)濟(jì)糾紛不可避免；在經(jīng)營過程中由于個人的過失給公司或他人帶來經(jīng)濟(jì)損失也在所難免；在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境面前，一些利益熏心的人以身試法、發(fā)生經(jīng)濟(jì)犯罪行為也是不可能杜絕的。為妥善解決經(jīng)濟(jì)糾紛、客觀度量經(jīng)濟(jì)損失、有效打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，從而維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康運行，必須強化法制建設(shè)，完善經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)司法及其他支持體系。法務(wù)會計就是為適應(yīng)這一客觀需要應(yīng)運而生的。它是運用專門的知識，通過深入細(xì)致的經(jīng)營調(diào)查和財務(wù)會計分析，為度量經(jīng)濟(jì)糾紛、經(jīng)濟(jì)過失和經(jīng)濟(jì)犯罪等造成的經(jīng)濟(jì)損失提供系統(tǒng)、客觀、細(xì)致的會計證據(jù)，從而使法庭的裁決更為客觀公正，既維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，又使經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)益得到有效保障，可見，法務(wù)會計和律師一樣，將構(gòu)成重要的法律支持體系。

（二）法務(wù)會計師將成為一種受社會歡迎的熱門職業(yè)

篇5

企業(yè)有了經(jīng)營風(fēng)險“預(yù)警”

近幾年，在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時，奉賢區(qū)著力于營造良好的投資環(huán)境，吸引了諸多中小企業(yè)投資入戶，成為上海市中小企業(yè)總部的所在地。

為了增強中小企業(yè)依法經(jīng)營意識，切實幫助企業(yè)提高防范和化解法律風(fēng)險的能力，讓入戶在奉的中小企業(yè)合法權(quán)益得到前置性的保護(hù)，奉賢法院主動將審判工作融入經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的大局中。他們聯(lián)手奉賢區(qū)工商聯(lián)趕在“世博”前夕，專門成立了“奉賢區(qū)中小企業(yè)糾紛調(diào)解工作室”，派駐兩名辦案經(jīng)驗豐富的法官，協(xié)助指導(dǎo)、調(diào)解尚未涉訟但已由工商聯(lián)介入的企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛，并組建了法律風(fēng)險防范機制工作小組，定期召開專題會議，研究制定工作計劃。并結(jié)合審判工作的實際，加強信息溝通，研究分析企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中的相關(guān)法律問題。及時向企業(yè)發(fā)出“預(yù)警”。指導(dǎo)他們采取有效措施。防范和化解法律風(fēng)險，及時將經(jīng)濟(jì)糾紛消弭在萌芽中，盡可能避免、減少經(jīng)濟(jì)損失。同時，該院還開通了以商事審判骨干法官姓氏命名的熱線電話――“小江熱線”，為中小企業(yè)提供涉法涉訴相關(guān)咨詢，破解企業(yè)運行法律難題，暢通解決糾紛綠色通道，經(jīng)營風(fēng)險預(yù)瞽信息，維護(hù)了中小企業(yè)合法權(quán)益。

調(diào)處糾紛新招頻頻亮相

奉賢法院致力于社會矛盾的化解和社會管理的創(chuàng)新，充分發(fā)揮司法的能動作用，善于整合利用各類社會資源，積極探索、實踐訴與非訴相銜接的多元糾紛解決機制，調(diào)處新招頻頻閃亮登臺，相繼推出了農(nóng)村土地承包糾紛聯(lián)合調(diào)處中心、勞資糾紛調(diào)解中心、訴調(diào)對接中心及道路交通事故賠償調(diào)解站、中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解室及“小江熱線”，形成了“三中心、二站(室)一線”的糾紛調(diào)處立體格局。

上海市首家農(nóng)村土地承包糾紛聯(lián)合調(diào)處中心是奉賢法院與區(qū)農(nóng)委、區(qū)司法局聯(lián)手建立的。該中心的辦公場所設(shè)在區(qū)農(nóng)委，還在調(diào)處中心設(shè)立涉農(nóng)糾紛的專項受理窗口，三方按其職能采取“一門式”服務(wù)，主要調(diào)處受理各類農(nóng)村土地承包糾紛。調(diào)解人員的配置與整合由區(qū)司法局負(fù)責(zé)，他們主要是來自村、鎮(zhèn)基層組織善于做調(diào)解工作的相關(guān)人員；該機制的仲裁人員為農(nóng)村土地仲裁委員會的工作人員，有相關(guān)專業(yè)人員組成；依法進(jìn)入訴訟程序的則有經(jīng)驗豐富并目善于做調(diào)解工作的資深法官擔(dān)任主審人，就地進(jìn)行公開審理，調(diào)解不成的則依法判決。該中心通過“人民調(diào)解―農(nóng)業(yè)仲裁――法院訴訟”三種糾紛解決方式，快速簡便解決農(nóng)民們的切身利益，為新農(nóng)村建設(shè)提供良好的司法保障，受到了社會各方的好評。中心成立以來。70％的糾紛在基層得以化解，20％的糾紛通過仲裁途徑解決。僅有10％的糾紛最終進(jìn)^訴訟程序。

奉賢法院與區(qū)人社局、區(qū)司法局共建的勞資糾紛聯(lián)合調(diào)處中心，依托爭議地工會及相關(guān)職能部門、企業(yè)工會的調(diào)解組織，先行開展調(diào)解工作。對群體性、有重大影響、疑難復(fù)雜的等勞動爭議，則由調(diào)處中心直接負(fù)責(zé)處理，共同化解勞資糾紛。勞資糾紛聯(lián)合調(diào)處中心成立以來，55％的糾紛在各鎮(zhèn)、開發(fā)區(qū)基層部門得以化解，25％的糾紛通過仲裁途徑解決，尚有20％的糾紛最終進(jìn)入訴訟程序，比原先40％糾紛需通過法院裁決下降幅度達(dá)100％。老百姓的合法權(quán)益不僅得到快速有效維護(hù)，而且也降低了維權(quán)威本。

奉賢區(qū)人民法院在辦案人手少，案件不斷增加的情況下。抽調(diào)兩名法官和兩名書記員，專門負(fù)責(zé)訴調(diào)對接工作。訴調(diào)對接中心的成立，意味著奉賢法院為老百姓打官司又提供了一條更便捷、經(jīng)濟(jì)、高效的解決途徑。雙方當(dāng)事人只要愿意調(diào)解，不用打官司就能解決糾紛。即便案件已立，或已在審理中，當(dāng)事人只要提出調(diào)解，法院隨時可進(jìn)行調(diào)解。

道路交通事故賠償調(diào)解站，是奉賢法院把人民法庭、人民調(diào)解室搬進(jìn)公安交警支隊，由法官、警官、調(diào)解員合署辦公，共同調(diào)處交通事故損害賠償糾紛，這是奉賢法院在探索多元糾紛調(diào)處機制過程中的又一大新招。

保經(jīng)濟(jì)發(fā)展讓百姓得益

“三二一”糾紛調(diào)處立體格局的構(gòu)筑，讓奉賢法院司法工作找準(zhǔn)了服務(wù)大局、服務(wù)民生的著力點和落腳點，使化解矛盾的觸角伸至不同行業(yè)不同層次，覆蓋于全區(qū)各基層，不僅對一方的經(jīng)濟(jì)和社會各項事業(yè)的發(fā)展起到了保駕護(hù)航的作用。而且人民群眾的合法權(quán)益得到了有效的維護(hù)。

篇6

伴隨著我國市場經(jīng)濟(jì)這股經(jīng)濟(jì)浪潮的飛速發(fā)展，各市場經(jīng)濟(jì)主體之間的競爭也日漸激烈和復(fù)雜，當(dāng)然其殘酷競爭的結(jié)果必然導(dǎo)致各種各樣互相關(guān)聯(lián)的市場主體之間出現(xiàn)或大或小的糾紛，作為我國解決市場經(jīng)濟(jì)糾紛手段之一的調(diào)解也在隨之加強，特別是民事訴訟中的調(diào)解更是我國解決經(jīng)濟(jì)糾紛的優(yōu)良傳統(tǒng)和成功經(jīng)驗被很多國家和地區(qū)加以引用、借鑒和學(xué)習(xí)。實踐證明調(diào)解因其不致引起當(dāng)事人的人際關(guān)系緊張，能使當(dāng)事人在輕松、和諧、公平、自愿的環(huán)境中互相諒解，從而不僅能有效的解決當(dāng)事人雙方的爭議，而且能促進(jìn)市場競爭秩序的良性運轉(zhuǎn)，使人與人之間的關(guān)系更加和諧，因此調(diào)解的正確執(zhí)行能使當(dāng)事人雙方都獲得“雙贏”。比如在訴訟中，調(diào)解比判決會有更良好的社會效果，能徹底解決糾紛，并具有便捷性、高效性和親和力的優(yōu)越性，利于息訴，同時提高了人民法院的審判效率，緩解了審判人員的壓力，從而解決了當(dāng)事人之間的各種糾紛，保障了市場經(jīng)濟(jì)健康有序的開展，可見調(diào)解在解決這些繁多復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)糾紛過程中，能收到其他解決手段無法比擬的良好社會效果，故本人現(xiàn)將在法學(xué)本科階段所學(xué)習(xí)到的有關(guān)調(diào)解方面的法學(xué)知識和理論進(jìn)行收集、歸納整理，并參考有關(guān)方面的資料，對我國訴訟調(diào)解中存在的問題及解決對策進(jìn)行初步的辨析，以其對大家有所幫助。

為了加大對民事訴訟中調(diào)解的認(rèn)識力度，更好更快的掌握這一解決訴訟爭議的手段，運用這一法律武器有效的保護(hù)自身的合法權(quán)益，我就主要針對調(diào)解探討以下幾個方面的問題。

1、國民事訴訟調(diào)解的概念及特征；

2、我國目前民事訴訟調(diào)解的現(xiàn)狀及存在的問題；

3、我國民事訴訟調(diào)解的發(fā)展趨勢；

4、我國民事訴訟中的調(diào)解方法與策略。

訴訟中調(diào)解是民事訴訟中的一項重要制度。由于調(diào)解能及時解決糾紛，大量減少訴訟的發(fā)生，故世界各國民事訴訟法大都規(guī)定了調(diào)解制度。我國則是該制度成功運用并被其他國家學(xué)習(xí)、借鑒的典范，其主要規(guī)定在民事訴訟法中，但規(guī)定的過于簡單，短短幾個條文難以包括訴訟調(diào)解的所有內(nèi)容，從而在法律實踐中令人有不好操作之感?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，導(dǎo)致糾紛的日益增多，在社會實踐中糾紛的解決方式也呈現(xiàn)出多元化的趨勢，體現(xiàn)當(dāng)事人合意的訴訟調(diào)解從某種意義上說具有其他解決方法所不能比擬的優(yōu)越性。因此，對訴訟調(diào)解制度進(jìn)行理論上和實務(wù)上的探討是很有必要的。

一、我國民事訴訟調(diào)解的概念及特征

訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟中，在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就爭議通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議的活動和結(jié)果，它主要特征在于它是由人民法院審判人員作為第三者介入當(dāng)事人雙方的民事經(jīng)濟(jì)糾紛中，而后通過雙方當(dāng)事人合意解決糾紛的方式，我國是一個以禮儀之邦而著稱的國家，向來主張“以和為貴”，這一思想使調(diào)解成為解決我國民事訴訟的一種重要方式而延續(xù)至今，相應(yīng)的調(diào)解結(jié)案在我國法院訴訟中解決當(dāng)事人之間的民事糾紛爭議中也日益顯示出其獨特的作用和魅力。

二、我國目前民事訴訟調(diào)解的現(xiàn)狀及存在的問題

我國民事訴訟調(diào)解隨著我國法制水平的日益提高和人民法制觀念的不斷增強，訴訟調(diào)解也日益顯現(xiàn)出其不適應(yīng)社會需要的一些不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

⑴、在訴訟調(diào)解的適用范圍上極其廣泛，幾乎涵蓋了所有的民事糾紛案件，如此適用范圍廣的訴訟調(diào)解，以致于我國法院審判人員在審理民事案件時特別偏好于以調(diào)解方式解決，對當(dāng)事人不同意調(diào)解或調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，就強迫或變相強迫當(dāng)事人接受調(diào)解或調(diào)解結(jié)果，嚴(yán)重違背了當(dāng)事人的意愿，造成對當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯，有的居中調(diào)解者對于案件復(fù)雜難以裁決的民事糾紛就以不同的方式變相迫使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，以避免判決主觀給自己帶來的不利責(zé)任。還有的居中調(diào)解者則拖著息事寧人的態(tài)度對當(dāng)事人不問青紅皂白各打五十大板，對案件的處理意見原則是“和稀泥”。目前這種狀況存在不少弊端，這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，也影響國家審判機關(guān)工作的嚴(yán)肅性。

⑵、在訴訟調(diào)解適用的“查明事實，分清事非”的原則上，我國《民事訴訟法》規(guī)定，法院對案件進(jìn)行調(diào)解必須在查明事實，分清事非的基礎(chǔ)上進(jìn)行，但在實踐中，有一些簡單的案件標(biāo)的小，兩者之間的關(guān)系清晰明了，一部分事實清楚，一部分事實不清，當(dāng)事人雙方愿意調(diào)解，這勢必要求法院必須全面迅速查明事實，分清是非則不盡合理。例如，在一起賠償糾紛案中，原、被告之間存在一個致人輕傷損害賠償?shù)姆申P(guān)系，原告向法院請求被告賠償原告醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)損失共計3000元，但被告辯稱，被告雖然打了原告，但原告的傷害不是由被告實施的，原告也沒有其他證據(jù)予以支持，對于該案，法院對于原被告之間的傷人無法做出認(rèn)定，但原被告雙方自愿調(diào)解，并達(dá)成了被告在15日內(nèi)賠償原告2000元的調(diào)解協(xié)議。實踐中諸如此類糾紛是很常見的，如果非要求法院查明所有案件事實則是不切合實際的，也使調(diào)解的規(guī)定流于形式，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

⑶、在調(diào)解生效的時間上，我國《民事訴訟法》第89條第3款規(guī)定，調(diào)解書經(jīng)雙方人當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力，即調(diào)解采取簽收生效政策，這一規(guī)定，筆者認(rèn)為恰恰給當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議的任意反悔提供了機會，因為在調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，法院制作調(diào)解書再到調(diào)解書的送達(dá)需要一定的時間，在這段時間內(nèi)當(dāng)事人經(jīng)過考慮后或由于其他因素的干擾，拒收調(diào)解書，則使得調(diào)解無法生效，審判人員必須進(jìn)入審判，改判后，以前的調(diào)解工作及制作的調(diào)解書則毫無意義，之前的努力功虧一簣，浪費了大量的人力、物力和時間。

以上僅是我對我國民事訴訟調(diào)解中存在的部分不足加以探討，實踐中，調(diào)解還存在著其他不足也需加以完善和改進(jìn)。

三、我國目前民事訴訟調(diào)解的發(fā)展趨勢

訴訟中的調(diào)解是我國在民事訴訟中最富特色的一項制度，是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的一種靈活的解決爭議的方式，我國民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定只有短短的七條，且只作了概括性的規(guī)定，對調(diào)解程序等沒有規(guī)定，不能滿足法院訴訟調(diào)解的需要，為此我國的調(diào)解筆者認(rèn)為必須向以下幾個方面發(fā)展。

首先，在立法上對訴訟調(diào)解的適用范圍應(yīng)做出明確規(guī)定，如適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣蛇m用調(diào)解，對于適用普通程序?qū)徖淼陌讣簩Π讣聦嵡宄?，?dāng)事人爭議較小的民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件，也可以適用調(diào)解，另外對于離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等涉及婚姻家庭關(guān)系的民事案件則應(yīng)當(dāng)適用調(diào)解，家庭是社會的細(xì)胞，維持穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系對整個社會的穩(wěn)定有著極其重要的意義。

其次，在查清事實，分清是非原則上，筆者認(rèn)為在適用前述規(guī)定的調(diào)解適用范圍的基礎(chǔ)上，可以取消查清事實，分清是非這一原則，這樣才能使得訴訟調(diào)解在法律允許的范圍內(nèi)，在當(dāng)事人自愿的前提下充分發(fā)揮解決停止訴訟的作用，而且我國《民事訴訟法》除規(guī)定自愿原則外，還規(guī)定了合法原則，這一規(guī)則對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議已作了約束，再加上查清事實，分清是非實屬多余。

再次，對調(diào)解協(xié)議的生效時間上，筆者認(rèn)為在如前所述適用訴訟調(diào)解適用范圍的基礎(chǔ)上，對簡易程序達(dá)成訴訟調(diào)解，無須當(dāng)事人同意即可以在調(diào)解雙方當(dāng)事人簽字認(rèn)可就生效，這樣就解決了簽收生效所帶來的任意反悔的弊端。

最后，在調(diào)解策略程序上，也逐漸的向開放化、合理化、自愿化、保密化方向發(fā)展，調(diào)解程序中，我國已建立了人民調(diào)解工作網(wǎng)絡(luò)，從居委會、村委會、人民調(diào)解員到鄉(xiāng)街道司法所，形成了完整的糾紛調(diào)解系統(tǒng)，當(dāng)事人提訟后的調(diào)解則在法院內(nèi)部實行調(diào)解與審判分離，并重審理的原則，調(diào)解程序前置也是未來訴訟調(diào)解的趨勢。在調(diào)解的方法及策略上，我將在下面予以淺論。

四、我國民事訴訟中調(diào)解制度完善的方法和策略

⑴、保障程序公正、熱情服務(wù)

正當(dāng)程序和熱情服務(wù)貫穿于整個訴訟活動始終，是對執(zhí)法者外在的和最基本的要求，它保障了整個訴訟活動的正當(dāng)性，并讓當(dāng)事人感知和判斷實現(xiàn)權(quán)利的正當(dāng)與否?？梢哉f，程序的公正是看的見的公正。幾年前，調(diào)解制度之所以倍受到學(xué)者的批判，就是因為沒有“正當(dāng)程序”的保障，有的久調(diào)不決，有的強迫調(diào)解，更有的利用調(diào)解的權(quán)力彈壓一方當(dāng)事人，袒護(hù)關(guān)系方、人情方，利用時間拖跨當(dāng)事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之實，在調(diào)解中“搭便車”，使得法官的中立與超然的獨立性地位蕩然無存。所以，我們必須依照《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，保障雙方當(dāng)事人的平等地位，規(guī)范送達(dá)、權(quán)利義務(wù)及舉證期限的告之、證據(jù)交換等訴訟中的每一環(huán)節(jié)，讓當(dāng)事人的權(quán)益得到行使，讓當(dāng)事人感受到公開、公平、公正的待遇與氛圍，從而從心理上讓當(dāng)事人自愿調(diào)解解決糾紛。而熱情服務(wù)，則是法官通過自身形象、人格魅力以及工作態(tài)度，來取信于當(dāng)事人，產(chǎn)生親和力，消除當(dāng)事人對法院的對抗性和不正確認(rèn)識，并可以鈍化當(dāng)事人的矛盾，促進(jìn)調(diào)解。所以法官必須要中立、超然、熱情服務(wù)，不偏不倚，同時還要有良好的心理素質(zhì)，不受當(dāng)事人不良情緒和態(tài)度的影響，要不厭其煩、耐心的傾聽當(dāng)事人的意見，要有理、有利、有節(jié)地開展工作。

⑵、發(fā)揮法官解釋與風(fēng)險告之的作用

基于當(dāng)事人對訴訟知識的欠缺，法官應(yīng)主動、適當(dāng)?shù)貙Ξ?dāng)事人進(jìn)行引導(dǎo)，對訴訟中的事項進(jìn)行闡釋，對訴訟中的風(fēng)險予以告之，從而引導(dǎo)當(dāng)事人對自己的訴訟做出判斷，以利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。因為根據(jù)審判實踐經(jīng)驗，立案后由于雙方當(dāng)事人對審判成本的不確定性都很擔(dān)心，通過解釋與風(fēng)險告之，當(dāng)事人也就非常清楚，如果調(diào)解不成，必須等待法院判決，各種風(fēng)險及訴訟成本會大大增加，從而使當(dāng)事人權(quán)衡利弊，做出比較明智的選擇。解釋，在我國立法中主要是對法官的要求。它是指在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當(dāng)事錯誤認(rèn)為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補充的權(quán)能。是法官為當(dāng)事人指明一種交流方向，是“向當(dāng)事人解釋”；在調(diào)解中，法官還可以將與案件有關(guān)的法律規(guī)定，展示給當(dāng)事人，或者將類似案件的裁判讓當(dāng)事人閱讀，起到先例的作用，這樣就使得當(dāng)事人對訴訟的勝負(fù)有一個基本的判斷。而風(fēng)險的告之，則是開庭之前就告之當(dāng)事人其舉證不能、逾期舉證等情況下的敗訴風(fēng)險；調(diào)解與判決不同結(jié)案方式所帶來的訴訟風(fēng)險、當(dāng)事人的履行態(tài)度，審理周期和訴訟成本的比較；以及執(zhí)行不能風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)；從而使當(dāng)事人自愿以“和平的方式”解決糾紛。當(dāng)然我們在調(diào)解中應(yīng)讓當(dāng)事人明白，其為調(diào)解所做出的讓步，不屬“自認(rèn)”范圍，對方當(dāng)事人和法官均不得以此為據(jù)。

⑶、講究技巧、創(chuàng)造條件推動調(diào)解

訴訟中的調(diào)解是一項經(jīng)驗型工作，它需要法官的調(diào)解技巧和對稍縱即逝的調(diào)解良機的把握。調(diào)解雖是當(dāng)事人自愿的結(jié)果，但法官的媒介作用畢竟是其外在的條件和推進(jìn)器，法官應(yīng)該發(fā)揮自己的主觀能動性，盡量創(chuàng)造條件推動雙方當(dāng)事人的調(diào)解。具體言之，第一是注意運用調(diào)解技巧，把握好調(diào)解的時機與火候，比如將庭前調(diào)解、當(dāng)庭調(diào)解與休庭調(diào)解相結(jié)合；針對當(dāng)事人“慪氣”、“爭面子”的具體情況也可以實行“背靠背”調(diào)解與“面對面”調(diào)解相結(jié)合；也可以利用人民調(diào)解工作中總結(jié)出來的一些“溝通解怨、適時互動”等方法，當(dāng)然這些都需要法官在實踐中不斷去摸索、去學(xué)習(xí)別人的先進(jìn)經(jīng)驗，學(xué)會察言觀色、洞悉他人心理。第二是要積極創(chuàng)造條件推動當(dāng)事人達(dá)成合意：(1)、要把調(diào)解工作貫穿訴訟活動的全程，為當(dāng)事人提供調(diào)解機會，發(fā)現(xiàn)時機立即調(diào)解；(2)、對婚姻家庭、贍養(yǎng)、撫育等人身關(guān)系和損害賠償類案件，法官應(yīng)進(jìn)行法制教育和道德教育，喚醒當(dāng)事人的良知，引導(dǎo)當(dāng)事人化解矛盾，讓當(dāng)事人明白調(diào)解不僅是從“行動上的解決”（判決的效果），更是從“心理上的解決”。(3)、可以提醒當(dāng)事人換位思考，另外也可以更換幾個人主持調(diào)解，必要時還可以讓庭長再做當(dāng)事人工作，這樣可以讓當(dāng)事人從心理上更樂于接受調(diào)解；(4)、通過采取訴訟保全、停止支付等手段，對財產(chǎn)查封，扣押，加大執(zhí)法力度，給當(dāng)事人施加壓力。

⑷、巧借外力促成調(diào)解

“功夫在詩外”，我們開展調(diào)解工作，也要善于使用訴訟外的力量。實踐中，大量的案件部有訴訟外的力量主動或被動地參與進(jìn)來，作為法官在保持中立的情況下，要善于借用外力，化不利為有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈為玉帛，促成調(diào)解。常見的情況有：㈠、基于當(dāng)事人的血緣、地緣關(guān)系，利用其朝夕相見，打完官司，日后還得相處的現(xiàn)狀，主動通過其朋友做工作；㈡、利用基層組織、民調(diào)組織的力量，主動爭取他們的支持，因為他們貼近群眾、熟悉情況，有充足的時間和當(dāng)事人交流，可以情理相融，鈍化當(dāng)事人間的對抗，在調(diào)解工作中起到“催化劑”、“劑”的作用：㈢、注意發(fā)揮律師的協(xié)調(diào)作用，當(dāng)事人通常對其人的信任是超過法官的，律師做委托人工作時，常有事半功倍的效果，所以我們要合理引導(dǎo)律師做好當(dāng)事人的工作，發(fā)揮其疏導(dǎo)作用；㈣、如果遇到親朋好友拉關(guān)系、講人情，更要因勢利導(dǎo)，借機向說情者講明案件的事實和處理依據(jù)，通過他們反過來做當(dāng)事人的調(diào)解工作。

⑸、事實清楚、責(zé)任分明要把握適度

民事訴訟法規(guī)定調(diào)解一定要“查明事實，分清責(zé)任”，但實踐證明這與調(diào)解的機制是相沖突的。因為若雙方當(dāng)事人堅持要查明事實，分清責(zé)任，則表明當(dāng)事人實際上已經(jīng)不存在調(diào)解解決糾紛的愿望了，雙方很難在實體權(quán)利上再做出讓步，調(diào)解的可能性很小了。我認(rèn)為，調(diào)解是當(dāng)事人為了迅速和平地解決爭議，其本身就包含對某些界限不清的事實，責(zé)任含糊的不追究，是當(dāng)事人的意思自治行為，是當(dāng)事人自愿對自己權(quán)利的處分，是其所做出的讓步，所以只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反有關(guān)法律的禁止規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。據(jù)此，我們在主持調(diào)解過程中就要把握這樣的原則，不必查清事實，分清責(zé)任，要照顧當(dāng)事人的“愛面子”心理，實行“模糊調(diào)解”，使得當(dāng)事人雙方均有臺階下。在操作上，主要表現(xiàn)有當(dāng)庭調(diào)解中，我們要把握好開庭審理與法庭調(diào)解的關(guān)系，把握好庭審調(diào)解的時機，通?？梢韵戎鞒终{(diào)解，調(diào)解不成再進(jìn)行庭審，然后再組織調(diào)解的模式。因為若在法庭調(diào)解前就已經(jīng)開庭審理完畢，則事實、責(zé)任都比較清楚，就很難促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議了。

在現(xiàn)代社會中，紛繁復(fù)雜的民事糾紛要求糾紛解決機關(guān)更注重每起糾紛解決的社會效果，糾紛解決機制的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾，隨著傳統(tǒng)糾紛解決機制在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其各種解決手段在其功能上的局限性也隨之明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全的解決糾紛的缺陷，人們期望訴訟中調(diào)解作為彌補上述功能缺陷的有效手段之一。這就要求將訴訟調(diào)解提一個高度，充分發(fā)揮其簡易訴訟和根據(jù)糾紛的實際情況靈活多樣的加以解決的作用。因此，訴訟中的調(diào)解制度作為解決糾紛的一種制度應(yīng)該倍受重視。

參考資料：

1、《訴訟法學(xué)長論》 胡錫慶主編 法制出版社2000年版

篇7

行政司法行為是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，按照準(zhǔn)司法程序?qū)徖砗筒锰幱嘘P(guān)爭議或糾紛，以影響當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，從而具有相應(yīng)法律效力的行為。在我國行政司法行為主要是指行政復(fù)議行為、行政裁決行為、行政調(diào)解行為、行政仲裁行為（《中華人民共和國仲裁法》頒行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行為是享有準(zhǔn)司法權(quán)的行政行為，即以依法裁處糾紛為宗旨的行政司法行為。它按照準(zhǔn)司法程序來裁處糾紛，堅持程序司法化的原則；⒉行政司法行為的主體是法律規(guī)定的具有行政司法職權(quán)的行政機關(guān)，在我國，主要是指行政復(fù)議機關(guān)、行政裁決機關(guān)、行政仲裁機關(guān)（《仲裁法》頒行前）及調(diào)解機關(guān)；⒊行政司法行為的對象是和行政管理有關(guān)的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟(jì)糾紛，這些一般都由法律給以特別規(guī)定。它們是由于當(dāng)事人不服行政機關(guān)的決定，或雙方當(dāng)事人不履行義務(wù)，或行政機關(guān)、其他當(dāng)事人侵害相對方合法權(quán)益而產(chǎn)生的，在權(quán)利和義務(wù)發(fā)生利害關(guān)系的爭議或糾紛；⒋行政司法行為是行政主體的依法行政的活動，即行政機關(guān)依法裁處糾紛的行為；⒌行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執(zhí)行力（行政調(diào)解的執(zhí)行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院（提起行政訴訟或民事訴訟）。

由此可見，行政司法行為是一種典型的行政法律行為，是行政過程中典型的適用法律的行為，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行為必須主體適格、內(nèi)容和程序合法、具備法定的形式和規(guī)格。行政司法行為也是一種典型的準(zhǔn)司法行為。它不僅采取了類似于司法訴訟程序的一些作法，如依申請才受理、調(diào)查取證、審理與決定、回避，有的還采用合議制、辯論制等；而且在行政司法過程中，行政機關(guān)作為第三者充當(dāng)裁決人即起了“法官”的作用來裁處糾紛。所以行政司法行為必須堅持以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)一律平等等原則，以貫徹司法公正性。

行政司法行為的存在和發(fā)展，具有重大意義，它不僅有利于促進(jìn)行政程序法制建設(shè)和行政管理民主化、法制化的進(jìn)程，而且有利于促進(jìn)行政行為的規(guī)范化、程式化，有利于行政機關(guān)加強對自身行政行為的監(jiān)督、審查以及救濟(jì)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府管理經(jīng)濟(jì)應(yīng)善于實施行政行為，來影響和調(diào)整其權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，引導(dǎo)人們的行為，從而起到市場經(jīng)濟(jì)沖突規(guī)則裁判員和經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)秩序調(diào)節(jié)者的作用。這正是行政司法價值功能的體現(xiàn)。行政司法的實質(zhì)就在于以間接手段而不是以直接的行政命令手段來管理經(jīng)濟(jì)，它通過調(diào)處糾紛和對行政機關(guān)自身行政行為的規(guī)范化、程式化為中介，來加強和改善對市場經(jīng)濟(jì)秩序的宏觀調(diào)控，引導(dǎo)和矯正市場經(jīng)濟(jì)主體的行為。不僅如此，行政司法行為通過及時、便捷地解決糾紛，使當(dāng)事人投訴有門，防止矛盾激化，這在維護(hù)安定團(tuán)結(jié)、保持社會穩(wěn)定，社會治安實行綜合治理等方面也有積極意義。

二

從現(xiàn)代法制的發(fā)展來看，行政司法行為產(chǎn)生和存在的必然性乃是基于近現(xiàn)代化社會行政管理對象的復(fù)雜化而需要貫徹司法程序的公正性所致。行政管理對象的復(fù)雜化不僅指從量上看各類糾紛的增多，而且從質(zhì)上看許多糾紛涉及的專業(yè)性、技術(shù)性問題越來越強。若讓它們完全或徑直訴諸于法院，既會增添“訟累”，又不利于簡便、及時和有效地得到解決。這就需要既具有行政管理經(jīng)驗及相關(guān)知識和技能，又具有一定法律知識的人員組成專門機構(gòu)，不同程度地參照司法的程式化要求并體現(xiàn)行政效率的原則，從而既保持公正、合法，又簡便、迅捷、靈活、低耗費地解決糾紛。同時，使這種解決方式和結(jié)果與法院訴訟適當(dāng)相銜接，通過接受法院司法監(jiān)督和支持執(zhí)行，以保證其辦案質(zhì)量和法律效力。這樣，也有利于以法制權(quán)，加強對行政機關(guān)自身行政行為的監(jiān)督、審查和救濟(jì)。

篇8

關(guān)鍵詞 基維權(quán) 費用相當(dāng) 簡易程序 矛盾

一、我國小額訴訟程序建立的法理基礎(chǔ)

（一）公民訴權(quán)的平等保護(hù)

在提及對訴權(quán)的保護(hù)時，人們往往將視角集中在當(dāng)事人進(jìn)入訴訟程序之后的權(quán)利保障。比如，如何給與雙方平等的攻防辯論機會和如何保障雙方在庭審中的訴訟權(quán)利，給雙方提供審級救濟(jì)等問題。但是對訴權(quán)的保護(hù)不應(yīng)該僅僅限于此。民事訴訟作為國家公力救濟(jì)的一種方式，對于審判前的訴權(quán)也應(yīng)加以保護(hù)。

由于微小權(quán)利具有廣泛性，并且最接近公民，如果訴訟程序?qū)ζ涮厥庑圆患右钥紤]，使眾多微小權(quán)利人長期因?qū)嶋H困難得不到救濟(jì)，必然產(chǎn)生的后果就是公民對司法制度的疏離和對法律的不信任。因此，在對程序進(jìn)行保障時，充分考慮到接近司法的保障，使民眾可以通過訴權(quán)的行使達(dá)到接近司法的目的。小額訴訟正是基于這樣的考慮所設(shè)計的，小額訴訟程序縮短了審理的期限、節(jié)約了訴訟成本，其常識化程序設(shè)計降低了訴訟程序的專門性和技術(shù)性。它保障了民眾平等接近司法的權(quán)利，保障了民眾使用訴訟制度機會的平等。

（二）費用相當(dāng)性原理

訴訟費用相當(dāng)性原則是指在當(dāng)事人利用訴訟程序或法官運作審判制度的過程中，不應(yīng)使法院或當(dāng)事人遭受期待不可能之浪費或利益犧牲。維護(hù)司法的公正在程序上要求應(yīng)有一定的最低標(biāo)準(zhǔn)，因此程序不可能毫無節(jié)制的簡化，復(fù)雜而繁瑣的程序?qū)Φ玫缴髦囟_的裁判也許是必不可少的，但普通程序這種天然的局限性，以及現(xiàn)代社會中民事經(jīng)濟(jì)糾紛的增加，訴訟案件的增多，使得司法制度面臨著日益增長的壓力，訴訟當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)也日益增加。小額訴訟程序就是將案件類型化之后，針對標(biāo)的額較小的簡單案件的審理程序。對于小額訴訟程序而言，如果在訴訟之初要交納和普通程序相當(dāng)?shù)脑V訟費用會使當(dāng)事人對選擇訴訟這種救濟(jì)方式產(chǎn)生畏懼，從而放棄訴訟。小額訴訟程序就是針對這一情況，較充分的考慮國家和當(dāng)事人投入和產(chǎn)出的關(guān)系而設(shè)計出的審理程序。

（三）對當(dāng)事人慎重裁判與簡速裁判程序選擇權(quán)的保護(hù)

民事程序制度應(yīng)該主張權(quán)利之人提供程序的選擇機會，亦即讓當(dāng)事人有機會決定在實體利益和程序之間權(quán)衡?？紤]到司法服務(wù)供需不平衡的矛盾，也有必要在一定范圍內(nèi)承認(rèn)當(dāng)事人有優(yōu)先達(dá)成簡速裁判之機會。訴訟程序的價值既有公正亦有效益，兩者孰輕孰重當(dāng)事人可以有自己的選擇。

二、我國小額訴訟程序建立的現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）民眾法律意識從厭訴到維權(quán)的轉(zhuǎn)變

在中國的傳統(tǒng)文化中存在著厭訴的基因。在古人眼里，興訟是道德敗壞的表現(xiàn)，是社會穩(wěn)定的威脅，是陷人心于不古的權(quán)利之爭和使人格與族望掃地的惡行?！比欢鴧捲A的思想觀念并不表明社會中不存在沖突、糾紛。不難看出，在一定時期，由于厭訴傳統(tǒng)的存在，訴訟數(shù)量較少，沒有產(chǎn)生改革訴訟程序的需求。而且調(diào)解方式在起到了緩解訴訟壓力的作用。然而當(dāng)社會發(fā)展到了現(xiàn)代，當(dāng)“熟人社會”逐漸被“現(xiàn)代社會”所取代，人們之間的利益關(guān)系更加多樣化、復(fù)雜化，進(jìn)而產(chǎn)生矛盾和糾紛的可能性進(jìn)一步加大。習(xí)慣于尋求第三方即權(quán)威方解決矛盾的人們逐漸認(rèn)識到法律在社會生活中發(fā)揮的作用，進(jìn)而開始選擇訴訟作為解決糾紛的方式?，F(xiàn)代社會中，法院作為國家的審判機關(guān)也代替了“親鄰、族長”等的民間權(quán)威的地位，成為民眾在現(xiàn)代社會公認(rèn)的訴求機構(gòu)?？梢钥闯?，改變的是對糾紛解決的方式，不變的是對權(quán)力的崇拜心理。面對如此的國民性格或者說法律傳統(tǒng)，如何更好的讓大眾接近司法，更好的解決糾紛就成了重大的法律課題。

（二）對現(xiàn)行簡易程序的完善達(dá)不到解決矛盾的效果

我國簡易程序與普通程序的界線模糊且與小額訴訟程序的特點相差較大，簡單的修改難以達(dá)到目的，這成為論證小額訴訟程序存在的基礎(chǔ)。面對案件激增的司法現(xiàn)狀，在完善簡易程序和建立小額訴訟程序之間，應(yīng)選擇后者。首先，從受案范圍上看，小額訴訟程序有其優(yōu)勢。小額訴訟程序受案范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)相對單一，即爭訟標(biāo)的額較小。而且限于處理涉及財產(chǎn)的案件，對于涉及人身關(guān)系的案件被排除在外。簡易程序的受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)是“事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大?！逼浯?，在審理小額訴訟中，對審理法官更強調(diào)其調(diào)解糾紛和平息訴訟的能力。與此不同的是，一些簡易程序，特別是經(jīng)濟(jì)類糾紛案件中，更強調(diào)法官的法律和經(jīng)濟(jì)等的專業(yè)素質(zhì)。將小額訴訟程序與簡易程序平行，在進(jìn)行法官分配時考慮以上提到的問題，更有利于案件的審理，也更易從根本上解決糾紛。

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篇9

[論文摘要]“馬錫五審判方式”是歷史的產(chǎn)物，在中國法制史上劃下了光輝的一筆，具有深遠(yuǎn)的歷史意義，同時也為現(xiàn)今司法制度提供了許多有益借鑒。它作為我國優(yōu)良的司法傳統(tǒng)，其司法為民的精髓既契合現(xiàn)代司法的基本理念又符合中國國情。尤其它部分優(yōu)秀的體制對現(xiàn)今司法審判制度仍有很強的現(xiàn)實借鑒意義，包括強調(diào)實體正義，注重審判與調(diào)解相結(jié)合，發(fā)揮它的司法功能。

[論文關(guān)鍵詞]馬錫五審判方式 司法為民 實體正義 調(diào)解

“馬錫五審判方式”產(chǎn)生在特定的歷史背景下，它是適應(yīng)我國陜甘寧邊區(qū)司法實踐環(huán)境的審判方式，在當(dāng)時有效地發(fā)揮了司法作用。當(dāng)前探討“馬錫五審判方式”的現(xiàn)代意義具有重大價值。

一、“馬錫五審判方式”的概況

“馬錫五審判方式”產(chǎn)生于抗日民主政權(quán)時期，以在陜甘寧邊區(qū)從事司法審判工作的馬錫五同志命名，反映了時期陜甘寧邊區(qū)的司法理念、制度。

關(guān)于“馬錫五審判方式”的特征，可歸納為以下四個方面：第一，司法為民，走群眾路線。這是“馬錫五審判方式”的本質(zhì)和精髓，正是在這種理念的指導(dǎo)下，馬錫五同志扎扎實實服務(wù)于邊區(qū)群眾，為他們排憂解難；第二，“注重調(diào)解，實行審判與調(diào)解相結(jié)合，司法干部與人民群眾共同斷案”。馬錫五同志辦案時，在堅決執(zhí)行政府政策法令，又照顧群眾的生活習(xí)慣及維護(hù)其基本利益的前提下，合理調(diào)解，善于通過群眾中有威信的人物進(jìn)行解釋說服工作，為了群眾又依靠群眾；第三，深入實際，重證據(jù)、依法斷案，以理服人。法官判案時應(yīng)當(dāng)一切從實際出發(fā)，實事求是，客觀、全面、深入地進(jìn)行調(diào)查研究。馬錫五同志一直堅持重證據(jù)，輕口供，樹立了良好的審判作風(fēng)；第四，巡回審理、就地開庭、方便訴訟、簡便利民。實行簡便利民的訴訟政策是“馬錫五審判方式”特色之一，也為現(xiàn)今審判制度提供了許多有益借鑒。雖然形式不同，但都服務(wù)于同一宗旨——司法便民。

二、“馬錫五審判方式”的局限性

任何行之有效的制度都有其不可避免的詬病，所以“馬錫五審判方式”與現(xiàn)今司法制度相比較仍有其局限性。

（一）“馬錫五審判方式”主要依賴法官的個人能力

“馬錫五審判方式”所強調(diào)的價值取向是息事寧人，例如馬錫五通過調(diào)解解決了合水縣丁丑兩家的土地爭議案，將這件數(shù)年爭訟未決的糾紛案徹底解決。而現(xiàn)代法律文化所強調(diào)的是一種權(quán)利本位，其價值取向是公正、公平、平等。兩者的區(qū)別體現(xiàn)在操作模式上，前者由“青天”為民作主，后者則以法律程序為一般途徑。受我國傳統(tǒng)法律文化影響，中國民眾普遍存在希冀出現(xiàn)完美主義圣人般清官的心理，他擁有處理案件的絕對權(quán)力，能實現(xiàn) “正義”，馬錫五正是當(dāng)時的“青天”，他依靠高尚的個人道德情操與聰明的辦案智慧。但“馬錫五審判方式”這種帶有“青天”的理想主義色彩是法制不健全社會的一種表現(xiàn)。例如“馬錫五同志在一定程度上代替行使了本應(yīng)屬于公安或檢察機關(guān)的職責(zé)，使公、檢、法三程序合而為一”，這會引起法官權(quán)力過大造成法官濫用權(quán)力，損害當(dāng)事人權(quán)利。而如今在一個法制逐漸完善的社會里，人人都應(yīng)依照法律辦事，以法律程序為一般途徑，所以就沒有“青天”。

（二） “馬錫五審判方式”的運用具有局限性

“馬錫五審判方式” 更有利于解決一些簡單的糾紛，普遍適用于較偏遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)及各基層法院。原因有兩方面：其一，基于我國國情，農(nóng)村人口比例大，處于熟人社會，人口流動性弱，農(nóng)民群眾文化水平所限，對司法程序陌生，注重調(diào)解的效果遠(yuǎn)比判決更好。“在關(guān)系密切的人們中間，法律是不活躍的，法律隨人們之間的距離的增大而增多”。隨著城市化現(xiàn)象嚴(yán)重，人口流動速度很快，人情淡薄，因而“馬錫五審判方式”并不適合城市地區(qū)；其二，“馬錫五審判方式”處理的案件以簡易程序為主，適用于權(quán)利義務(wù)關(guān)系較明確、當(dāng)事人爭議不大的案件。但當(dāng)今社會，法制逐漸完善，公民權(quán)利意識增強，訴訟案件類型日益復(fù)雜化，訴訟案件的數(shù)量也日益龐大，因而法官處理案件必須迅速而準(zhǔn)確，大量的調(diào)解會耽誤辦案效率。因而“馬錫五審判方式”只能選擇性地運用于部分領(lǐng)域。

三、“馬錫五審判方式”對當(dāng)今司法制度的啟示

距離“馬錫五審判方式”產(chǎn)生的年代已經(jīng)過去了近70年，法學(xué)界是如何看待“馬錫五審判方式”呢？總體而言，學(xué)者普遍認(rèn)為“馬錫五審判方式”所蘊含的司法為民的法律理念與當(dāng)前的司法制度遙相呼應(yīng)，是值得肯定的。此外，其部分優(yōu)秀的訴訟制度對現(xiàn)今司法審判制度仍有很強的現(xiàn)實借鑒意義。

（一）司法為民

馬錫五司法思想的核心價值是體現(xiàn)了司法的人民性。現(xiàn)代司法理念使用的重要方法和所要追求的終極目標(biāo)也是一切為了群眾，一切依靠群眾，審判工作做到便民、利民，方便群眾訴訟，消除社會矛盾，最終達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定，兩種理念不謀而合?！榜R錫五審判方式”雖已過去了70多年，但它司法為民的精神弘揚至今。有了理論的指導(dǎo)，各級法院應(yīng)大力加強理念教育，“深入開展創(chuàng)先爭優(yōu)和“發(fā)揚傳統(tǒng)、堅定信念、執(zhí)法為民”以及“人民法官為人民”主題教育實踐活動，確保法院隊伍始終堅持正確的政治方向和執(zhí)法為民的根本宗旨”。

實踐證明，只要具有司法為民的精神，過去有馬錫五，現(xiàn)在也有現(xiàn)代版“馬錫五”。例如：白鹿原上的好法官——李增亮，在陜西省藍(lán)田縣鹿塬法庭工作13年，共辦理了526起案件，其中絕大多數(shù)都是走出法庭，到集鎮(zhèn)上、到家庭中辦理的，一次開庭就是一次普法教育，一次走訪調(diào)解就是一次法律知識宣傳；再如2010年全國法院系統(tǒng)先進(jìn)工作者，江蘇省法官陳燕萍同志，她在基層工作了15年，她說過：“老百姓到法院打官司，是窮盡其他救濟(jì)手段后的最后選擇。我審的不是什么大案要案，但一個農(nóng)民一生也許就打一次官司，對他們來說，他們的案子就是大案要案。我要讓他們體會到法律的公平和正義?！标愌嗥际顷P(guān)愛民生的一個縮影，她給所有的司法工作者做了表率，把人民的利益放在第一位。

（二）強調(diào)實體正義

“改革開放以來，全國競相介紹學(xué)習(xí)西方的法治理念、法律制度和司法技術(shù)，尤其是移植西方的程序主義理論，多坐堂問案式的程序構(gòu)建，少深入實際式的調(diào)查研究，從而忽視中國本土法治資源的挖掘研究”。如今隨著訴訟爆炸現(xiàn)象的出現(xiàn)，司法實踐中呈現(xiàn)出上訴難、執(zhí)行難、上訪逐漸增多三大現(xiàn)狀?！榜R錫五審判方式”追求實質(zhì)正義的精神應(yīng)該得以繼承與發(fā)展。

為減輕法官的辦案壓力，給法官以更充裕的時間落實程序，避免法官因急于結(jié)案而導(dǎo)致錯判，實現(xiàn)真正的實體正義，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，避免上訪現(xiàn)象出現(xiàn)，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，在受理案件時可以繁簡分流。隨著如今仲裁制度和民事調(diào)解制度的規(guī)范，將部分涉及經(jīng)濟(jì)的案件分配給仲裁機構(gòu)，一些簡單案件建議當(dāng)事人選擇仲裁和民事調(diào)解?，F(xiàn)今中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)糾紛驟然增多，仲裁是解決簡單小額經(jīng)濟(jì)糾紛快速又便捷的首選。因為仲裁員一般是各行各業(yè)的專家，他們處理經(jīng)濟(jì)案件更具有專業(yè)性。此外，仲裁可以確保商業(yè)秘密不外泄，而且費用較低，況且仲裁是一裁終局，可以保證經(jīng)濟(jì)糾紛快速解決，不延誤合同履行。因此要加大對仲裁制度的宣傳，尤其要鼓勵各大公司運用仲裁解決糾紛。另外，民事訴訟中有很大一部分是家庭類和鄰里間的糾紛，遇到這種案件本應(yīng)該先進(jìn)行調(diào)解，因而可以多多運用民間調(diào)解組織，先進(jìn)行調(diào)解說服，《人民調(diào)解法》也是對民事調(diào)解所做的結(jié)果規(guī)定了法律上的保障。因而，應(yīng)當(dāng)建立案件分流機制，并加強對仲裁和民事調(diào)解的運用。

（三）調(diào)解為主，和平化解糾紛

審判的確能公平公正地解決問題，但程序復(fù)雜，耗時長，最后卻不一定能執(zhí)行完畢，而且也傷害了當(dāng)事人之間的感情。而調(diào)解可使大事化小、小事化無；可使小事不鬧成大事、無事不鬧成有事?！榜R錫五審判方式”就是根據(jù)不同的對象，有的放矢地進(jìn)行深入細(xì)致的思想工作，能調(diào)則調(diào)，采取靈活多樣的方式方法，曉以法、理及人情，講明利害關(guān)系，既使當(dāng)事人心悅誠服，又可取得周圍群眾的認(rèn)可和擁護(hù)，加強司法程序的威信。

在陜甘寧邊區(qū)的司法實踐中，除了正式審判中的調(diào)解外，還有民間調(diào)解，在現(xiàn)今可稱為多元解決糾紛機制。在現(xiàn)今法制觀念加強、訴訟繁多的社會，強化多元解決糾紛機制有其深刻的意義，雙方以平和的方式處理問題更有利于化解矛盾，還可以及時有效地解決問題，保護(hù)當(dāng)事人的合法利益，同時也減輕了法院負(fù)擔(dān)，節(jié)約司法資源。但要避免過分追求替代性解決糾紛機制（ADR），損害訴訟應(yīng)有的專業(yè)性，公正性。法院審理案件時應(yīng)堅持調(diào)判結(jié)合。同馬錫五一樣，運用調(diào)解既要合乎法律，又要為當(dāng)?shù)剌浾撍潛P，既要使當(dāng)事人心悅誠服，也要得到案外群眾的擁護(hù)。注重把法律的力量、道德倫理的力量、鄉(xiāng)風(fēng)民俗的力量及群眾監(jiān)督的力量結(jié)合在一起，把法理、事理、情理結(jié)合起來。但要避免強迫調(diào)解、久調(diào)不決、過分追求調(diào)解結(jié)果。我們應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚“馬錫五審判方式”，避免群訪群訴事件的發(fā)生，防止矛盾的激化，定紛止?fàn)帯?/p>

篇10

2002年3月，李某與某市神龍公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同。合同約定：李某負(fù)責(zé)工程的施工，材料由該公司供應(yīng)，竣工后公司支付李某施工費25萬元，同時約定李某可無償使用該公司的機械設(shè)備。在施工過程中，由于該公司材料供應(yīng)不上，致使工程中途停工，雙方也未進(jìn)行結(jié)算。2004年2月，某市公安局根據(jù)神龍公司的報案，以李某使用該公司價值50余萬元的機械設(shè)備一直未歸還，涉嫌侵占罪立案，扣押了李某的轎車一輛，價值15萬元。后某市公安局召集雙方進(jìn)行調(diào)解未果。李某不服，以某市公安局為被告向法院提起行政訴訟，請求法院確認(rèn)某市公安局扣押其財產(chǎn)的行為違法，同時要求某市公安局返還其車輛并賠償損失。

[分歧]：

該案在審理過程中，對某市公安局的扣押行為是刑事司法行為還是具體行政行為產(chǎn)生了兩種截然不同的意見。

一種意見認(rèn)為，某市公安局的扣押行為是刑事司法行為。某市公安局以李某涉嫌侵占罪立案，屬刑事案件。此后，某市公安局對李某采取的扣押財產(chǎn)的強制措施，是公安機關(guān)在辦理刑事案件的過程中，根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)而實施的刑事偵查行為而非具體行政行為。依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，因此，應(yīng)駁回李某的起訴。

另一種意見認(rèn)為，某市公安局的扣押行為是具體行政行為。某市公安局的扣押行為是采用刑事偵查的形式來插手經(jīng)濟(jì)糾紛，其實質(zhì)應(yīng)是具體行政行為而非刑事司法行為，該案屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

筆者同意第二種意見。