導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的裁定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

財產(chǎn)保全制度的立法目的為維護當(dāng)事人的合法權(quán)益,保障法院將來判決的順利執(zhí)行。民事訴訟司法實踐中往往由于一方當(dāng)事人的行為或其他原因,使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行,因此法律作此規(guī)定,允許法院根據(jù)當(dāng)事人的申請或在必要時依職權(quán)裁定采取查封、扣押、凍結(jié)等限制當(dāng)事人處分其財產(chǎn)的臨時強制措施。對被申請人的財產(chǎn)權(quán)進行相應(yīng)的規(guī)制,既可使相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益得到有力的維護,同時也有利于提高司法權(quán)威,增強社會公眾對司法的信任程度。同時,法律在保護一方當(dāng)事人利益的也不允許其權(quán)利的濫用,若申請人錯誤申請財產(chǎn)保全給被申請人造成財產(chǎn)損失的,要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

我國《民事訴訟法》第九十六條對于錯誤保全的損害賠償作出了規(guī)定:“申請有錯誤的,申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的解釋》進一步明確了錯誤保全造成案外人損失的賠償責(zé)任,該解釋規(guī)定:“當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡珜τ阱e誤保全損害賠償究竟應(yīng)如何認定,法律并無明文規(guī)定。實踐中對于錯誤保全損害賠償案件的法律適用及司法認定也存在難點,因此對于問題有深入研究的必要。

二、財產(chǎn)保全申請錯誤的構(gòu)成

財產(chǎn)保全申請錯誤造成被申請人損失,被申請人提訟的案由通常為財產(chǎn)損害賠償糾紛,就其本質(zhì)而言實際上該行為是一種一般侵權(quán)行為,應(yīng)當(dāng)符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

(一)財產(chǎn)保全申請錯誤的違法性認定

侵權(quán)行為的中心問題,為行為之違法性[1]。就違法性而言,理論界存在形式違法及實質(zhì)違法兩種認識,財產(chǎn)保全申請因法律已經(jīng)明確規(guī)定了申請的方式、保全的內(nèi)容等事項,因此僅比照實定法的規(guī)定即足以判定行為的違法性,即進行形式違法性判斷已足。《民事訴訟法》規(guī)定了財產(chǎn)保全以訴訟為前提,保全的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是本案相關(guān)的財物,并不得超過訴訟請求的范圍,據(jù)此可以總結(jié)出財產(chǎn)保全錯誤的常見類型有如下三類:

第一,申請財產(chǎn)保全的前提錯誤,即申請人未在法定期限內(nèi)或訴訟請求沒有得到法院的支持。前者發(fā)生于訴前財產(chǎn)保全情形,《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定了“利害關(guān)系人因情況緊急,不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的,可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施?！暾埲嗽谌嗣穹ㄔ翰扇”Ｈ胧┖笫迦諆?nèi)不的,人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！奔蠢﹃P(guān)系人在情況情急,且提供擔(dān)保的情況下,可以在之前向法院申請財產(chǎn)保全。但若申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不的,法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。在此情況下,如果給被申請人造成了損失即屬于缺乏保全的前提,應(yīng)為錯誤申請,給被申請人造成的損失應(yīng)當(dāng)予以賠償。申請訴前財產(chǎn)保全的申請人已在法定期限內(nèi)或在訴訟過程中申請財產(chǎn)保全,申請人的訴訟請求因無事實和法律依據(jù)而沒有得到法院的支持,也應(yīng)當(dāng)認定其申請財產(chǎn)保全的行為是錯誤的,由此給被申請人帶來的財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)。

第二,財產(chǎn)保全的對象錯誤。《民事訴訟法》第九十四條規(guī)定了財產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)限于與本案有關(guān)的財物。“與本案有關(guān)的財物”的文義過于寬泛,對其應(yīng)作相應(yīng)的限縮解釋。對于與本案有關(guān)的財物的理解應(yīng)限于兩個方面,一是指當(dāng)事人之間所爭議的財產(chǎn)即訴訟標的物,二是指被告的應(yīng)承擔(dān)實體責(zé)任的財產(chǎn)。案外人的財產(chǎn),即使與本案有一定的關(guān)系也不得采取財產(chǎn)保全措施。如可作為案件審理的證據(jù),且存在滅失風(fēng)險,則可按證據(jù)保全處理。在債之關(guān)系中,債務(wù)人的所有財產(chǎn)都是其債的一般擔(dān)保,但并不能因此認為債務(wù)人的所有財產(chǎn)都是責(zé)任財產(chǎn),保全了被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實體責(zé)任財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn),也應(yīng)屬不當(dāng)保全。以代為清償合同為例,實踐中經(jīng)常遇到第三人與債權(quán)人、債務(wù)人約定為債務(wù)人進行代為清償,但同時特別約定了僅以第三人的某項財產(chǎn)為限。如因代為清償合同產(chǎn)生爭議,債權(quán)人(申請人)就不能對第三人(被申請人)的其他財產(chǎn)申請財產(chǎn)保全,否則即為錯誤保全申請。

第三,保全的數(shù)額超過訴訟請求的范圍?；谪敭a(chǎn)保全制度的立法目的,財產(chǎn)保全的申請保全的財產(chǎn)應(yīng)與申請人所主張的訴訟請求相當(dāng),不得超出其訴訟請求的范圍。若申請人申請保全的數(shù)額過分高于訴訟請求的范圍,一般應(yīng)認定為申請錯誤。對此《民事訴訟法》第九十四條也作出了規(guī)定“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”,對于該款應(yīng)進行相應(yīng)的擴張解釋。所謂擴張解釋,指法律條文之文義過于狹窄,不足以表示立法真意,乃擴張法律條文之文義,以求正確闡釋法律意義內(nèi)容之一種解釋方法[2]。財產(chǎn)保全限于請求的范圍,并非表示財產(chǎn)保全的財產(chǎn)應(yīng)與訴訟請求的范圍完全一致,實踐中做到完全一致并不可能亦無必要。以申請保全查封房產(chǎn)為例,在債務(wù)糾紛中,申請人訴訟過程中提出查封被告房產(chǎn),在提供擔(dān)保的情況下法院一般會予以準許,而不必嚴苛房產(chǎn)的實際價值是否超過了申請人的訴訟請求范圍,且房產(chǎn)價值處于波動之中,法官難以確定其真正價值,若進行評估則又無謂的增加了訴訟成本,并無必要。

實踐中上述第二種情況較為常見,應(yīng)明確的是對于當(dāng)事人來說,申請財產(chǎn)保全的目的應(yīng)當(dāng)是為了防止被告在訴訟過程中惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn),以保證法院將來作出的判決能夠得到順利的執(zhí)行,而申請人的訴請能夠得到法院的支持并以判決的形式確定下來則是執(zhí)行的前提,因此如果申請人的訴請最終并沒有獲得法院的支持,則意味申請人先前的財產(chǎn)保全申請失去應(yīng)有的基礎(chǔ),保全了被申請人不應(yīng)承擔(dān)實體責(zé)任的財產(chǎn),必然是錯誤的。

(二)財產(chǎn)保全申請錯誤的損害認定

侵權(quán)行為的成立須以發(fā)生現(xiàn)實損害為必要。侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán),以受有實際損害為成立要件,若絕無損害亦無賠償之可言[3]。財產(chǎn)保全申請錯誤所造成的損害通常均為財產(chǎn)損害,財產(chǎn)損害可以劃分為直接財產(chǎn)損害和間接財產(chǎn)損害。對于財產(chǎn)保全錯誤申請的損害賠償也應(yīng)當(dāng)貫徹全部賠償原則,全部賠償是近代侵權(quán)責(zé)任法的一個基本賠償原則,其含義是加害人對其給受害人造成的損害,尤其是財產(chǎn)損害應(yīng)當(dāng)全面和完全予以賠償[4]。在財產(chǎn)保全錯誤申請中,申請人通常申請法院對被申請人的資金、實物、房產(chǎn)、股權(quán)等進行凍結(jié)、查封或扣押,由此必然限制了被申請人對其所有物的占有、使用、收益、處分,定會對其造成一定的直接或間接損害。直接損害如造成財產(chǎn)的毀損、貶值,間接損害則如交易被限制導(dǎo)致的違約金損失、股權(quán)的利息損失等。直接損害系因錯誤保全申請所直接造成,自當(dāng)賠償。間接損害則應(yīng)結(jié)合案件事實進行具體判定,結(jié)合因果關(guān)系及可預(yù)見性原則進行綜合考量。

以對房屋的查封為例,保全行為對房產(chǎn)本身的物理屬性及價格不會造成影響,房產(chǎn)本身的價值不會受到絲毫貶損和降低。但如果被申請人的房屋在保全前已經(jīng)出售于案外人并簽訂了房屋買賣合同,由此導(dǎo)致的房屋逾期交付產(chǎn)生違約金損失,則應(yīng)認定該損失是財產(chǎn)保全行為所造成的間接損害,應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

(三)財產(chǎn)保全申請錯誤的因果關(guān)系

侵權(quán)法上的因果關(guān)系歷來是理論上的難題,甚至有學(xué)者聲稱“因果關(guān)系可能是一個不解之問題”[5]。筆者認為,對于錯誤申請財產(chǎn)保全損害賠償案件來說,通常并不會發(fā)生復(fù)雜的原因行為競合或聚合的情況,因此并不需仔細深究應(yīng)適用何學(xué)說,而要仔細甄別造成被申請人損失的具體原因是否為錯誤財產(chǎn)保全,對由其他原因造成的損失,申請人不承擔(dān)賠償責(zé)任。各種因果關(guān)系理論實質(zhì)上都是將因果關(guān)系分為不可歸責(zé)聯(lián)系和可歸責(zé)聯(lián)系[6],就財產(chǎn)保全錯誤申請而言只需要考慮是否因保全手段而導(dǎo)致了被申請人的損失,是否存在造成損害的其他原因行為。

在具體實踐中可以采用滌除法進行判斷,即假設(shè)將因財產(chǎn)保全申請所采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施滌除于該案件事實以外,被申請人是否仍將遭受同樣損失。仍以查封房產(chǎn)為例,如被申請人的房屋被查封期間因火災(zāi)而滅失,即使申請人的保全申請錯誤亦不應(yīng)認定錯誤保全行為與損害間有因果關(guān)系;如被申請人的房屋已經(jīng)出售于他人,但在過戶前因保全遭查封同時房屋上還存在銀行的貸款抵押,被申請人因過戶不能導(dǎo)致違約,對此應(yīng)分別滌除查封和抵押行為,房屋存在抵押并不會影響房屋的正常買賣行為,查封才是導(dǎo)致違約損失的原因行為。

(四)財產(chǎn)保全申請人的過錯

就過錯而言存在故意與過失兩類主觀樣態(tài),在財產(chǎn)保全錯誤中過錯的主觀樣態(tài)多為過失。某一具體侵權(quán)行為是否存在過錯的判斷標準是一個利益衡量的過程。一方面,申請人對自己權(quán)利的衡量可能與法院的判決存在一定的誤差,當(dāng)事人的合理訴請可能與國家司法干預(yù)的后果不盡相同,過分苛求申請人對自己的權(quán)利進行準確無誤的評判是不現(xiàn)實的[7]。另一方面,財產(chǎn)保全行為發(fā)生于訴訟過程中,雙方已經(jīng)發(fā)生沖突,應(yīng)盡力避免當(dāng)事人惡意利用財產(chǎn)保全損害對方當(dāng)事人的權(quán)益。就過失的判斷標準而言歷來存在主觀標準與客觀標準兩種認識,而客觀標準已經(jīng)逐漸成為主流?？陀^標準又依注意義務(wù)程度的不同分為三個層次,即普通人的注意義務(wù)、處理自己事務(wù)的同等注意義務(wù)、善良管理人的注意義務(wù),違反上述三種注意義務(wù)又分別認定存在重大過失、具體輕過失和抽象輕過失。筆者認為,財產(chǎn)保全發(fā)生于訴訟過程中,法律已經(jīng)規(guī)定了保全的范圍和條件,當(dāng)事人在進行保全時所應(yīng)盡到的注意義務(wù)應(yīng)更為嚴格。財產(chǎn)保全申請人的過失標準應(yīng)采用抽象輕過失的標準,即申請人在申請時應(yīng)盡到善良管理人的注意義務(wù),對于財產(chǎn)保全申請的提出應(yīng)仔細審查保全的范圍是否得當(dāng)、保全的財產(chǎn)是否有誤,未盡到此注意義務(wù)時即應(yīng)認定存在過錯。

在財產(chǎn)保全過程中,應(yīng)結(jié)合具體案件事實及證據(jù)情況進行判斷,若申請人申請財產(chǎn)保全后未提訟,或被駁回,則其申請缺乏前提,應(yīng)認定存在過錯;若保全了他人財產(chǎn),或保全了明顯不應(yīng)承擔(dān)實體責(zé)任的財產(chǎn),也應(yīng)認定存在過錯;在保全的范圍上,如果申請人申請保全的財產(chǎn)與法院支持的數(shù)額存在較小誤差,則不應(yīng)認定其存在過錯。

三、財產(chǎn)保全申請錯誤的賠償范圍

篇2

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全，是指人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請，必要時也可依職權(quán)對一定財產(chǎn)采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現(xiàn)的物質(zhì)保障的法律制度。

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財產(chǎn)保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對財產(chǎn)采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一財產(chǎn)保全的種類

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）、涉外財產(chǎn)保全

涉外的財產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實存在于國外。涉外的財產(chǎn)保全與非涉外的財產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護措施。但涉外的財產(chǎn)保全又有其不同的特點：

1啟動財產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動采取保全措施。涉外財產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產(chǎn)的監(jiān)督機制不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預(yù)。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負責(zé)監(jiān)督，費用有被申請人承擔(dān)?！?/p>

（二）、國內(nèi)財產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關(guān)系人爭議的財產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時，總結(jié)了以前的審判實踐的經(jīng)驗，結(jié)合改革開放和社會主義商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財產(chǎn)保全作出比訴訟中財產(chǎn)保全嚴格得多的規(guī)定。

1．訴前財產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對對方一定范圍的財產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財產(chǎn)做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產(chǎn)保全不是每個案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財產(chǎn)保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關(guān)系人提出保全財產(chǎn)的申請?！袄﹃P(guān)系人”指與被申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動進行。

第三，申請人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財產(chǎn)保全不同，訴訟財產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財產(chǎn)。申請人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請后，應(yīng)在48小時內(nèi)進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院，也可以向采取財產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請人的。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

2、訴訟財產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)做出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付內(nèi)容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險，不適用訴訟財產(chǎn)保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財產(chǎn)保全制度。

第三，訴訟財產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當(dāng)事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關(guān)系人的利益，使民事權(quán)益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當(dāng)事人依法提出申請和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔(dān)保，而當(dāng)事人依法提出保全申請時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應(yīng)的擔(dān)保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經(jīng)程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行，對有關(guān)財物采取一定的強制措施，限制其權(quán)利隨意處分。

二、財產(chǎn)保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出，對于誰享有申請權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據(jù)保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。

（2）申請保全的證據(jù)具有較強的專業(yè)性時，也可由相應(yīng)的專業(yè)行政機關(guān)來行使管轄權(quán)。

（3）申請保全的證據(jù)處于不同的保全機關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機關(guān)分別予以保全，也可由某一保全機關(guān)統(tǒng)一進行保全。

（4）利害關(guān)系人在申請訴前證據(jù)保全時，可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機關(guān)。但無論利害關(guān)系人如何選擇，人民法院都是當(dāng)然的保全機關(guān)。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關(guān)來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關(guān)應(yīng)將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的，應(yīng)下達保全裁定并辦理各項保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當(dāng)事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施，由原一審法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取，一審法院制作的財產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時送報二審法院。

三、保全財產(chǎn)的監(jiān)督及費用負擔(dān)

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進行監(jiān)督，所謂有關(guān)單位，是對保全的財產(chǎn)進行監(jiān)督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構(gòu)進行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產(chǎn)的一種保護，以免其遭受損失。有關(guān)單位對被保全的財產(chǎn)進行監(jiān)督，需要支出一定的費用，應(yīng)該由被申請人承擔(dān)。

四、財產(chǎn)保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法民事權(quán)益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，訴前保全的范圍以申請人的權(quán)利請求為限，訴訟保全的范圍以當(dāng)事人的訴訟請求或者與本案有關(guān)的財物為限。（“與本案有關(guān)的財物”,有學(xué)者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產(chǎn)保全措施應(yīng)針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關(guān)的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關(guān)的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財物。[4]）被保全財產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價值、應(yīng)當(dāng)與保全請求的范圍、數(shù)額、價值相當(dāng)。對于超出請求的范圍、數(shù)額、價值，或者與本案無關(guān)的財物，都不應(yīng)予以保全。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應(yīng)該承擔(dān)由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

五、財產(chǎn)保全的措施

對某項財產(chǎn)保全應(yīng)具體采取什么保全措施，人民法院應(yīng)根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應(yīng)的措施，根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說，財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位，不得重復(fù)查封、凍結(jié)：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)；法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當(dāng)事人負責(zé)保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)；對于當(dāng)事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為：被申請人如有預(yù)期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償?shù)模煞ㄔ禾岽尕斘锘騼r款。人民法院在采取保全措施時，應(yīng)該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

六、財產(chǎn)保全的解除及救濟

財產(chǎn)保全裁定送達當(dāng)事人后，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行，財產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應(yīng)維持到生效法律文書執(zhí)行時止，但如果當(dāng)事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次，設(shè)置和允許復(fù)議的目的，在于糾正不當(dāng)裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當(dāng)事人依法行使申請復(fù)議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應(yīng)當(dāng)在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復(fù)議，復(fù)議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，如裁定不當(dāng)?shù)?，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋，具有下列的可以解除財產(chǎn)保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)末的；

2、被申請人向法院提供擔(dān)保的；

3、申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復(fù)議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產(chǎn)保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個月；六個月后，若當(dāng)事人沒有繼續(xù)申請財產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權(quán)及時解除財產(chǎn)保全。在解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

七、申請保全錯誤的責(zé)任

申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責(zé)任，一是，因財產(chǎn)保全使被申請人受損失的賠償責(zé)任，二是，承擔(dān)因促使監(jiān)督，由被申請人支出的全部費用的責(zé)任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產(chǎn)保全制度方面，規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細的，做到既保護債權(quán)人的利益，又規(guī)定了給債務(wù)人造成損害時的賠償責(zé)任。根據(jù)上述內(nèi)容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法的民事權(quán)益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執(zhí)行，利害關(guān)系人或者當(dāng)事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財產(chǎn)保全，人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財產(chǎn)保全，使利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時、有效的保護。

參考文獻資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產(chǎn)保全》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991年第5期。

[3]柴[發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第261頁

篇3

關(guān)鍵詞　財產(chǎn)保全；訴訟程序；假扣押；管轄法院；救濟程序

一、我國財產(chǎn)保全的性質(zhì)之界定

財產(chǎn)保全是我國立法和學(xué)理中的概念，它源于1982年《民事訴訟法(試行)》中的“訴訟保全”。在該法的施行過程中立法者認識到有必要規(guī)定訴前申請保全的內(nèi)容，于是在1991年《民事訴訟法》中增加了利害關(guān)系人可以在起訴前提出保全的規(guī)定，相應(yīng)地，“訴訟保全”便修改為“財產(chǎn)保全”。

關(guān)于財產(chǎn)保全的性質(zhì)，學(xué)界眾說紛紜，有學(xué)者認為是強制性保護措施，有學(xué)者認為是強制措施，也有學(xué)者認為是訴訟程序。財產(chǎn)保全的性質(zhì)問題關(guān)乎全局，如果是訴訟程序，根據(jù)程序的本義，應(yīng)平等地對待雙方當(dāng)事人，注重對雙方當(dāng)事人的權(quán)益保障，各方都能充分地表達意見和看法，權(quán)利受到侵犯時也能夠及時得到救濟，而如果是強制措施的話，在公平與效率的權(quán)衡中更側(cè)重效率，一定程度上會損害公平正義。筆者認為，應(yīng)當(dāng)把財產(chǎn)保全界定為訴訟程序。至于具體理由，筆者擬從以下二個方面加以闡述：

(一)我國立法中關(guān)于財產(chǎn)保全的本意

根據(jù)我國《民事訴訟法》第92、第93和第99條的規(guī)定，財產(chǎn)保全是由當(dāng)事人或者利害關(guān)系人提出申請、法院進行審理、作出裁決、當(dāng)事人申請復(fù)議等一系列階段和過程構(gòu)成的，并不是一種靜止的措施。此外，在法條中“財產(chǎn)保全”和“財產(chǎn)保全措施”是作為不同的概念出現(xiàn)的，而且法院審理后是以裁定，而不是決定的方式作出的。這些都明確地顯示出我國立法認為財產(chǎn)保全不是強制措施，而是一種程序，只是沒有在條文中明確表述而已。

另外，從財產(chǎn)保全的申請主體上也可看出它的程序性質(zhì)，訴前財產(chǎn)保全一律由利害關(guān)系人申請啟動，而訴中財產(chǎn)保全一般情況下也應(yīng)由當(dāng)事人申請啟動，只有在必要的時候法院才可以依職權(quán)主動啟動。

(二)大陸法系國家關(guān)于財產(chǎn)保全的立法和學(xué)理分析

在德國和日本，與財產(chǎn)保全相類似的概念是假扣押，假扣押是與假處分相并列的概念，兩者共同構(gòu)成了民事保全。

假扣押和假處分規(guī)定在德國《民事訴訟法》第八編第五章“假扣押和假處分”一章中，由于基于對歷史的尊重，德國人并未在法條上明確使用“保全程序”，但德國理論界一直在使用“保全程序”這個概念，并普遍認同保全為訴訟程序。如漢斯一約阿希姆穆澤拉克認為“將假扣押訴訟看作是強制執(zhí)行的一種的觀點是不正確的，毋寧說它涉及的是一種特殊的程序類型”。至于法國，它的立法上與其它的大陸法系國家有著明顯不同，它并不區(qū)分是假扣押還是假處分，它以是否適用對席審理程序把民事保全分為兩種類型：一是緊急審理程序，一是依申請作出裁定的程序。

根據(jù)上述分析，可以看出這些國家立法均認同民事保全是一種訴訟程序，相應(yīng)的，作為民事保全的屬概念的財產(chǎn)保全(假扣押)也應(yīng)當(dāng)是一種訴訟程序而不是強制措施。

二、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀及缺陷

司法實踐中，財產(chǎn)保全制度發(fā)揮了重要作用，它使雙方當(dāng)事人在新的利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上達成妥協(xié)，理性地處理問題，避免惡斗、纏斗，從而迅速解決糾紛。據(jù)筆者2007年在北京市海淀區(qū)人民法院的調(diào)研，85％的財產(chǎn)保全案件得到了順利執(zhí)行，產(chǎn)生了良好的執(zhí)行效果，有財產(chǎn)保全的案件的撤訴與調(diào)解率為38％，上訴率為8.92％，遠低于同期平均水平。

但是，由于我國學(xué)界對財產(chǎn)保全制度的理論研究還不夠深入，普通認為財產(chǎn)保全是強制措施，在立法過程沒有注意程序保障，往往是僅憑一方當(dāng)事人的申請即做出保全裁定，相對方的權(quán)利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救濟，加之法條又規(guī)定得比較簡單，因此財產(chǎn)保全制度在我國實施過程中出現(xiàn)很多問題。根據(jù)我國的法律、司法解釋和司法實踐的具體情況，筆者認為我國的保全制度存在以下不足：

(一)管轄法院的規(guī)定不合理

我國《民事訴訟法》沒有對財產(chǎn)保全的管轄法院作出明確規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》)第31條規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全，由當(dāng)事人向財產(chǎn)所在地人民法院申請。至于訴中財產(chǎn)保全，《民訴意見》及其它司法解釋均未作規(guī)定，從《民事訴訟法》立法本意看，訴中財產(chǎn)保全應(yīng)由本案法院審理。事實上，在司法實踐中各級法院也是這樣理解和操作的。

規(guī)定訴前財產(chǎn)保全由財產(chǎn)所在地人民法院管轄，其立法意旨在于保護被侵害的權(quán)益，便于將來判決的執(zhí)行。該規(guī)定有合理性，但只規(guī)定單一的管轄法院也造成許多弊端。由于種種原因，在很多情況下財產(chǎn)所在地未必是糾紛發(fā)生地，這導(dǎo)致當(dāng)事人不得不向異地法院提出申請，并且如果財產(chǎn)所在地法院對本案訴訟沒有管轄權(quán)，當(dāng)事人在申請保全后又不得不另行向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，這必然會增加當(dāng)事人的訟累，給當(dāng)事人造成極大不便。訴中財產(chǎn)保全只能向本案管轄法院申請也不甚合理。財產(chǎn)保全是為了應(yīng)對緊急情況而設(shè)立的保障判決能夠得到強制執(zhí)行的制度，并不是對雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出裁決，因而在有些情況下，向本案系屬法院提出申請，會延誤時機，無法達到保全的目的。例如應(yīng)當(dāng)采取保全措施的財產(chǎn)與系屬法院相隔很遠，法院執(zhí)行人員無法及時執(zhí)行保全裁定的情形。

(二)申請條件的規(guī)定不完善

我國《民事訴訟法》第92條、第93條規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全和訴中財產(chǎn)保全的申請條件。這兩個法條都僅規(guī)定了保全申請的必要性條件，即如果不采取保全措施，將來判決可能無法執(zhí)行或者難以執(zhí)行，而沒有規(guī)定申請人對訴訟標的應(yīng)有請求權(quán)。由于“判決可能無法執(zhí)行或難以執(zhí)行”規(guī)定較為原則，沒有具體化的細致規(guī)定，加上請求權(quán)這一重要條件的缺失以及沒有明確申請人應(yīng)當(dāng)對請求權(quán)和保全的必要性進行釋明。

在司法實踐中，有不少案件的當(dāng)事人在向法院提起訴訟后，不管對方當(dāng)事人是否有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可能，也不管自己能否勝訴，均向人民法院提出保全的申請，而法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，一般只要提供了擔(dān)保，就作出保全的裁定。這使得很多原本不應(yīng)進入保全程序的案件不當(dāng)?shù)剡M入了財產(chǎn)保全程序，不僅加重了法院的審判壓力，違背了財產(chǎn)保全的立法宗旨，也侵害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。法院裁定保全時雖然會要求申請人提供擔(dān)保，用以在保全錯誤時對被申請人進行賠償，但在很多情形下被申請人的損失往往難以用金錢量化，無法用金錢來彌補。例如在我國當(dāng)前的法制語境下，當(dāng)事人的財產(chǎn)如被法院查封、扣押，當(dāng)事人如果是自然人，其名譽往往會受到極大影響，如果是法人或其它組織，其商業(yè)信譽也會受到損害，這種名譽或商譽的損害不是金錢賠償所能彌補的。

(三)救濟程序的缺失

在財產(chǎn)保全的救濟程序上，《民事訴訟法》規(guī)定了當(dāng)事人如對保全裁定不服，可以向法院申請復(fù)議。但是由于相配套的制度沒有予以規(guī)定，實踐中，申請人只能向作出裁定的法院提出復(fù)議申請。

在餌除保全問題上，立法雖然規(guī)定了二種法定的解除保全情形：申請人在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)不起訴的；被申請人提供擔(dān)保的。但是這二種情形遠遠不能滿足司法實踐的需要，例如經(jīng)過一段時間后，已不存在保全的必要，或者申請人已不再享有民事請求，對于這些情形，我國《民事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋并沒有規(guī)定，這使得被申請人的合法權(quán)益極易受到侵害。

三、完善我國財產(chǎn)保全制度的幾點構(gòu)想

通過以上分析可以看出我國財產(chǎn)保全制度存在一些缺陷，這些缺陷的存在影響了該制度功能的有效發(fā)揮，因此，必須從立法上對此進行完善。

(一)明確財產(chǎn)保全的管轄法院

對于管轄法院，筆者認為不應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴前還是訴中規(guī)定不同的法院，財產(chǎn)保全應(yīng)一律由標的物所在地法院和本案管轄法院管轄。這其實也與國外的立法相一致。如德國《民事訴訟法》第919條規(guī)定，“關(guān)于假扣押命令，由審判本案的法院，以及假扣押標的物所在地的初級法院管轄之”?！度毡久袷卤Ｈā返?2條規(guī)定，“保全命令案件由本案的管轄法院或者管轄?wèi)?yīng)假扣押的物或系爭物所在地的地方法院管轄”。

在訴前財產(chǎn)保全管轄法院中增設(shè)本案管轄法院，有利于法院對本案訴訟的審理，提高審判效率。同時，當(dāng)事人在申請保全時，可能因時間緊急，無法向財產(chǎn)所在地法院提出申請或者不知對方當(dāng)事人財產(chǎn)所在地，在這種情況下，增設(shè)本案管轄法院有助于當(dāng)事人及時提出申請，盡可能地維護當(dāng)事人合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)說明的是，筆者只是提出應(yīng)當(dāng)增設(shè)本案管轄法院，并不否定《民訴意見》第31條規(guī)定的由標的物所在地法院管轄的科學(xué)性。

至于在訴中財產(chǎn)保全管轄法院中增設(shè)標的物所在地法院主要是為了克服只得向本案法院提出申請的弊端，使當(dāng)事人在緊急情況下，及時對債務(wù)人的財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施。

(二)完善保全申請的實質(zhì)條件

我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確保全申請的實質(zhì)條件。針對我國具體情況并參照國外立法例，筆者認為財產(chǎn)保全的條件主要有二個：一是有金錢給付內(nèi)容的請求權(quán)；二是有保全的必要即如果不采取財產(chǎn)保全措施，判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。第一個條件是保全申請的首要條件，只有當(dāng)事人之間存在有金錢給付內(nèi)容的民事爭議，并且申請人對該爭議有請求權(quán)，才能提出申請。第二個條件是保全申請的必要條件。如果債務(wù)人沒有侵害債權(quán)人權(quán)利行為或者雖然有侵害行為，但不足以導(dǎo)致判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行的，當(dāng)事人不得提出保全申請。

應(yīng)當(dāng)明確的是，對于這兩個要件，申請人必須要提出能夠即時調(diào)查的證據(jù)進行證明即進行釋明。只有在當(dāng)事人無法釋明或釋明不足時，才能允許當(dāng)事人提供擔(dān)保以供補強。即當(dāng)事人釋明責(zé)任是在先的，是先位責(zé)任，不能因提供擔(dān)保而免除，只有釋明不足，才有擔(dān)保適用的余地。此外，為了避免申請人和法院濫啟保全程序，損害被申請人合法權(quán)益，對保全必要性要件要加以重點強調(diào)，須明確規(guī)定如果沒有日后不能強制執(zhí)行或難以執(zhí)行危險的，法院不得裁定準予保全。

(三)重構(gòu)保全的救濟程序

筆者參考國外立法例和依照我國具體情況，認為可以依以下方式完善我國的保全救濟程序。

如果是訴前保全裁定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先提出異議，人民法院應(yīng)當(dāng)對異議進行對席審理，指定審理期日，由雙方當(dāng)事人進行辯論，讓他們充分發(fā)表意見。為了不影響保全裁定的順利執(zhí)行，異議不停止裁定的執(zhí)行，不過如果法院認為異議申請人的異議理由可能成立的，可以在異議申請人提供擔(dān)保的前提下裁定暫停保全的執(zhí)行。法院在審理后，可以作出裁定維持、變更或者撤銷保全命令。當(dāng)事人對該裁定仍然不服的，可以向上一級法院提起上訴。

之所以在提起上訴前，當(dāng)事人必須提出異議，是因為法院在作出裁定時申請人還沒有提起訴訟，本案的管轄法院尚未確定，如果由當(dāng)事人上訴，會造成審理上的不便和難以銜接的問題。況且，本案訴訟尚未提起，法院還未對雙方的民事爭議進行審理，裁定錯誤在所難免，雙方當(dāng)事人通過辯論，交換證據(jù)，完全可以糾正錯誤。因此應(yīng)當(dāng)先進行異議程序，只有對異議裁定仍然不服，才能提出上訴。

對于訴中保全裁定，如果案件系屬于第一審法院，當(dāng)事人可以選擇兩種方式。一是先提出異議，對異議裁定仍然不服的，可以再提出上訴；二是直接提起上訴。如果案件系屬于第二審法院。當(dāng)事人則只能提出異議。異議的審理程序與訴前保全裁定相同。

筆者之所以要作出如此安排，是基于以下考慮：第一，在訴訟中提出保全的，在很多情況下，法官對案件已經(jīng)進行了審理，審查了雙方提交的有關(guān)證據(jù)，內(nèi)心已形成了一定的內(nèi)心確信。如果此時要求當(dāng)事人必須先提出異議，一方面可能當(dāng)事人無法提出新的證據(jù)，另一方面效果也未必好。因此當(dāng)事人可以直接提出上訴，由上一級法院進行審理。當(dāng)然，在司法實踐中很多當(dāng)事人是在提交訴狀的同時提出保全申請的，這種情況其實與訴前保全有很多類似之處，因此當(dāng)事人可以先提出異議，后提起上訴。由于管轄法院已經(jīng)確定，不存在銜接的問題，況且要證明當(dāng)事人屬于上述哪一類情形意義也不大，故當(dāng)事人可以選擇是先提出異議，后提起上訴，還是直接向上一級法院提起上訴。第二，案件既然已經(jīng)系屬于二審法院，如果當(dāng)事人可以提起上訴，那依我國法院架構(gòu)，至少得由高級人民法院審理，這顯然不符合我國法律規(guī)定。況且保全裁定既然是由二審法院作出，一般而言，裁定錯誤的可能性相對較低。因而當(dāng)事人如果不服二審法院作出的保全裁定，只能提出異議。

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論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 證據(jù) 保全

我國關(guān)于行為保全制度的學(xué)術(shù)研究也相對落后。研究文獻數(shù)量較少，且研究范圍狹窄，有些研究結(jié)論仍有較大爭議，還有一些方面處在研究空白點上。例如：學(xué)界對行為保全的目的仍有爭議；行為保全與行為的先予執(zhí)行的界點尚未明確；行為保全執(zhí)行與終局執(zhí)行關(guān)系尚未理清；大多數(shù)學(xué)者在域外研究時都以大陸法系的假處分作為比較研究的對象，但事實上，并不是所有的假處分都能與我國行為保全制度相類比，其中只有確保性假處分與我國行為保全制度較為相似，具有比較借鑒的價值。但是，關(guān)于確保性假處分與我國行為保全比較的研究卻處于空白。

一、民事訴前證據(jù)保全制度的立法現(xiàn)狀

無論哪一類型的案件，都存在限制當(dāng)事人行為以保障當(dāng)事人權(quán)益的需要。而財產(chǎn)保全涵蓋的對象僅包括財產(chǎn)，不包括行為。如果沒有行為保全制度，財產(chǎn)保全的保障作用是有限的，無法滿足全面保障當(dāng)事人權(quán)益的需要。另外，財產(chǎn)保全的目的決定了其僅具有保全判決執(zhí)行的功能。在當(dāng)今社會，僅保全判決執(zhí)行已經(jīng)不能滿足保障當(dāng)事人權(quán)益的需求了。而是要在判決生效前，及時避免當(dāng)事人不當(dāng)損失的發(fā)生或損失的擴大才能夠更全面地保護當(dāng)事人的權(quán)益，而行為保全就有此功能，彌補行為保全功能上的不足。

二、民事訴訟訴前證據(jù)保全存在的問題

（一）行為保全的立法體例紊亂

在民事訴訟法出臺以前，在是將行為保全與財產(chǎn)保全并列起來作為一項獨立的保全制度，還是將行為保全納入財產(chǎn)保全制度之中作為財產(chǎn)保全的特殊規(guī)定這個問題上，學(xué)界曾有過爭議。江偉教授認為，“鑒于我國《民事訴訟法》已經(jīng)對財產(chǎn)保全規(guī)定了一整套程序、制度這一現(xiàn)實情況， 筆者認為， 第二個方案是比較切合實際的選擇?！?/p>

從立法內(nèi)容來看，新民事訴訟法采取的立法體例與江偉教授的觀點相似，從第 100 條到第 105 條，行為保全制度的內(nèi)容被添加到財產(chǎn)保全的法條內(nèi)，并沒有關(guān)于行為保全特別規(guī)定的法條，這容易給人造成行為保全不過添附在財產(chǎn)保全之內(nèi)，兩者并無差異的印象。新民事訴訟法這樣立法的原因有兩個：第一，行為保全確實與財產(chǎn)保全有共同點，例如啟動的主體、裁定做出的時限、訴前申請保全等，在這些方面兩種制度的確可以納入統(tǒng)一法條中進行規(guī)定。第二，事實上，立法者并沒有明晰行為保全的特殊之處，例如訴前管轄、適用的條件、擔(dān)保問題、執(zhí)行措施等方面。因此，在立法上僅體現(xiàn)了行為保全與財產(chǎn)保全的共同之處，而避開了行為保全在立法上應(yīng)有的特殊體現(xiàn)。

事實上，從民事訴訟法第九章的章名可以推斷我國立法的本意是將行為保全和財產(chǎn)保全并行作為完整的保全制度。但是，因為在具體法條上沒有突顯出行為保全的特殊性，所以給人以行為保全附屬于財產(chǎn)保全的感覺，造成行為保全和財產(chǎn)保全立法混同、體系紊亂感覺。

（二）行為保全的目的不明確

從《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定的表述看來，不得不產(chǎn)生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執(zhí)行”，還是避免“造成當(dāng)事人其他損害”？把行為保全和財產(chǎn)保全的立法目的規(guī)定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產(chǎn)保全具有同一目的的誤解，進而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導(dǎo)致行為保全適用范圍的界限不清。

（三）行為保全的適用范圍不清晰

行為保全適用范圍的不清晰主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，行為保全與財產(chǎn)保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定就產(chǎn)生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當(dāng)事人行為的原因?qū)е屡袥Q難以執(zhí)行”這一情形？還是這一情形僅為財產(chǎn)保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執(zhí)行的適用范圍不清晰。根據(jù)民事訴訟法第 100 條規(guī)定，行為保全的適用情形是“一方當(dāng)事人的行為或原因造成當(dāng)事人其他損害的案件”。而根據(jù)《意見》）第 97 條規(guī)定，先予執(zhí)行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規(guī)定其實存在重疊的內(nèi)容，難以確定界分兩者各自適用范圍。

（四）行為保全的條件不嚴謹

根據(jù)《民事訴訟法》第 100 條和 101 條規(guī)定，行為保全的實體條件可以歸納為以下幾點：一是啟動行為保全的主體為當(dāng)事人或利害關(guān)系人和法院；二是為必要條件，即對方當(dāng)事人存在某種行為，且該行為導(dǎo)致判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔(dān)保作為條件。

但是，以上條件規(guī)定比較粗略，不夠嚴謹。首先，行為保全與財產(chǎn)保全的結(jié)果存在本質(zhì)差異。財產(chǎn)的價值可以量化，也可以替代，即使財產(chǎn)執(zhí)行錯誤，也可以通過金錢賠償?shù)姆绞絹韽浹a。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉(zhuǎn)，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當(dāng)事人造成無法彌補的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實現(xiàn)申請人的權(quán)益保護，這就可能妨礙被申請人實現(xiàn)某些相關(guān)權(quán)益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關(guān)立法中不得而知，而且根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，似乎凡能夠造成當(dāng)事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當(dāng)事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應(yīng)當(dāng)適用行為保全。因此，在設(shè)置行為保全條件時，應(yīng)當(dāng)考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協(xié)調(diào)，但民事訴訟法在這方面卻未做規(guī)定。

三、完善民事訴訟訴前證據(jù)保全的對策

（一）擴大訴前證據(jù)保全的適用條件

無論是前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應(yīng)該是本案的適格當(dāng)事人。但在法院依職權(quán)啟動行為保全的方面，我國學(xué)界存在爭議。有人認為，應(yīng)當(dāng)取消訴訟中法院啟動行為保全的權(quán)力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產(chǎn)保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導(dǎo)者和糾紛的裁判者應(yīng)保持中立、客觀的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)將法院依職權(quán)啟動改為行使釋明權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否申請行為保全。

筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權(quán)最終應(yīng)當(dāng)完全回歸于當(dāng)事人，但是，目前并不宜完全取消。在實務(wù)中，基于擔(dān)心啟動錯誤將給當(dāng)事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院啟動行為保全的擔(dān)憂。我國民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當(dāng)事人是否申請，法院都應(yīng)當(dāng)及時適用，因為私權(quán)在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權(quán)啟動行為保全應(yīng)當(dāng)是完全必要的。

（二）行為保全適用的必要條件

行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當(dāng)事人角度而言，只要存在判決難以執(zhí)行和合法權(quán)益面臨損害威脅或損害擴大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應(yīng)當(dāng)設(shè)置謹慎而嚴格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當(dāng)事人的行動自由，否則，會對另一方當(dāng)事人造成不公平。筆者認為，法院裁定作為保全應(yīng)當(dāng)符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經(jīng)濟損失難以計算，例如申請人所占據(jù)的市場份額所帶來的經(jīng)濟利潤。同時，“損失難以彌補”應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任，由其向法院提交相關(guān)的證據(jù)材料，由法院以上述兩個標準為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。

（三）明確訴前證據(jù)保全的保障程序

財產(chǎn)保全的強制執(zhí)行措施可以直接作用于財產(chǎn)本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導(dǎo)致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強制執(zhí)行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴厲懲戒等間接強制執(zhí)行措施來保障行為保全裁定的執(zhí)行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據(jù)此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關(guān)協(xié)助，禁制被申請人出境。筆者認為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)為行為保全的執(zhí)行設(shè)置以下強制措施：

1.替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內(nèi)容為可替代。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第 252 規(guī)定，委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為所發(fā)生的費用由被申請人承擔(dān)。

2.民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內(nèi)容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經(jīng)教育仍拒不履行裁定的，法院應(yīng)當(dāng)按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定處理，相應(yīng)處以民事拘留和罰款的制裁措施。

篇5

訴訟中財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判決之前，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭執(zhí)標的物采取限制當(dāng)事人處分的強制措施。

2、訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全，是指在緊急情況下，法院不立即采取財產(chǎn)保全措施，利害關(guān)系人的合法權(quán)利會受到難以彌補的損害，因此法律賦予利害關(guān)系人在起訴前有權(quán)申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。

【法律依據(jù)】

《民事訴訟法》第一百零一條，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。

申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

篇6

一、新《民事訴訟法》關(guān)于保全制度的修改

（一）行為保全入法

修改后的《民事訴訟法》將第九章的章名由原先的“財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行”更改為“保全與先予執(zhí)行”。顯然保全的范圍擴大，不僅局限于財產(chǎn)保全，行為保全正式被納入保全范圍。

新《民事訴訟法》引進行為保全制度適應(yīng)了我國民事訴訟的迫切需要。原先的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行無法解決當(dāng)事人提出的非財產(chǎn)性保全的請求，典型案例如離婚案件中先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全均無法禁止當(dāng)事人為爭奪子女撫養(yǎng)權(quán)而轉(zhuǎn)移或隱匿子女的的行為，勝訴方“贏了官司，輸了權(quán)益”的現(xiàn)象時有發(fā)生。

在積極肯定新《民事訴訟法》引進行為保全制度的同時，還要看到該制度存在的諸多不足。首先，用“保全”二字來概括“財產(chǎn)保全”和“行為保全”的覆蓋面太大，在邏輯上很容易使人將其與證據(jù)保全發(fā)生聯(lián)想，即可能在理解上造成“保全”概念的擴大化。由此可見，用保全二字來指代財產(chǎn)保全和行為保全并非萬全之策，用“訴訟保全”來指代財產(chǎn)保全和行為保全似乎也不合適，因為證據(jù)保全尤其是訴中的證據(jù)保全在邏輯上同樣屬于訴訟上的保全。筆者認為，用“執(zhí)行保全”來概括財產(chǎn)保全和行為保全是個不錯的選擇，因為財產(chǎn)保全和行為保全兩者在適用目的上都是為了日后生效裁判的順利執(zhí)行。其次，要確定行為保全程序依申請啟動規(guī)則。行為保全的啟動應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)事人申請原則，取消法院依職權(quán)裁定行為保全。因為是否啟動行為保全屬于當(dāng)事人選擇權(quán)的范疇，而且民事訴訟程序相關(guān)利益最終歸于當(dāng)事人每個當(dāng)事人會盡力去維護自己的合法權(quán)益，因此“應(yīng)當(dāng)賦予程序當(dāng)事人以廣泛的程序選擇權(quán)保證其可以根據(jù)自己的理解和對相關(guān)利益的權(quán)衡做出選擇，通過為和不為一定的程序行為，來追求自己的整體利益”。但是現(xiàn)實中有些當(dāng)事人的法律意識不強，為了更好地發(fā)揮司法能動性和保護弱者的權(quán)益，法官認為有必要進行行為保全時，可向當(dāng)事人告知這一權(quán)利并釋明權(quán)利含義，由當(dāng)事人決定是否適用行為保全。再其次，新《民事訴訟法》需要完善行為保全適用條件，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)要件和程序要件兩個方面來完善我國行為保全的適用條件。新民訴對行為保全適用的條件規(guī)定過于粗略，法院裁量權(quán)過大，且沒有考慮和公共利益沖突時的解決方法?？梢越梃b別國的經(jīng)驗，在實質(zhì)要件方面，通過列舉的方式明確適用行為保全的情形，在程序要件方面，要將方便當(dāng)事人申請、提高保全效率作為重要考量因素。最后，要構(gòu)建行為保全的救濟機制。這種救濟包括保全裁定作出過程中的救濟和結(jié)果的救濟。過程中的救濟主要是保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)，在行為保全裁定作出的過程中除情況緊急的，原則上應(yīng)通知被申請人。在行為保全裁定作出后，可以準許當(dāng)事人申請復(fù)議，或者提供擔(dān)保等撤回行為保全的裁定，對于結(jié)果不服的可以向上一級法院上訴。

（二）明確訴前保全的管轄法院

新《民事訴訟法》第一百零一條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。”

在確定案件管轄法院時，主要應(yīng)從如何更好地辯論當(dāng)事人進行訴訟、便利于法院進行審判、保證案件的公正審理、均衡各法院的工作負擔(dān)等角度予以綜合考慮來確定由哪些法院來管轄；而在確定保全管轄法院時，除了應(yīng)考慮上述因素外，還應(yīng)考慮如何便利當(dāng)事人行使保全申請權(quán)，便利法院采取保全措施以及該措施的順利執(zhí)行等因素。顯然，如果按照確定審判管轄法的規(guī)定來確定保全的管轄法院，那么就有可能為某些別有用心的人加以利用來規(guī)避法律，謀取不正當(dāng)?shù)睦?，而且還給當(dāng)前己經(jīng)很是混亂的案件管轄局面帶來更多的問題。因此，不必要要求保全的管轄法院與案件管轄法院一致。

新《民事訴訟法》對訴前管轄法院的規(guī)定為實踐中法院和當(dāng)事人訴訟提供了指引作用，具有進步意義。

（三）申請仲裁、期限的延長

修改后的《民事訴訟法》將申請保全后的提起仲裁、期限從15日延長至30日，留給當(dāng)事人更充裕的時間，有利于當(dāng)事人準備案件材料，為訴訟做充分準備。

二、保全與先予執(zhí)行

新《民事訴訟法》第九章的章名就是“保全和先予執(zhí)行”，筆者認為這一表述本身是一種重復(fù)。

從保全制度的原理上看，先予執(zhí)行是訴訟保全的一部分。所謂先予執(zhí)行，就是法院在訴訟作出判決之前，應(yīng)申請人的要求，裁定債務(wù)人給付申請人一定數(shù)額的金錢或其他財物，或者實施或停止某種行為《民事訴訟法》盡管對先予執(zhí)行適用的案件類型作出了限制，但這并不能改變法院先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容指向的是被申請人行為的實質(zhì)，加之根據(jù)最高人民法院的司法解釋，適用先予執(zhí)行的第三類案件。因情況緊急需要先予執(zhí)行的，是指： （1） 需要立即停止侵害、排除妨礙的； （2）需要立即制止某項行為的； （3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的； （4）追索恢復(fù)生產(chǎn)，經(jīng)營急需的保險理賠費用的，就更加明確了法院先予執(zhí)行裁定的內(nèi)容是責(zé)令被申請人為一定行為或禁止其為一定行為。換言之，當(dāng)新《民事訴訟法》在保全程序中加入了“法院有權(quán)作出責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為的裁定”（下稱，行為限制裁定）后，先予執(zhí)行案件的范圍及適用條件的限制就變得沒有意義。當(dāng)初立法將財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行加以區(qū)分甚至提出不同的適用條件，正是因為財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行所提供的救濟程度不同，其所要求的證明程度和法官的確信程度是有差別的，所以如不對保全中的責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為作出操作性的指引，先予執(zhí)行的規(guī)定就會被新規(guī)定的法院針對行為的裁定完全稀釋，新《民事訴訟法》中涉及的法院針對行為作出的裁定，在有些情形下相當(dāng)于先予執(zhí)行，這樣的重疊性規(guī)定勢必在操作中會造成混亂，盡管是馬后炮，筆者仍認為合理的安排是，將第九章統(tǒng)稱為“保全程序”，沒必要在標題上單獨列出“先予執(zhí)行”。筆者認為，用執(zhí)行保全來概括財產(chǎn)保全和行為保全顯然是個不錯的選擇，因為二者在適用目的上都是為了日后生效裁判的順利執(zhí)行，況且讓執(zhí)行保全與先予執(zhí)行同處一章（即第九章），各居一節(jié)，關(guān)系緊密，邏輯通順，不存在任何障礙。而且，這樣一來，從理論層面考察，民事訴訟范疇內(nèi)的保全機制也可以順利地實現(xiàn)體系化，即： 保全包括證據(jù)保全和執(zhí)行保全； 前者也即證據(jù)保全又可劃分為訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全； 后者即執(zhí)行保全則包括財產(chǎn)保全與行為保全，而且它們都可以進一步細分為訴前和訴中兩種，邏輯清晰，體系完備。就此而言，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》上的關(guān)于保全和先予執(zhí)行的規(guī)定還有待完善的空間。

參考文獻：

[1]呂輝：《論日本行為保全制度及其啟示》，載《湖北社會科學(xué)》2013年第2期；

[2]冀宗儒，徐輝：《論民事訴訟保全制度功能的最大化》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期；

[3]陳琿，曹敏：《民事訴訟行為保全基本問題探究》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年11月第25卷第6期；

[4]熊小喬：《論我國民事訴訟行為保全制度的完善》，載《法制與經(jīng)濟》2009年12月（總第225期）。

篇7

 

關(guān)鍵詞：財產(chǎn) 保全制度

一、保全制度的概念和意義 

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人提出的申請，或者依職權(quán)對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要作用。原告起訴的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務(wù)，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強制執(zhí)行，可能會轉(zhuǎn)移或隱匿爭訟的標的物或財產(chǎn)，也可能將其財產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告起訴目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設(shè)計的。

二、財產(chǎn)保全的適用條件

財產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從起訴到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告起訴后仍可能搶在法院受理前把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預(yù)感到訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為。可見試行民訴法關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規(guī)定，使財產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的物采取的強制性措施?！睹袷略V訟法》第92條對此作了規(guī)定?！哆m用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的 ，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取。

采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險，故不發(fā)生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。當(dāng)事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動產(chǎn)帶出國外等以逃避義務(wù)為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在提起訴訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。利害關(guān)系人是指認為自己的民事權(quán)益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全。

3、申請人必須提供擔(dān)保。利害關(guān)系人的申請是在起訴前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔(dān)保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔(dān)保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關(guān)財產(chǎn)采取強制性的保護措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產(chǎn)保全的時間不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在起訴前；而訴訟財產(chǎn)保全是在起訴之后或者在起訴的同時申請。（2）引起財產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產(chǎn)保全既可以由當(dāng)事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權(quán)采取。（3）法院對提供擔(dān)保的要求不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保；而訴訟中的財產(chǎn)保全則是“可以”責(zé)令申請人提供擔(dān)保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。

三、財產(chǎn)保全的范圍和措施

財產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設(shè)計的一項制度，保全的范圍就應(yīng)當(dāng)與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應(yīng)當(dāng)針對原告的訴訟請求進行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應(yīng)超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財產(chǎn)保全時還應(yīng)注意以下幾點：

1、人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的不得再對其進行重復(fù)查封、凍結(jié)。

2、人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當(dāng)事人、負責(zé)保管的有關(guān)單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產(chǎn)。

3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。

4、對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

篇8

在法律不斷完善的社會中，申請書在生活中的使用越來越廣泛，我們在寫申請書的時候要注意態(tài)度要誠懇、樸實。為了讓您在寫申請書中更加簡單方便，以下是小編精心收集整理的關(guān)于查封申請書怎么寫，下面小編就和大家分享，來欣賞一下吧。

關(guān)于查封申請書怎么寫1申請人：四川省JC工業(yè)科學(xué)研究院

地址：成都市

法定代表人：

請求事項：

1、請求撤銷(20__)佳立商字第28號《民事裁定書》;

2、請求解除對申請人財產(chǎn)的查封、凍結(jié)措施;

3、請求責(zé)令原告賠償申請人因此而受到的損失。

事實與理由：

貴院查封了申請人的兩處房產(chǎn)，并凍結(jié)了申請人在成都市工商銀行外北分理處的銀行帳號及存款344,294.09元。

申請人認為，貴院的上述裁定是錯誤的。

1、申請人與原告沒有任何合同關(guān)系和其他法律關(guān)系;

2、貴院超標的查封，查封500萬元財產(chǎn)，超出原告的請求數(shù)額，實際查封的財產(chǎn)超出于原告的請求數(shù)額;

3、最為重要的是，申請人的上述銀行帳號，屬于申請人的結(jié)算帳戶，帳上的資金主要用于發(fā)放工資和業(yè)務(wù)往來，如果貴院不撤銷裁定，職工的生活沒有著落，勢必影響社會穩(wěn)定;

而且也將嚴重影響申請人的正常業(yè)務(wù)、工作的開展，勢必給申請人造成巨大的經(jīng)濟損失。

希望貴院切實考慮上述理由，并落實申請人的請求。

此呈

黑龍江省JMS市中級人民法院

申請人：四川省JC科學(xué)研究院

20__年11月13日

關(guān)于查封申請書怎么寫2申請人：師_，男，__年10月12日生，漢族，住西安市__區(qū)長慶__小區(qū)_區(qū)_號樓_單元__室。

被申請人：岳__，男，__年_月_日生，漢族，住西安市__區(qū)__路__號__小區(qū)__號樓_單元__室。

申請事項：

請求貴院依法將被申請人岳__有的位于西安市__區(qū)__路__號__小區(qū)_號樓_單元__室的房產(chǎn)予以續(xù)行查封。

事實與理由

申請人__與被申請人合同糾紛一案，貴院已立案執(zhí)行，在本案訴訟、執(zhí)行過程中，貴院查封了被申請人上述的房產(chǎn)，保護了申請人的合法權(quán)益。但由于本案尚未執(zhí)行完畢，現(xiàn)查封期限即將屆滿，故申請貴院對上述房產(chǎn)予以續(xù)行查封。

此致

西安市未央?yún)^(qū)人民法院

申請人：

關(guān)于查封申請書怎么寫3申請人法定代表人地址

被申請人法定代表人地址

請求事項：

一、解除___第2344號民事裁定書確認的財產(chǎn)保全事項。

二、請求退回提供財產(chǎn)保全擔(dān)保的存折。

事實和理由：申請人與被申請人承攬合同糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的.財產(chǎn)保全申請，并提交賬號為___、戶名為__、開戶行為___的存折進行財產(chǎn)保全擔(dān)保。貴院以___第2344號民事裁定書裁定準許財產(chǎn)保全申請?，F(xiàn)因申請人須取回提供擔(dān)保的存折，特申請貴院解除被申請人財產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準許。

此致

___人民法院

申請人___

關(guān)于查封申請書怎么寫4申請人：

法定代表人：職務(wù)：董事長

地址：

被申請人：

住址：

申請事項：

請求查封位于鄭東新區(qū)商鼎路南、中州大道東_號樓獨單元_層?xùn)|_號房屋。

事實和理由：申請人與被申請人因借款合同糾紛一案，已經(jīng)河南省__高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院審理結(jié)案，并于__年7月10日作出(2012)開民初字第_號民事判決書，該判決書已于__年10月25日發(fā)生法律效力。但被申請人至今仍未履行人民法院判決確定的債務(wù)，且多次逃避責(zé)任。申請人已申請貴院強制執(zhí)行，并已經(jīng)立案。

為維護申請人的合法權(quán)益和盡快實現(xiàn)債權(quán)，防止被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避履行債務(wù)。申請人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，特申請貴院查封上述房產(chǎn)。

此致

__高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民院

申請人：

20__年12月20日

關(guān)于查封申請書怎么寫5人民法院：

申請人張__曾向貴院提出財產(chǎn)保全申請，并提交人民幣10000元的擔(dān)保金。法院以(2009)年安民保字第11號裁定準許財產(chǎn)保全申請?，F(xiàn)雙方已自行達成和解協(xié)議，解決糾紛。故申請人特向法院提出如下申請：

一、解除財產(chǎn)保全措施;

二、請求退還人民幣10000元的擔(dān)保金。望依法從速裁定。

篇9

申請人因張某、唐某訴張繼濤民間借貸糾紛一案，對貴院作出查封位于大連某區(qū)灣66棟4-2-2號樓房的裁定提出異議。

請求事項：申請撤銷（20XX）西民初字第592號民事裁定，解除對位于大連某區(qū)66棟4-2-2號樓房 的查封決定。

事實與理由：

20XX年1月2日，張某某與曲某簽訂委托書，張某某全權(quán)委托曲某辦理位于大連某區(qū)灣里東66棟4-2-2號樓房的出售事宜。該委托行為經(jīng)大連市公證處進行了公證。同日，張某某與申請人朱某簽訂《房地產(chǎn)買賣契約》，將位于大連金州新區(qū)灣里東66棟4-2-2號樓房以507600元的價格出售給朱財樂，曲某作為張某某的人在契約上簽字。

訂立合同后，申請人樂分別于20XX年1月12日、20XX年1月14日各支付房款20000元（定金）和200000元。20XX年2月17日接受房屋并入住，曲某與申請人簽署了房屋交接書。由于該樓房在廣發(fā)銀行股份有限公司大連分行辦理了抵押貸款，尚欠287600貸款未還清，20XX年2月22日，申請人與曲某一同到廣發(fā)銀行股份有限公司大連分行，由申請人償還了其所欠銀行的剩余貸款287600元，曲某在《注銷房地產(chǎn)抵押申請書》上簽字。至20XX年2月22日下午2時，申請人已經(jīng)全額支付案涉房屋價款507600元。

同日（20XX年2月22日）大連市西崗區(qū)法院作出（20XX）西民初字第592號民事裁定，就該案件原告張某和唐某某與張某某借款合同糾紛案件對位于大連金州新區(qū)灣里東66棟4-2-2號樓房采取了財產(chǎn)保全措施。當(dāng)日下午四點在大連市金州新區(qū)房產(chǎn)局辦理了該房屋的查封登記手續(xù)。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。”本 案中申請人已經(jīng)付清全部房款，并經(jīng)過合法交接實際占有了案涉房屋，雖然沒有辦理過戶登記手續(xù)，但申請人對此無任何過錯。因此西崗法院對案涉房屋的查封違反了最高院的規(guī)定，是錯誤的。

西崗法院的查封行為雖然發(fā)生在案件的審理階段，但是仍然適用《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》。因為審判庭承辦財產(chǎn)保全裁定的執(zhí)行就是執(zhí)行行為。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第三條明確規(guī)定，“人民法院在審理民事、行政案件中做出的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的裁定，由審理案件的審判庭負責(zé)執(zhí)行。”該《規(guī)定》中對財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行做了分工。由此可以看出，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行屬于執(zhí)行工作，人民法院審理、執(zhí)行工作應(yīng)遵循該規(guī)定。

綜上所述，西崗法院對案涉房屋的查封行為屬于執(zhí)行行為，該行為違反了最高人民法院的相關(guān)規(guī)定，申請人作為第三人依法提出異議，要求解除對案涉房屋的查封行為。法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第204條的規(guī)定對申請人的異議進行處理。

篇10

你局商標變（2001）66號來函收悉。經(jīng)研究，對該函中所提出的問題答復(fù)如下：

一、關(guān)于不同法院在同一天對同一注冊商標進行保全的協(xié)助執(zhí)行問題根據(jù)民事訴訟法和我院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，你局在同一天內(nèi)接到兩份以上對同一注冊商標進行保全的協(xié)助執(zhí)行通知書時，應(yīng)當(dāng)按照收到文書的先后順序，協(xié)助執(zhí)行在先收到的協(xié)助執(zhí)行通知書；同時收到文書無法確認先后順序時，可以告知有關(guān)法院按照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第125條關(guān)于“兩個或兩個以上人民法院在執(zhí)行相關(guān)案件中發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，逐級報請上級法院，直至報請共同的上級法院協(xié)調(diào)處理”的規(guī)定進行協(xié)商以及報請協(xié)調(diào)處理。在有關(guān)法院協(xié)商以及報請協(xié)調(diào)處理期間，你局可以暫不辦理協(xié)助執(zhí)行事宜。

二、關(guān)于你局在依據(jù)法院的生效判決辦理權(quán)利人變更手續(xù)過程中，另一法院要求協(xié)助保全注冊商標的協(xié)助執(zhí)行問題《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第88條第1款規(guī)定，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。根據(jù)這一規(guī)定，對于某一法院依據(jù)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判文書要求你局協(xié)助辦理注冊商標專用權(quán)權(quán)利人變更等手續(xù)后，另一法院對同一注冊商標以保全原商標專用權(quán)人財產(chǎn)的名義再行保全，又無權(quán)利質(zhì)押情形的，同意你局來函中提出的處理意見，即協(xié)助執(zhí)行在先采取執(zhí)行措施法院的裁判文書，并將協(xié)助執(zhí)行的情況告知在后采取保全措施的法院。

三、關(guān)于法院已經(jīng)保全注冊商標后，另一法院宣告其注冊人進入破產(chǎn)程序并要求你局再行協(xié)助保全該注冊商標的問題根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第11條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)案件后。對債務(wù)人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序必須中止。人民法院應(yīng)當(dāng)按照這一規(guī)定辦理相關(guān)案件。在具體處理問題上，你局可以告知審理破產(chǎn)案件的法院有關(guān)注冊商標已被保全的情況，由該法院通知在先采取保全措施的法院自行解除保全措施。你局收到有關(guān)解除財產(chǎn)保全措施的通知后，應(yīng)立即協(xié)助執(zhí)行審理破產(chǎn)案件法院的裁定。你局也可以告知在先采取保全措施的法院有關(guān)商標注冊人進入破產(chǎn)程序的情況，由其自行決定解除保全措施。

四、關(guān)于法院裁決將注冊商標作為標的執(zhí)行時應(yīng)否適用商標法實施細則第二十一條規(guī)定的問題根據(jù)商標法實施細則第二十一條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標專用權(quán)的，商標注冊人對其在同一種類或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，必須一并辦理。法院在執(zhí)行注冊商標專用權(quán)的過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定的原則，對注冊商標及相同或者類似商品上相同和近似的商標一并進行評估、拍賣、變賣等，并在采取執(zhí)行措施時，裁定將相同或近似注冊商標一并予以執(zhí)行。商標局在接到法院有關(guān)轉(zhuǎn)讓注冊商標的裁定時，如發(fā)現(xiàn)無上述內(nèi)容，可以告知執(zhí)行法院，由執(zhí)行法院補充裁定后再協(xié)助執(zhí)行。

來函中所涉及的具體案件，可按照上述意見處理。

此復(fù)。

二二年一月九日

附：

            國家工商行政管理總局商標局關(guān)于對注冊商標權(quán)進行財產(chǎn)保全有關(guān)問題的函

                                商標變（2001）66號

最高人民法院民事審判第三庭：

2001年1月以來，我局根據(jù)《最高人民法院關(guān)于對注冊商標權(quán)進行財產(chǎn)保全的解釋》的規(guī)定，積極協(xié)助各地人民法院做好對注冊商標權(quán)進行財產(chǎn)保全的工作。半年多來，已協(xié)助執(zhí)行訴訟保全案件380多件，涉及注冊商標1300余件。但在工作中，我們也遇到了解釋中未涉及到的情況：

一、不同法院在同一天對相同注冊商標進行查封。如山東省沂南縣人民法院和山東省臨沂市河?xùn)|區(qū)人民法院于2001年4月28日同時向我局送達協(xié)助執(zhí)行通知書，請求查封山東華日集團總公司相同的商標。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋中不能重復(fù)查封的規(guī)定，我局已要求該兩院在規(guī)定的期限內(nèi)協(xié)商解決，否則，將不予協(xié)助執(zhí)行。

二、A法院對我局依據(jù)B法院的生效裁決正在辦理轉(zhuǎn)讓注冊手續(xù)的注冊商標進行查封。如山東省淄博市中級人民法院經(jīng)民事調(diào)解，于2001年5月30日向我局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求將以前查封的“扳倒井”商標由山東扳倒并集團酒廠過戶給山東扳倒井股份有限公司，并在我局辦理了相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。在辦理轉(zhuǎn)讓注冊手續(xù)期間，四川省成都市青白江區(qū)人民法院要求查封尚在山東扳倒井集團酒廠名下的上述商標。我局認為山東淄博市中級人民法院的民事調(diào)解書是生效的法律決定。因此對四川省成都市青白江區(qū)人民法院的請求未予協(xié)助執(zhí)行。

三、B法院對A法院已經(jīng)查封的注冊商標的注冊人宣告破產(chǎn)后，要求對A法院已經(jīng)查封的有關(guān)注冊商標實施保全措施。如江蘇省蘇州市中級人民法院于2001年4月10日向我局送達協(xié)助執(zhí)行通知書，對江蘇省興化軸瓦廠的“飛月”商標實施財產(chǎn)保全。江蘇興化市人民法院于2001年7月30日向我局送達協(xié)助執(zhí)行通知書，稱該法院于2001年7月25日宣告江蘇省興化軸瓦廠進入破產(chǎn)程序，請求我局對該廠的注冊商標實施保全措施。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第十一條的規(guī)定，是否應(yīng)終止江蘇省蘇州市中級人民法院對“飛月”商標的查封。

四、法院裁決轉(zhuǎn)讓注冊商標時應(yīng)否遵守《商標法》關(guān)于“應(yīng)將相同或近似商標，一并辦理”的規(guī)定。按照《商標法》的規(guī)定，在申請商標轉(zhuǎn)讓注冊時，應(yīng)將相同或近似的商標一并辦理。

因此法院在裁定轉(zhuǎn)讓注冊商標時，應(yīng)裁定將相同或近似注冊商標一并轉(zhuǎn)讓。對于未裁定將相同或近似商標一并轉(zhuǎn)讓的，我局將不予協(xié)助執(zhí)行。